表演者精神权利论

左梓钰

一、引 言

“林黛玉冷笑道：‘问的我倒好。我也不知为什么原故。

我原是给你们取笑儿的，拿着我比戏子，给众人取笑。’”(1)曹雪芹，高鹗：《红楼梦》，人民文学出版社，2000年，第255页。

——《红楼梦》第二十二回“听曲文宝玉悟禅机，制灯谜贾政悲谶语”。

黛玉口中的“戏子”，在古时亦被称为“优伶”“伶人”或“伶官”，指以表演为业的一群人(2)谭帆教授指出，古时人们对职业表演者有多种称谓，除正文中提到的三种外，还有“优人”、“乐人”、“倡优”、“散乐”、“行院”、“子弟”和“路岐人”等称呼，以“优伶”最为常用。参见谭帆：《优伶——古代演员悲欢录》，百家出版社，2002年，第8页。《说文》云：“优，饶也，一曰倡也”；“伶，弄也”；“倡，乐也”；“俳，戏也”。黎国韬教授指出： “与优相近的单字约有伶、俳、倡几个，这几个字本来是有区别的，秦汉以后它们的意义才逐渐混同。后人不知，遂以为四者无别；即使以为有区别，也言之不轻。”参见黎国韬：《古代乐官与古代戏剧》，广东高等教育出版社，2004年，第235页。。据黎国韬教授的有关考证，“优”“伶”“倡”“俳”乃古代戏剧演员的通称，皆出自乐官。(3)参见黎国韬：《古代乐官与古代戏剧》，广东高等教育出版社，2004年，第1页，第189-200页，第231-240页。乐官在古代指涉两类人：第一类是古代管理乐舞的官员或官署，第二类是歌舞艺人。黎国韬教授主要针对的是有关掌理乐舞及其机构的官员的文史考证，但书中亦涉及对世俗乐舞文化的考证和解析。乐官源

自巫官(4)参见黎国韬：《古代乐官与古代戏剧》，广东高等教育出版社，2004年，第10-11页，第226-231页。相关考证有刘师培先生之《舞法起于祭神考》、陈梦家先生之《商代的巫术与神话》、陈元锋教授之《乐官文化与文学》等著作，《世界文化史》也指出中外“乐官所掌之舞自巫出”。刘师培先生基于《说文解字》关于巫字的释义，指出“舞从无声，巫无叠韵，古重声训，疑巫字从舞得形，即从舞得义。(中略)古代乐官大抵以巫官兼摄，《虞书》言‘舜命夔典乐，八音克谐，神人以和。’又夔言，‘戞击鸣球，搏拊琴瑟以咏，祖考来格’。又言，‘箫韶九成，凤凰来仪’。则掌乐之官，即降神之官，而萧韶又为乐舞之一，盖周官瞽矇、司巫二职，古代全为一官。”参见刘师培：《刘申书遗书·左盦外集》，下册，第1640页，江苏古籍出版社，1997年。，乐舞是巫官通神的媒介。乐舞承袭于巫术，乐官亦承袭了巫官的掌乐职能。除通神祭祖的仪式功能和享乐怡人的娱乐功能外，乐官还具有以乐传诗的教育功能以及正律传乐的文化交流功能。乐官制度成形于商，极盛于周，后因乐教与学教、政教的逐步分离而衰落于春秋。随着封建社会的来临，基于封建统治者培养治国人才的大略，官学中的音乐教育越来越少，乐官在人们心中的地位再不复从前。(5)参见修海林：《中国古代音乐教育》，上海教育出版社，1997年，第54页。在中国两千多年的重农抑商的封建经济体制下，优伶们身份低微、饱受冷眼，但他们一直是文化传播的中坚力量。黎国韬教授将乐官的传播功能分为横向(共时性)和纵向(历时性)两种：横向传播包括因外交或战争导致的国与国之间的交流，包括乐官之间的交流、地方间的交流以及官方和民间之间的交流；纵向传播即乐舞艺术的教育。(6)参见黎国韬：《古代乐官与古代戏剧》，广东高等教育出版社，2004年，第107-121页。乐官在先秦时期还有“箴诵谏诲”的功能，(7)参见黎国韬：《古代乐官与古代戏剧》，广东高等教育出版社，2004年，第132-137页。参见谭帆：《优伶——古代演员悲欢录》，百家出版社，2002年，第10-13页。该功能在后世发展为“优谏”。安史之乱后，“音乐中心由教坊移至民间”(8)王昆吾：《隋唐五代燕乐杂言歌辞研究》，中华书局，1995年，第472页。；乐官流落民间，极大地促进了民间乐舞艺术的发展。谭帆教授指出，古优伶们大多身份卑微、遭人作贱，然他们仍以其出色的表演传递着文化信息，将“外在的禁锢内化为自身的心理意识和行为模式”(9)参见谭帆：《优伶——古代演员悲欢录》，百家出版社，2002年。。

根据上述关于表演者的古代历史的考证，我们初窥表演者在我国人文发展中的重要价值：他们主要承担文化的创新、教育和传播功能，早期的他们甚至担负着重要的政治、军事和外交作用。那时的优伶们，即使面对千万冷眼，亦是用生命的全部在努力创造并传播着艺术。

