新兴权利视阈下体育赛事转播权法律性质研究

2020-01-07张国安

体育科学研究 2020年4期

赵源，张国安

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

当下体育经济正在蓬勃兴起，体育赛事转播权作为竞技体育产权中的核心内容，是指体育赛事组织者收取相应对价以授权媒体转播商制播赛事获取收入的权利。由于顶级体育赛事版权的稀缺性及网络媒体对于体育转播流量的争夺，使得赛事播放权价格水涨船高的同时，也催生出使用网络手段盗取媒体实况直播或转播画面的行为。由于我国欠缺对盗播行为的法律规制，权利人如何进行救济的问题在理论与实践上均得到了我国学者的广泛关注。

具体而言，体育赛事转播权是互联网数据时代下的新利益诉求，将其置于现行法律体系与司法实践中难免会因为现行法律的不周延与不科学，致使体育赛事转播权得不到相应的法律保护。新兴的体育赛事转播权问题无法适用法律原则与习惯，也不存在可以转化适用的国际公约。因此，这常常会引发司法实践中适用法律不一、裁判结果不一的矛盾现象。综上所述，体育赛事转播权有理由作为新兴权利研究的新维度，得到合理建构。

1 保护体育赛事转播权的正当性分析

1.1 体育赛事转播权存在的社会基础

体育赛事转播权最早产生于1921年的美式棒球联盟，在当时受到了很大争议，大部分美国广播公司将体育赛事认定为新闻而拒绝支付转播费用。直至1958年，国际奥委会修改了奥林匹克宪章，特设第49条规定，确定了电视转播权归主办方所有，并能够进行出售。[1]由此，体育赛事转播权的概念才被各大广播公司所接受，走向了正式发展阶段。随着现代信息技术的不断提升，国际社会对体育赛事转播权的保护也更为细致，可具体到广播转播权、电视转播权、网络转播权等子权利。2004年重新修订的《奥林匹克宪章》[2]也更改了原有表述，涵盖了新时期下的体育赛事转播权。(1)《奥林匹克宪章》(2004)第7条第1款规定：奥林匹克运动会是国际奥委会的专属财产，国际奥委会拥有其中有关的全部权利，特别是不加限制地涉及该运动会的组织、开发、转播、录制、重放、复制、获取和散发的全部权利，不论以何种方式或以现存的或将来发展的何种手段或机制。第25条第1款：国际奥委会可接受礼物和遗赠并寻求其他一切使之得以完成任务的财源。它利用实况报道权(包括但不限于电视转播权、赞助、特许费和奥林匹克产权)以及举办奥林匹克运动会来集资。

我国对体育赛事转播权的表述最早出现于2000年《国家广播电影电视总局关于加强体育比赛电视报道和转播管理工作的通知》中[3]，该政策确定了国内外重大体育赛事的电视转播权统一由央视进行购买，可向地方电视台进行转让的规则。直至2014年，《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》[4]才首次规定允许地方电视台购买除奥运会、亚运会、世界杯等赛事以外的体育赛事转播权。这也说明，我国社会对体育赛事转播权所代表的利益诉求已达成普遍共识，并通过行政手段加以调整。但是，体育赛事转播权在网络等新兴传输平台出现后，仅对电视媒体适用行政手段的管理，并不足以规范体育赛事转播权受其他播放渠道侵害的事实。而我国立法中，却未出现对体育赛事转播权的具体表述。

1.2 体育赛事转播权的保护现状

1.2.1 《著作权法》的解决路径及不足

由于体育赛事转播权被侵权的方式主要是侵权人通过网络技术将媒体信号进行接收从而同步播放实况直播或转播的画面的行为，其中并不涉及媒体编排的能够形成体育赛事节目的环节。部分学者认为体育赛事转播权可纳入到现行《著作权法》的保护范畴，具体而言，通过将体育赛事直播画面认定为作品或是录像制品的方式加以保护。但武断地将赛事直播画面认定为作品或录像制品，忽视体育赛事转播权的客体特别性，有悖于《著作权法》的法律逻辑。