新中国成立后，我国积极探索符合中国国情的、具有中国特色的法律制度。在知识经济时代，知识不仅具有繁荣文化、推动创新的社会意义，还具有政治、军事、外交等重大国家战略意义。我国的《著作权法》是以大陆法系的“作者权”(authorship)为基础而构建起来的，作者权法(10)我国《著作权法》没有对“著作权”和“版权”进行严格区分，而是在第五十七条里直接规定“本法所称的著作权即版权”。本文为了突出大陆法系著作权法的特点，故称大陆法系的著作权法为作者权法。国家更强调对作者权利而不是传播者权利的保护。著作权法传统上认为包括表演者在内的传播者的功能仅在于传播作品而不是创作作品，(11)See Mira T. Sundara Rajan, Center Stage: Performers and Their Moral Rights in the WPPT, 57 Case W. Res. L. Rev.,2006—2007, pp.770-771. 参见孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社，2009年，第12-13页。因而对他们仅进行了有限的权利保护。随着市场经济的繁荣，知识产权法对国内平等民事主体间的利益分配也具有重要影响。若知识产权人的利益不能受到法律的有效保护，虽不一定会打击其创作热情，(12)参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年，第63页。李琛教授指出：“创造是人类的天性，创造行为本身是不需要利益刺激的。”参见李琛：《“法与人文”的方法论意义——以著作权法为模型》，《中国社会科学》2007年第4期。李琛教授提出：“如果著作权制度的功能是鼓励创作，缘何权利的主张者并非作者？……著作权与物权处于同一逻辑层次，物权制度的功能从来没有被表述为‘鼓励体力劳动’，只是‘规范物的归属与流转’。”但会影响到知识的传播，社会就可能因不能及时接触到一些伟大的思想而进步迟缓。所以，就著作权法来讲，保护传播者权与保护作者权同样重要。本文从表演者精神权利的诞生出发，通过讨论表演者的表演行为是否具有独创性、作者精神权利受到质疑对表演者精神权利的影响以及表演者精神权利与人格权等问题，来探索表演者的精神权利在著作权法中的构建问题。

二、表演者精神权利的演进：派生于作者精神权利

表演者权是表演者对其表演活动享有的专有权利，包括“许可或禁止他人利用自己表演活动的权利”(13)李菊丹：《表演者权保护研究》，《知识产权》2010年第2期。。表演者权不等于表演者的权利，后者不仅包括著作权法意义上的表演者权，还包括其他法律中有关表演者作为一个自然人或法人(14)关于表演者应不应当包含法人的论著颇多，代表论著有熊文聪： 《论著作权法中的“表演”与“表演者”》，《法商研究》2016年第6期；郑智武： 《论日本表演者权内容的演变》，《日本研究》2015年第1期；罗娇，冯晓青： 《〈著作权法〉第三次修改中的相关权评析》，《法学杂志》2014年第10期；原晓爽：《表演者权利研究》，中国政法大学2006年博士学位论文等。应当享有的权利。表演者权在两大法系有不同的立法模式，版权法国家将表演视为作品与作者作品进行同等保护，著作权法国家以邻接权保护表演者权。著作权法中的表演者权包括精神权利和经济权利。之所以表演者能成为唯一享有精神权利的邻接权人，是因为，与录音制品作者权和广播组织权要保护的经济性投入不同，表演者权保护的是“表演者为传播作品或民间文学艺术所付出的艺术性的投入，这种投入表现为艺术展现活动，具有明显的人身依附特征”(15)孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社，2009年，第49页。。表演者精神权利的构建，依据的是作者的精神权利。(16)孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社，2009年，第47页。参见德里亚·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司，2000年，第293页。因此，我们在研究表演者的精神权利时，首先要认识作者的精神权利。

(一)作者精神权利的产生和发展

作者的精神权利，是指“作者就作品中所体现的人格或精神所享有的权利”(17)李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社，2007年，第91页。关于作者精神权利的定义还可参见李莉：《论作者精神权利的双重性》，《中国法学》2006年第3期。，它保护着作者基于作品而带来的声誉及其他人格利益。作者的精神权利首先在法国被确立。法国学者莫里洛于1787年提出“著作人身权”的概念，指出著作权的双重性质：第一重是“完全的人身自主权”，包括禁止未经作者许可而发表作品、以作者以外的别人名义发表作品和以任何恶意或拙劣的方式复制作品的行为；第二重是纯粹的经济利益，是关于作品的专有使用权。(18)⑧参见孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，《学术界》2000年第3期。该理论为法国式著作权体系奠定了基础，被称为“二元著作权体系”(19)参见德里亚·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司，2000年，第112-115页。参见王玉凯：《著作人格权的性质、归属与体系安排》，《电子知识产权》2016年第7期。。19世纪末20世纪初，以冯·吉尔克和约瑟夫·科勒尔为代表的德国学者们对著作权性质再一次进行论辩。科勒尔理论为著作权的“二元论”，在德国未被采纳。吉尔克强调著作权只有人格权，但权利的行使和权利本身可以区分，可将权力的行使予以转让，但是作为人格权的著作权本身是不可以转让的。⑧该理论为德国著作权法所吸收，由此构成了与法国相对的“一元著作权体系”。

作者精神权利学说不仅影响了欧洲大陆其他国家，还在国际版权法上产生了影响。《伯尔尼公约》罗马文本(1928年)第6条之二第1款规定“(作者的精神权利)与作者财产权利无关，甚至在该财产权利转让之后，作者对于他人篡改、删除其作品或作其他更改，以致损害作者名誉声望的行为，有权制止。”(20)参见杨延超：《作品精神权利论》，西南政法大学2006年博士学位论文，第32页。1948年的布鲁塞尔会议指出：“(作者的精神权利)不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍有要求表明作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或其他损害行为。”(21)参见杨延超：《作品精神权利论》，西南政法大学2006年博士学位论文，第32页。《版权条约》适用《伯尔尼公约》中有关精神权利保护的规定。

虽然英美版权法国家的立法理念与大陆法系国家不同，但受有关精神权利的学说以及确立作者精神权利保护的国际版权法的影响，也逐渐对作者的精神权利进行保护。英国自20世纪80年代开始考量精神权利的立法，终于在1988年制定出《版权、设计与专利法》，明确规定了精神权利，但指出该权利仅适用于的特定情形，并规定了精神权利适用的限制与例外情况。(22)④参见刘鹏：《英美法系作者精神权利研究》，华东政法大学2013年博士学位论文，第33-39页，第39-47页。版权产业最发达的美国长期游离于《伯尔尼公约》之外，不仅基于对精神权利理念的质疑，美国还认为本国现有的法律已经满足《伯尔尼公约》有关精神权利保护的要求。(23)参见刘家瑞：《精神权利的再生》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第四卷)，中国政法大学出版社，2000年，第410-411页。See Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.,2007,p.666.但是，美国在国际版权事务中的影响力因未加入《伯尔尼公约》而被削弱，而且国际版权侵权和盗版严重损害了本国的经济利益。经过国内多次听证讨论，美国终于在1988年10月通过了《伯尔尼公约实施法》并成为公约成员国，并在1990年通过了《视觉艺术家权利法案》，将精神权利正式引入美国立法。④

(二)表演者精神权利的产生和发展

表演者的精神权利是指表演者就其表演所体现的人格或精神所享有的权利。表演活动体现了表演者对作品的独特理解，可以被视为表演者人格的延伸。相比于作者，表演者争取其权利的过程更艰辛。帕维斯(Pavis)指出，表演者在历史上长期被视为作者作品的附庸，且表演者的表演因技术原因在早期没能被固定下来，与著作权法对作品的定义不符，因而表演者权长期未受到著作权法的保护。(24)See Mathilde Pavis, Is There Anybody on Stage? A Legal (Mis)understanding of Performances, 19 J. World Intell. Prop. L.，2016，pp.99-107.随着录制、复制和广播技术的发展，大量以传统表演为生的表演者们面临失业，所以表演者也希望法律授予他们控制其表演的权利。《伯尔尼公约》在罗马修订时，各国未能就表演者是否能与作者享有类似权利而达成一致意见：有的国家坚持认为表演活动依附于作品，缺乏独创性；有的国家认为表演活动就是一种创造活动。(25)参见李菊丹：《表演者权保护研究》，《知识产权》2010年第2期。因而该公约当时未就表演者权进行任何规定。至20世纪30年代，国际劳工组织介入对表演者权的研究，然而少有进展。后国际劳工组织与伯尔尼联盟合作，研究邻接权公约，终于在1961年诞生了《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》(《罗马公约》)。(26)参见德里亚·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司，2000年，第627-632页。

但《罗马公约》主要确立了对表演者经济权利的保护模式，未确立对表演者精神权利的保护。直至1996年，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)才明确规定了表演者的精神权利。该公约第五条首次在国际上承认表演者享有表明表演者身份权(right of paternity)和保护表演形象不受歪曲权(right of integrity)这两项精神权利。但WPPT中享有表演者精神权利的不包括音像表演者，只规定了录音表演者基于现场有声表演或其录音制品中录制的表演享有相应的精神权利。(27)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.，2006,p.358.参见原晓爽：《表演者权利研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第58-61页。随着数字技术的发展，国际社会越来越关注对音像表演者权利的保护，终于至2012年诞生了《视听表演北京条约》，该条约赋予音像表演者与WPPT赋予录音表演者的基本相同的精神权利。(28)参见王迁：《〈视听表演北京条约〉争议问题及对我国国际义务的影响》，《法学》2012年第10期。

基于表演活动对表演者强烈的人身依附性，邻接权制度一般都规定了表演者的精神权利，其内容模仿作者的精神权利，如WPPT中表演者的两项精神权利分别衍生于作者的“署名权”和“保护作品完整权”(29)关于表演者与作者的两项精神权利的对比分析，可参见杨延超：《表演者精神权力结构与本质探析》，《法学论坛》2007年第1期。。如上所述，在修订《罗马公约》时各国对表演者是否享有与作者类似的权利产生过激烈争论：以精神权利为例，如果赋予二者同样的精神权利，有的国家担心表演者对其精神权利的行使会影响作者精神权利的行使(30)参见李菊丹：《表演者权保护研究》，《知识产权》2010年第2期。，会影响作品的传播，最终损害的是社会公众的利益。因此，大多数国家只承认与表演者身份联系最紧密的两项精神权利，即表明表演者身份权和保护表演完整权(保护表演者的表演形象不受歪曲的权利/表演受尊重的权利)。(31)参见孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社，2009年，第49-50页。