1.2.1.1 作品说的不足之处

要成为《著作权法》规定的“作品”需要符合独创性与可复制性的要求，(2)《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[5]体育赛事直播画面的可复制性不言而喻，由于赛事画面的形成简单机械，其能否达到独创性的要求尚存争议。有学者主张，体育赛事画面的独创性来自于运动竞赛表演的独创性。[6]然而体育项目不仅有表演性质的，例如：花样滑冰、跳水、体操等项目。还有竞技性质的项目，例如：跑步、跳高、跳远等部分运动，把运动员为了赢得比赛的竞技动作视作带有独创性的竞赛表演显然不妥。退一步说，即使认可运动竞赛表演能够拥有独创性，能够成为作品，其权利主体理应归于运动员等编排动作的相关人员，不足以认定媒体拍摄的体育赛事直播画面也能拥有独创性。体育赛事直播画面难以拥有独创性的原因有以下几种：第一，体育赛事画面的外在表现定性困难。《著作权法》上的作品依据类型可以进行分类，学者把体育赛事画面归类为：类似摄制电影的方法创作的作品、视听作品以及汇编作品。但学者并未意识到体育赛事画面与体育赛事节目的不同之处。以汇编作品说为例，学者认为最终媒体向观众呈现的画面是一个经过选择、编排、剪切、播出的有机整体画面。[7]侵权人无需将媒体精心准备的各个环节原封不动的转播给观众，仅仅通过盗取体育赛事画面便能收获观众，以此牟利。而单纯对比赛事实进行反应的实况画面在《著作权法》上定性困难。第二，体育赛事直播画面缺乏内在表达。体育赛事直播画面是在忠实反映比赛进程的基础上，对相关摄制画面进行剪辑的过程。由于固定机位的使用，在剪辑过程中对未拍摄到或未完全拍摄到赛事实况的画面以及存有瑕疵的拍摄画面理所应当的需要舍弃。更有甚者，对于赛事的剪辑要求需要符合赛事主办方所提供的《制作手册》中的拍摄要求。因此，各媒体编导对赛事直播画面的剪辑程度有限，成果也大同小异，难以做出具有独创性的内在表达。构成《著作权法》意义上的独创性并非只是或有或无的简单判断，还要求对作品的外在体现与内在表达综合分析从而对独创性的高低程度进行评价，体育赛事画面显然难以成为《著作权法》规定的作品受到法律保护。

1.2.1.2 录像制品说的不足之处

录像制品不像作品一样强调独创性需要达到一定高度，将体育赛事画面认定为录像制品予以保护似乎有迹可循。录像制品是通过行使邻接权的途径来保护制作者的权利，其不同于著作权的显著特点便在于达不到著作权所能提供的保护程度，而法律赋予录像制作者的权利均不能对侵犯体育赛事转播权的情形予以约束。《著作权法》第42条[8]规定了录像制作者的四种权利，其中信息网络传播权在《著作权法》第10条有具体表述：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这与体育赛事转播权的侵权行为并不相同，体育赛事的实况直播或转播重点在于即时性，而非点播性。具体而言，观众大多注重竞技体育紧张激烈的氛围与结果的不确定性，所以体育赛事实况直播及转播才存在付费模式，通常比赛录像或精彩集锦均以免费形式向观众提供。侵犯体育赛事转播权的行为并不涉及录像的播放问题，而是仅盗用媒体的体育赛事实况画面，随着比赛的结束而结束。此种行为不符合《著作权法》中对于信息网络传播权的定义，也就是说将体育赛事画面定义为录像制品也不能使体育赛事转播权得到有效保护。

1.2.2 《反不正当竞争法》的保护不足

4.3 因地制宜，分类治理消落带类型多种多样，不同消落区域由于坡度、湿度、土壤类型、消落程度的区别而千差万别，同一区段不同高程的水淹环境和土壤基质也有一定区别，因此消落带的治理没有固定的模式，必须因地制宜，分类治理方能取得良好效果。