三、表演者精神权利的动摇：质疑作者精神权利

随着数字时代的发展，著作权法面临越来越多的基础理论的尴尬。既然划分狭义的著作权和邻接权的标准为“是否是创作作品的行为”(32)参见王迁：《知识产权法教程》(第五版)，中国人民大学出版社，2016年，第194-197页。参见德里亚·利普希克《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司，2000年，第271页。参见孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社，2009年，第13页。，那么就要明晰作品的含义。作品，根据我国《著作权法实施条例》(2013年)第2条的规定，其主要构成要件是“具有独创性”和“能以有形形式复制”。(33)《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013年)第二条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。以表演者权为例，表演者的表演自被任何工具拍录下来时，便能被无限复制，因此重点问题在于是否满足“独创性”要件。然而，独创性的标准如何，两大法系国家目前仍无定论。版权法国家受功利主义哲学的影响，(34)参见刘家瑞：《精神权利的再生》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第四卷)，中国政法大学出版社，2000年，第408页。参见吴汉东，曹新明，王毅，胡开忠：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，1998年，第9-10页。参见Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.，2007， p.662.认为版权法只关系民事主体的经济利益，所以不在作者与作品传播者间划分权利保护位阶，也不认为独创性需要很高的标准。大陆法系国家对独创性的要求较高。德国学者雷炳德强调创作所带来的期待必须能超出普通智力劳动带来的期待，因此“那些运用普通人的能力就能做到的东西，那些几乎每个人都可以做成的东西，即使这些东西是新的，也不能作为作品受到保护”(35)M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2004年，第117页。。可是如何衡量这种“期待”呢？这又是一个仁者见仁、智者见智的话题。如果著作权法无法给出其制度下的独创性高于版权法制度下的独创性的确切标准和理由，那么狭义的著作权和邻接权这一区分制度的构建就是站不住脚的(36)参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社，2013年，第136-145页。。

(一)解构“天才”

随着启蒙运动的开展和个人的觉醒，作者开始被视为以自己天赋从事创作、以作品展现个性的天才。(37)参见雷云：《作者精神权利的保护应有期限限制》，《法学》2008年第1期。大陆法系国家长期受自然法学派“天赋人权”思想的影响，认为作品系作者人格的延伸，保护作品一定要保护作者的精神权利。(38)参见刘家瑞：《精神权利的再生》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第四卷)，中国政法大学出版社，2000年，第438页。康德在其《论假冒书籍的非正义性》一文中指出，财产权利是财产的人格化，促进了“自我表现和个人实现”，因此涉及艺术创作活动的著作权是人格权。(39)参见陈健：《质疑精神权利——作者精神权利制度存在的问题及其完善》，《中国政法大学学报》2015年第5期。黑格尔认为人格是意志自由，抽象的意志通过对外在于人的物的占有来实现自身的自由，这种外在于人的物包括可以通过表达转化成实际存在的“精神性的物”(40)黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱、尹建军和王哲编译，北京出版社，2007年，第23页。，因此作者对作为精神性的物的作品的权利是一种人格权。李琛教授指出，“作品是作者人格的反映”这一观点是“法国浪漫主义美学”与“德国古典哲学”综合作用的结果(41)参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年，第106-107页。，是特定历史文化背景下的产物。

随着后结构主义和后现代主义思潮的兴起，作品专属于作者的观念受到质疑。以巴特《作者的死亡》为标志，在福柯《作者是什么》和德里达《人文科学话语中的结构、符号和游戏》等后现代主义大师的理论发展下，作者的涵义被彻底解构。巴特指出作者的能力实际在于“混合各种写作”，而不是真正原始的写作。(42)④罗兰·巴特：《作者的死亡》，《罗兰·巴特随笔选》，怀宇译，百花文艺出版社，2005年，第299页，第452页。福柯指出“重现文本主题的分析”和“根据非作者标准的主体的变化的分析”并非“完全依靠单个创造者的概念”④。德里达批判西方形而上学的逻各斯中心主义(43)“逻各斯中心主义”(Logocentrism)是指西方以两极关系为基础来界定现实的理性主义，这种两极结构包括“思想/物质、存在/虚无、男性/女性、善/恶、言说/书写”等内容。，依其理论，作者与作品相互并不是对方的中心。

而且，作者精神权利从一定程度上抑制了社会创新和信息自由，违背了设置著作权法的初衷。艾德勒(Adler)指出，被视为作者精神权利的核心的“保护作品完整权”，否认了修改甚至是颠覆和解放作者控制下的作品的艺术价值，实际威胁到了艺术的发展。(44)⑦See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.265,p.271.作者之于作品的权利，常被比作为“父之于子”的权利。对此，艾德勒反驳道：“(作者精神权利)忽视了这个问题，因为父亲/作者已经把他/它‘卖’掉了，所以孩子/作品离开了家。而且，作者本人并不是自己作品的最佳裁判官，就像父母常常不能清楚地认识自己的孩子一样。”⑦支持作者精神权利的学者科沃(Kwall)指出“对作者精神权利保护的核心在于尊重作者的原始表达”(45)Roberta Rosenthal Kwall, Inspiration and Innovation: The Intrinsic Dimension of the Artistic Soul, 81 Notre Dame L. Rev.,2006,p. 1986.，梅里曼(Merryman)指出“保护作品不受歪曲是为了向公众展示其最真实的版本以维护公共利益”(46)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.270.。对此，艾德勒结合后现代主义文学理论，指出文意的解读主体是读者而非作者。还有一种观点认为“精神权利有利于保护国家文化遗产”(47)参见陈健：《质疑精神权利——作者精神权利制度存在的问题及其完善》，《中国政法大学学报》2015年第5期。。艾德勒以“新奥尔良州种族主义纪念碑”为例对这种观点进行了反驳。她指出“毁坏(种族主义)纪念碑是出于公共利益的考量，象征性地表达对过去种族主义观念的排斥，而且可以阻止该错误理念的传播。但是若彻底毁坏它，我们就丧失了提醒自己反抗种族主义的机会”，所以她提出“创造性破坏”的解决方案，即破坏纪念碑——破坏该作品完整性——的手段达到“一箭双雕”的效果。(48)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.280.

即使是支持保护作者精神权利的泽梅尔(Zemer)，也不认同浪漫主义式的作者涵义。他认为作品是智慧的集合物，创作具有“社会性”(sociality)。(49)See Lior Zemer, Moral Rights: Limited Edition, 91 B.U. L. Rev.,2011,p.1530.博伊尔(Boyle)也指出，“过度强调作者的天赋和作品的原创性贬低了作者借助外界资源的重要性”(50)James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press, 1996, p. 114.。

(二)解析矛盾

如上所述，表演者权之所以长期未受到著作权法的重视，是因为表演不具备构成作品的独创性要件。那么，表演到底具不具有独创性？

“宋丹丹：只要你拿到舞台上来演出，它必须是一个作品。只要你是艺术作品，就必须给我们审美……没有审美的演技是对观众的一种折磨……我真的觉得这个是出在作品上，不是演员上……就是情节给的太激烈了，她没法演……剧本不行，你(演员)怎么真诚？

章子怡：我们在自己处理拿到的这个剧本的时候，我们也都是有障碍，然后去调整。我特别理解剧作上给大家的障碍……其实你们(演员)应该大胆地去做一些调整……演员要有信任感，哪怕这是一个完全不可以接受的一个剧本。”

——《演员的诞生》(第1季，第6期)

由上述对话可见，宋丹丹坚持的其实是传统著作权法对表演行为的立场，即表演是作品的忠实再现，表演者的任务是将作品的表达充分展示出来；而章子怡实际坚持的是“表演是对作品的演绎”这一观点。后者的观点在国际社会上曾一度受到青睐，至今仍为一些知名法学家认可。(51)④参见德里亚·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司，2000年，第283页，第285页。瑞士和奥地利1936年的著作权法就采纳了这种观点。贝洛茨基(Belotsky)指出，“相同的内容，用文字表达出来的效果和用表演表达出来的效果可能完全不一样”；表演者就是作者作品的转换媒介，他们运用创造性的表达方式将作品传播给了观众；就像作者运用语言、情节、符号等方式表达一样，表演者通过表情、外形、手势、声调和构成其独特形象的、为显示其创造性的其他特殊成分来进行表达。(52)See Lydia Belotsky, Performers’ Rights: Solved and Unsolved Problems, 11 Tel Aviv U. Stud. L.,1992,pp.268-269.菲利普斯(Phillips)早在1991年的文章中就呼吁保护表演者经长期实践而发展出来的独创性风格。(53)Jill A. Phillips, Performance Rights: Protecting a Performer’s Style, 37 Wayne L. Rev.,1991,pp.1683-1698.

不过认为表演者权与著作权相类似的理论遭到了排斥。1928年修订《伯尔尼公约》时就有人建议“在与演奏者合作将一部音乐作品改变成适于机械乐器演奏的情况下，给予改编的保护也适用于演奏者”，但遭到了否决。1932年的德国《著作权法》(修订草案)也排斥了表演者是作品改编者的理论。这是因为表演者若被视为演绎作者，那么表演者权的行使会影响作者的利益。归根结底，这是表演者与作者的“利益分配”问题。阿尔方斯·图尼耶认为，如果表演者因其表演而能产生一部新的作品，那么对这种新作品的表演也应该能产生新的表演；但新的表演不能实现，因为新的表演仍然是对原来作品的表演，说明表演不能产生作品。④但这个观点有几个逻辑漏洞：第一，哪怕对同一部作品用不同的演员去表演，都可能是不同的表演，何况是对新作品的表演？以我国的戏曲文化为例，同是演《穆桂英挂帅》，京剧和豫剧的表演就不同；同是唱《坐宫》，京剧中的梅、程、荀、尚四派风格就不同，人们不会认为是相同的表演。第二，以《暮光之城》为例，电影《暮光之城》中的表演者是对原作的表演，而戏仿《暮光之城》的电影《暮光够了没》中的表演者是对电影作品表演的表演，不仅是新的表演，而且是新的作品。

综上所述，表演者的表演实际是具有独创性的。但是，表演者之所以没有享受与作者同等的权利，是二者利益博弈的结果。而且，作为文化传播者的表演者如果具有与作者类似的权利，还会影响公众利益。作者以精神权利控制作品的传播和修改，表演者亦通过其精神利益控制对作品的表演的传播和修改，如此一来，不仅二者权利的行使可能会产生激烈矛盾，公众也会因此不能及时有效地接触作品并发展作品，社会创新的整体进程将会受阻。