由于我国《著作权法》的规定在保护体育赛事转播权时陷入困境，学者转而适用《反不正当竞争法》[9]的相关规定对该问题做出合理解释：体育赛事转播权是现今社会的新兴商业模式或商业惯例，能够形成竞争秩序，并成为大众遵守的一项商业道德。赛事授权转播方通过向主办方支付一定对价的行为才可获得相应的商业利益，此种利益属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益。侵权人在未取得任何授权许可的情况下，通过网络盗播的方式向观众提供赛事实况直播或转播的行为，直接损害了赛事授权转播方独家行使的体育赛事转播权而能带来的市场竞争优势，侵害了这种竞争优势所能够带来的商业利益等合法权益，亦损害了体育赛事转播业的正常竞争秩序。因此，侵犯体育赛事转播权的行为能够构成不正当竞争行为。

但该学说仍存在法律上的漏洞。首先，体育赛事转播权的权利主体来源并不明晰，为何赛事主办方理所当然地成为权利主体的问题并没有得到相关解释。其次，如果适用《反不正当竞争法》的一般规定(3)《反不正当竞争法》第2条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。[10]，对体育赛事转播权进行调整的行为，仅能取得结果正义，属于一种消极权益的保护方式，未能明确亟待保护的体育赛事转播权的具体内涵。最后，用《反不正当竞争法》作为《著作权法》的兜底条款尚存争议。体育赛事画面虽然独创性程度受到质疑，其作品属性并未被完全否认，用《反不正当竞争法》的途径对作品进行保护，意味着能够将《著作权法》的保护范围一并涵盖，使其成为一纸空文。[11]

1.2.3 相关国际公约的缺失

当无法恰当援引我国法律来保护体育赛事转播权时，转化适用我国加入的国际公约中的相关规定也可起到规范作用。遗憾的是，我国加入的国际公约中均未对体育赛事转播权有明确约定，也不存在可以将体育赛事画面作为作品进行保护的具体条款。由于体育赛事转播权的权利客体是画面还是信号的问题并未有明确解释，当体育赛事画面的著作权保护遇到阻碍时，转而可以通过对信号的保护来解决当下体育赛事转播权未作规定所引起的问题。即若电视媒体能够享有转播权来控制他人未经许可转播的行为，便能够有效避免体育赛事画面不能成为作品的现状。我国《著作权法》第45条对媒体的广播组织转播权是从《伯尼尔公约》第115条之二第1款借鉴而来。[12]《伯尼尔公约》最初订立于20世纪20年代，最新的巴黎文本也是20世纪70年代的产物，此时的转播权含义无法当然覆盖21世纪兴起的互联网技术。在当下，世界知识产权组织(WIPO)公布的2018年谈判文件中，多数国家代表仍然反对将对网播组织的保护纳入到广播组织的保护协议框架内。[13]也就是说广播组织转播权能否适用于网络领域在当下尚未达成一致的国际共识，我国也不存在扩张适用该权利的具体基础。

1.3 司法实践中无法形成统一裁判

关于体育赛事转播权的理论争议未有定论的时候，实践中侵犯体育赛事转播权的行为随着网络体育实况直播或转播行业的持续发展而不断增加。各地法院对该问题的认识不一，适用上述尚存不足的理论对实践中的侵权行为加以判定，很难形成统一的具有司法公信力的裁判结果。例如，央视国际在近五年间分别与五家公司在北京、上海、深圳等地，就体育赛事转播权相关纠纷进行诉讼，但裁判理由却迥然不同。在央视国际网络有限公司与与上海悦体信息技术有限公司就2014巴西世界杯赛事节目纠纷中，[14]上海市闵行区人民法院否认了体育赛事节目的独创性程度能够达到作品的水品，否认体育赛事节目的《著作权法》保护途径，依据《反不正当竞争法》作出裁判。同年，在与北京暴风公司关于2014巴西世界杯64场赛事节目纠纷中，[15]北京知识产权法院则认为涉案64场世界杯赛事节目并不属于类似摄制电影的方法创作的作品，但可认定为录像制品，从而作出北京暴风公司侵害了录像制品的信息网络传播权的判定。体育赛事转播权在理论层面不能具体明晰的情形下，实践中往往会因为各地法院的裁判偏好，使案件受到影响。