四、表演者精神权利的存废：走进民法人格权制度

关于著作权法中精神权利的存废问题，学者们的观点不一，大陆法系国家也并非都专设了精神权利。以瑞士为例，瑞士通过其成文法典(1912年)中有关一般人格权的规定来保护精神权利；这些规定体现在其法典的第27条和第28条。第27条主要规制的是合同中存在的过度限制或排斥个人自由或精神权利的情形，第28条规制任何有损人格的侵权行为。(54)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.,2006,pp.393-394.有学者在探讨如何构建美国版权法的精神权利时，通过引述其他学者们有关精神权利的讨论以及美国以反不正当竞争法和合同法处理侵犯作品完整权的案例，指出精神权利的标准具有不确定性，而版权法对作者精神权利进行保护的实质是维护作者的尊严，因此建议构建作者尊严权。(55)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.这种观点也相当于把作者精神权利引向一般人格权。利普顿(Lipton)指出，数字技术的发展使作者可以通过“知识共享/创意许可机制”(Creative Common License Scheme)将其权利根据个人意愿授权给使用者，这已成为保护作者精神权利的一种方式。(56)Jacqueline D. Lipton, Moral Rights and Supernatural Fiction: Authorial Dignity and the New Moral Rights Agendas, 21 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.,2011,p.540.而以艾德勒教授为代表的学者们则坚决反对精神权利的设置，认为作者精神权利完全可以为普通法、合同法或反不正当竞争等法律所保护。

在我国，质疑精神权利的声音也不少。一直坚持知识产权法是利益分配法(57)参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年，第140-141页。李琛指出：“知识产权制度的功能，和物权没有本质的区别，只在于分配一种财产的归属……随着技术和经济的发展，作品、技术方案、商业标记中蕴含的利益越来越大，于是社会成员需要对这些利益进行合理的分配，知识产权制度应运而生。”的李琛教授，不断呼吁还原著作权的财产权本性。她以商标权为例指出，既然联系商品及其生产者的商标权被视为完全的财产权，为何同样归为知识产权的、联系作品及其生产者(作者)的著作权被视为具有人格利益的权利？(58)参见李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，《中国社会科学》2004年第2期。张今教授从逻辑问题、价值问题、著作权人格制度的局限性等方面质疑著作权法的精神权利，指出“著作人格权的客体与普通人格权的客体本质上一致”，且“作品中的精神利益与经济利益无法全然分割”，因此“再为二者分设制度加以规定就变得不再可行”。(59)参见张今：《著作人格权制度的合理性质疑》，《社会科学辑刊》2011年第4期。但也有学者仍然支持著作权法设定精神权利，只是需要对之进行变通和完善。有学者通过“精神权利与人格权对比分析、精神权利制度的缺陷分析、精神权利对创作的影响分析以及世界各国有关精神权利模式的构建分析”，建议我国“应当一视同仁地给所有实际创作者以精神权利”，包括表演者在内的一切邻接权人。(60)参见陈健：《质疑精神权利——作者精神权利制度存在的问题及其完善》，《中国政法大学学报》2015年第5期。刘家瑞教授指出，精神权利“有利于维护作者基本人权、保证版权产品真实性以维护版权市场秩序”，如果采用英美版权法“精神权利的放弃”模式(61)参见刘家瑞：《精神权利的再生》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第四卷)，中国政法大学出版社，2000年，第448页。精神权利的放弃在英美法系国家是一种债法性的行为，英文名称是waive，它限于合同约定范围内，在合同之外仍享有法律规定的精神权利；但是大陆法系中的放弃更类似于abandon，是放弃基于所有权产生的物权行为，具有对世效力。，就不符合大陆法系长期以来坚持精神权利不可转让、不可放弃的传统。(62)参见刘家瑞：《精神权利的再生》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第四卷)，中国政法大学出版社，2000年，第426-452页。

然而，正如上文所述，无论是国际法还是国内法，之所以迟迟不给予邻接权人表演者以精神权利，是因为担心作者与表演者精神权利的行使会相互冲突，进而影响公共利益。既然精神权利的设置会对著作权法制度“促进创新、繁荣文化”的宗旨的实现构成妨碍，那么精神权利就应该被废除。因此，本文在建议在不区分设置邻接权制度的基础上，著作权法不再设置精神权利，将精神权利归入民法的人格权，结合《民法总则》《合同法》以及《反不正当竞争法》的规定，实现对精神权利的多方面的保护。在我国《民法典》编纂的过程中，知识产权法学者们就知识产权入不入《民法典》的问题争论不止。本文认为，为了法律的体系化，知识产权法应当入《民法典》，而著作权法中精神权利的设置是知识产权法整体性质不确切的根本原因。因此，本文也建议还原著作权法的财产权性质，统一知识产权法的财产权属性，去除多余的、效果重复的法律规定，实现法律部门间的协调，为知识产权法走入民法典奠定确切、方便和有效的基础。

(一)精神权利可为其他法律所保护

基于本文是探讨我国表演者精神权利的构建问题，又因为我国著作权法现有的规定有限，因而本文在此讨论的范围受到限制。但笔者想再次强调，著作权法不应该区别建制狭义的著作权和邻接权。如果表演者具有和作者同等的权利，那么本文讨论的范围还涉及发表权、修改权、改编权等精神和财产权利。

表演者的精神权利可以为合同法或反不正当竞争法所保护，后者的作用主要体现在保护表演形象不受歪曲的权利上。表明表演者身份权类似于作者的署名权。作者署名权的性质是“保证作者的资格受尊重权”；它既包括表明作者与作品之间联系的权利，即公开作品创作者身份的权利，又包括隐藏作者与作品间联系的权利(署名权的消极权利)，包括不署名或署假名的权利。(63)③参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年，第112-117页，第118页。因此，从理论上讲，表演者的表明身份权可类推其内容包括表明或隐藏表演者与其表演之间联系的权利，包括使用真名或艺名的权利等。当代表演者通常是某公司或某剧团下的艺人，因此表演者如何表明自己的身份，完全可以通过与经纪公司或剧团的合同(64)关于演艺人员与经纪公司间的合同性质问题，请参见梅璐：《演艺经纪合同的性质及司法纠纷处理》，中国政法大学2011年硕士学位论文；王新鸽：《演艺合同解除法律问题研究》，首都经贸大学2015年硕士学位论文。我国合同法目前未就这类合同进行明确约定，相关的参考文献也不多。关于这类合同的性质有“委托合同、行纪合同、居间合同以及劳动合同”等说法，一般不认为这类合同属于劳动合同，所以本文在探讨表演者精神权利保护时没有列举劳动法。进行约定。不属于单位的表演者和对方仍然是以平等民事主体的身份就各自的权利义务进行约定。

同理，保护表演形象不受歪曲的权利亦可以合同约定的方式进行保护。保护表演形象不受歪曲权是指表演者有权禁止他人对其表演形象进行歪曲、篡改的权利，以防止对表演者声誉和名望造成损害。它与作者的保护作品完整权类似。《伯尔尼公约》把侵犯保护作品完整权的标准限定在“侵权行为达到损害作者声誉和名望的程度”，可见保护表演形象不受歪曲的权利是借鉴了该公约针对作者有关精神权利的标准。但是，该公约并没有给出何为损害作者声誉和名望的标准，实践中存在主观标准和客观标准两类。③前者是指只要未经许可对作品进行改动则侵权，后者是指只要行为可能有损作者的声誉和名望即构成侵权。前者多为著作权法国家采纳，后者多为版权法国家采纳。但前者太严格，被视为精神权利抑制社会创新的弊端；后者的标准仍然不确定。这种标准类推适用到保护表演形象不受歪曲权也如此。既然标准本来就不确定，终究要交给民事主体本身去界定。比如，表演者不希望自己的表演被怎样剪辑或删改、不希望呈现出什么样的效果、不希望经纪公司如何使用自己的表演等。

保护表演形象不受歪曲的权利还可受到反不正当竞争法的间接保护。但是，适用竞争法条款需要得到谨慎而严格的解释，防止这种法律适用威胁到公共利益。反不正当竞争法主要规制经营者的不正当竞争行为，所以这主要涉及的是与表演者签约的经纪公司的利益，也可能涉及表演者的有关人格利益。数字环境下的市场主体可能运用各种技术对表演者的表演进行戏仿、拼凑，从而达到滑稽、讽刺或纯粹娱乐的效果，这使得表演者原本展现的表演形象与处理后展现的表演形象完全不同，如2006年闹得沸沸扬扬的“一个馒头引发的血案”事件。如果这种修改行为没有商业化，则可能不会被起诉。但是，一旦这种修改行为被商业化，即从事商品经营或营利性服务，则原利益主体可能以对方(后主体)未经原主体许可、利用原主体的服务行为或市场份额进行经营性行为起诉对方不正当竞争。如果后主体行为被确认为不正当竞争行为，那么后主体要立刻停止其经营行为，也防止了其修改内容的扩大宣传，从而间接保护了表演者的表演形象不受歪曲权。

(二)精神权利可为民法人格权制度所吸收

张今教授指出“著作人格权的本质是人格权的一种，权利的客体与普通人格权的客体相同，都指向人格利益”(65)张今：《著作人格权制度的合理性质疑》，《社会科学辑刊》2011年第4期。。可见，著作权法中的精神权利完全可以归入人格权制度。与人格权的性质一样，著作权法的精神利益是非财产性权利，不以财产利益为基本内容。但与人格权不同的是，著作权法的精神利益是基于作品的产生而产生的，而人格权是与生俱来的权利，后者的权利范围更大，包括一般人格权、物质性人格权和精神性人格权，后两者可并称为具体人格权。(66)参见王利明，杨立新，王轶，程啸：《民法学》，法律出版社，2017年，第284-286页。一般人格权是基本的人格权，是独立而抽象的权利；物质性人格权是以自然人的物质载体所体现的人格利益为客体的权利，包括身体权、生命权和健康权；精神性人格权是以民事主体精神性人格利益为客体的权利，包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权、个人信息权、性自主权和婚姻自主权。一般人格权是指自然人和法人享有的包括人格独立、人格自由和人格尊严全部内容的一般人格利益。(67)④⑤⑦参见王利明，杨立新，王轶，程啸：《民法学》，法律出版社，2017年，第291页，第294页，第295页，第307页。

表演者和作者的精神权利可以为一般人格权所保护。人格独立是指民事主体在人格上一律平等，不受他人的支配、干涉和控制。人格自由是“私法上的抽象自由”④，是指民事主体保持和发展自己人格的自由，包括完善自己人格、提高自己社会地位等内容。人格尊严权被认为是一般人格权的核心内容，是一个极抽象的概念。简要言之，人格尊严即要求他人尊重自己作为人所享有的一切权利，不论宗教信仰、文化程度、职业职务、财产状况、民族种族、性别等的差别。与社会评价性质的名誉不同，人格尊严是对人“最起码的做人资格的评价”⑤。正如有的学者所言，作者精神权利内容无非是要求他人尊重自己作为作品作者的人格权利。(68)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.所谓不得擅自披露或割断作者与作品间的联系、不得未经许可对作品进行作者反感的改动和不得未经许可擅自公开作者作品的行为，实际都涉及尊重作者根据自己意愿对其作品的占有、使用、收益和处分的权利。不得擅自、不得未经许可其实就是不得强迫。因此，侵犯著作权中的精神权利的行为的实质是触犯了表演者和作者的人格独立、人格自由和人格尊严等一般人格权。