2 体育赛事转播权的新兴权利构造

体育赛事转播权因其独特性，使得在理论与实务中很难依据现行法律体系及国际公约等有效途径对权利人的合法权益进行有效保护。在互联网时代下，随着体育赛事直播或转播商业模式不断发展，对体育赛事转播权的保护成为了一项重要议题。我国有必要借鉴外国立法中关于体育赛事转播权的具体成果或国际公约中关于转播权的新发展来构建我国的体育赛事转播权。

2.1 权利主体的特定化

与英国、意大利、葡萄牙适用的法律解释方法不同，美国、法国与西班牙均将体育赛事转播权作为法律上的独立权利加以规制，体育赛事主办方成为法律创制的权利主体。[18]美国1961年的《体育转播法》在立法层面肯定了体育赛事转播权的权利主体为体育赛事主办方，并可据此不受《反垄断法》的相关规制；法国1984年《体育法》中，明确规定了赛事组织者能够拥有的各项权利，其中比赛开发权中涵盖了体育赛事转播权；西班牙1990年《体育法》也有对赛事组织者的授权条款，其中也包含体育赛事转播权。

遗憾的是，从我国现有法律体系中并不能依据章程或是“投资回报说”的观点来当然地承认赛事主办方的权利主体地位。而“场地准入说”却存在明显缺陷，体育场馆的所有人或经营人并不必然是体育赛事主办方，与媒体订立转播合同的体育赛事主办方不能拥有场地的物权，也就无法成为权利主体。因此，我国在体育赛事转播权的构建过程中需要通过法律创制的方式，特别给予体育赛事主办方独立的权利主体资格，赋予其行使权利的正当性。

2.2 权利客体的信息化

在传统法律关系中，权利客体主要分为：物、人身人格、智力成果、行为。[19]但是体育赛事转播权是基于互联网数据时代背景下的新利益诉求，其权利客体已扩张至信息的范畴。正如：广播组织权的客体争议，学者就权利客体是信号还是画面或是二者皆有，均有其独到观点。[20]其产生问题的关键反而不在于现行法律体系下的解释问题，而是权利客体发生的时代变化。数字信息能够承载原有的画面向载体进行传输，信息在没有独创性的同时兼具可复制性、可传输性、可共享性等特殊属性，对原有的权利客体体系产生冲击。

对数字信息进行规制来处理新时代下的新兴权利保护问题也是国际公约中的重大议题，对扩张权利客体范围提供了有力支撑。例如：《世界知识产权组织版权条约》(WCT)属于《伯尔尼公约》所称的特别协议，涉及数字环境中对作品及其作者权利的保护。具体而言，WCT第8条向公众传播的权利是基于《伯尼尔公约》的传统广播权制度，将广播权的范畴扩大至所有无线或有线广播的情形。而对于网络广播的相关规定并没有达成共识，WCT在第10条中使用了这样的表述方式：“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”从对媒体信号保护的角度而言，WCT对于广播权的新发展也可以处理针对体育赛事转播权的侵权行为。

我国于2007年3月9日便加入《世界知识产权组织版权条约》，同年6月9日生效。据WIPO组织公布的谈判文件中记载，多数发展中或不发达国家代表因担忧发达国家的网络控制力，从而反对将对网播组织的保护纳入到广播组织的保护协议框架内。但是WCT起初已进行了对网络转播行为的制度约束，成为欧盟《信息社会版权指令》的重要参考依据。我国虽没有直接或间接适用该公约的具体基础，但也可仿照欧盟将WCT的立法精神引入到我国的国内法之中，确定信息的权利客体地位，以便更好地应对数字时代下不断涌现的新兴权利问题。