表明表演者身份的权利(表演者的署名权)和作者的署名权还可以为人格权中的姓名权、名称权和隐私权所吸收。因为我国现行《著作权法》规定表演的主体包括演出单位，因此本文这里的论述加入了名称权。民事主体的姓名使用权包括使用其本名、笔名、艺名或化名；姓名是一个人区别于另一个自然人以享有特定法律权利、承担特定法律义务的标志。法人和非法人主体享有对其名称独占使用、排除他人非法干涉和非法使用的权利。这正如表演者署名权和作者署名权体现出来的功能一样，表演者、作者都有权选择使用表明自己特别身份的姓名或名称。

隐私权是指与公共利益无关的、不愿或不便为他人知道或干涉的个人信息和个人领域。⑦如果表演者、作者不愿意公开自己与其表演、作品间的联系，那么这个信息就可以作为隐私权的客体。由隐私权定义可知，该权利的行使是有限制条件的，在影响公共利益的情况下个人就要让位于公众。因此，在不影响公共利益的情况下，在表演者、作者不愿意公开自己与表演、作品之间的联系不会影响公众认知、不会导致公众混淆的情况下，表演者和作者可以依隐私权对署名权的消极权利进行保护。

保护表演者形象不受歪曲权、保护作品完整权还可以为人格权中的名誉权所吸收。名誉权是“体现人的尊严的重要人格法益”(69)参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社，2013年，第147-153页。，是指自然人和法人对基于本身价值和属性获得的社会评价享有保有和维护的权利。保有名誉即不使自己的名誉受损或丢失，在名誉受损时及时进行补救和改进；维护名誉即名誉权人有权要求他人不得侵害自己名誉，并在名誉受损时可诉诸司法保护。当前我国《著作权法》对“不受歪曲”和“完整”的解释也限定在了损害表演者或作者名望和声誉的情况下，这和名誉权的客体相重合，因此保护表演者形象不受歪曲权和保护作品完整权完全可以为名誉权所保护。

(三)精神权利可为民法的基本原则所保护并限制

民法的基本原则包括民事权益受法律保护原则、平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则。(70)参见参见王利明，杨立新，王轶，程啸：《民法学》，法律出版社，2017年，第22-35页。在法无明文规定时，基本原则可用于法律解释；在法律存在漏洞时，基本原则可以填补其漏洞。保护著作权法中的精神权利，本质上体现的是民法基本原则的必然要求。如上所述，合同约定表明表演者身份的方式就是典型的意思自治原则的体现。至于限制，则体现在个人利益与公共利益平衡的问题上。正如前文中提到的，如果对表演者、作者的精神权利保护影响了社会公众的认知，或影响到创新市场的发展，那么就要对其权利进行限制，防止权利滥用。

五、结 论

作为文学艺术最重要的传播者之一的表演者，有着不可替代的社会历史文化价值，对社会创新和文化传承起着重大的促进作用。研究表演者精神权利，是以推动文艺科学进步为宗旨的著作权法的必然要求和重要任务。在我国正如火如荼地进行《著作权法》的第三次修订和《民法典》的编纂之际，知识产权法学界有必要对著作权法中的基本理论问题再进行思考和钻研，从而推动知识产权入民法典、实现法律规范的协调统一。

我国现行的著作权法主要借鉴的是大陆法系国家的作者权法。作者权法国家深受以康德、黑格尔为代表的财产人格权理论的影响，视作者权利为著作权法保护的核心，认为作品是作者人格的延伸，应为作者设置精神权利以保护作者的人格利益。著作权长期视表演者为作品的附庸，否认其表演的独创性，将之归为邻接权人。在人格权理论的影响下，在科技进步和国际劳动组织等社会因素的影响下，表演者终于争取到了其在著作权法中的精神权利，其精神权利依作者精神权利而建且权利内容有限。随着数字技术的发展，作者的精神权利逐渐成为创作市场的障碍，违背了著作权法的社会本位宗旨，作者的精神权利受到质疑，著作权的人格利益说受到动摇。著作权法对作品保护的要件是有没有独创性的问题，而不是独创性的高低问题。国际法和国内法迟迟不给予邻接权人表演者以精神权利的原因，主要是基于作者利益与表演者利益平衡的考量，也并非有没有独创性的问题。而著作权法国家没有给出确切的独创性标准，使得狭义的著作权与邻接权制度的区分建制毫无意义。

既然邻接权制度纯属多余、精神权利的设置也不可取，那么表演者同作者应该享有同等权利。著作权法的本质应该是财产权利法，不应包含人格利益的内容。而且根据我国现行的各种法律规范，著作权的精神权利制度完全可以为民法的人格权制度所吸收，精神权利完全可以通过民法总则或合同法等其他法律进行保护。而著作权法就精神权利进行保护时的说理也并不是那么清晰，且多通过其财产权利进行保护。因此，本文认为，为了知识产权法律的体系化，著作权不应当设置精神权利，且不应当设置邻接权制度。所以，无论是作者的精神权利还是表演者的精神权利，都应当从著作权法中去除。