2.3 权利内容的多样化

体育赛事转播权的权利内容可规定为：禁止未经授权的任何媒体及个人通过广播、电视、网络等渠道向公众传播体育赛事画面的行为。具体来说，从播出渠道来看，体育赛事转播权可划分为广播转播权、电视转播权以及网络转播权。在实践中，由于广播及电台的建立成本高、投放难及监管力度强等特点，使得盗播行为多发于网络渠道。因此，体育赛事网络转播权的规制则成为保护体育赛事转播权的重中之重。从播出时间来看，可划分为现场直播版权、延时播放版权以及录像播出版权。在实践中，在盗播行为各个时间段均有所涉及。虽然在我国立法中，能够对录像制品的版权加以保护，但是盗播行为却可以合理规避现行立法的规制：媒体在体育赛事的直播或转播中，往往会以添加解说、精彩回放等环节使观众增加对赛事的喜爱与理解，但其核心内容只能是对赛事本身的真实写照。在赛事进行的大部分时间里，媒体节目画面也是以赛事的实时画面为基础，媒体编导虽然能够对具体机位摄制出的画面进行挑选剪辑，但是直播或转播的即时性使得编导不具备做出差异改变的基础。这也是在体育实况直播或转播中媒体呈现的赛事画面往往千篇一律的原因。不过，各个时段里的盗播行为都仅使用具体的赛事实时画面，并不涉及媒体设置的独特互动环节，从而在媒体的节目独特性并未受到侵害的情况下又切实侵犯了媒体的现实利益。因此，需要法律对媒体及个人未经授权使用体育赛事画面的行为作出规定。

3 体育赛事转播权的现行法容纳途径

3.1 体育赛事转播权的权利属性分析

体育赛事转播权的概念是伴随着广播电视技术出现而产生的新兴权利，随着转播技术向更多载体发展，体育赛事转播权的内涵也在不断扩张。想要在现行法律体系中正确归类体育赛事转播权这一新型权利，就必须先行考量其权利属性。从我国现状来看，体育赛事转播权的权利属性尚为空白；从国际上体育产业较为发达的几个国家立法来看，体育赛事转播权的性质与地位也尚未达成一致共识。例如，加拿大对体育赛事转播权的权利属性问题采取了回避的态度，在1995年NFL诉百事可乐公司案中[21]，法院拒绝承认体育赛事转播权属于财产权或准财产权的属性，以此驳回了NFL的权利主张，但也未对体育赛事转播权的权利属性得出定论。关于体育赛事转播权的权利属性主要有以下三种主流看法：

3.1.1 物权说

英国早期在1917年的判决中便否定了体育赛事转播权的财产权属性。在随后体育赛事转播权不断发展的情形下，英国的“场地准入说”应运而生，体育赛事转播权被归类为物权。体育赛事主办方拥有排他的绝对权利，能够允许或禁止对场地进行拍摄，从而能在事实上处理体育赛事转播权问题。与此持同样态度的还有荷兰和德国，荷兰在民法原则中特别规定了比赛的主队拥有拒绝他人进入比赛场地的权利。这与英国的“场地准入说”异曲同工，将体育赛事转播权纳入物权保护范围之中。因“场地准入说”存在着固有弊端：无法保证体育赛事主办方是体育场馆的所有者以及无法涵盖开放性体育赛事。德国在认可的同时并对“场地准入说”加以完善。德国法院认为，体育赛事主办方限制媒体拍摄的权利可以通过对比赛场地的拥有或取得物权人的许可而产生。对于在公共场所举办的体育赛事，如果未能获得管理公共场所的政府部门许可，便无法享有体育赛事转播权。

3.1.2 财产权和邻接权的复合模式说

葡萄牙是单纯认定体育赛事转播权属于邻接权的国家，通过扩张解释葡萄牙《著作权法》第117条的表演权(spectacle right)来完成对体育赛事权利的保护。葡萄牙法律认为，职业体育赛事是运动员、教练员与组织者奉献的共同表演，因而能够获得与体育赛事相关的投资回报。除葡萄牙《著作权法》外，承认体育赛事转播权属于邻接权的仅有1976美国《版权法》。该法明确了赛事直播的版权保护方式，对体育赛事转播权的权利主体、客体、内容均有法律上完整的规定。美国法认为，体育转播画面是由转播者自选角度自由拍摄而成，并加以制作和保存，因此可以满足被《版权法》保护的条件。美国也将体育赛事转播权视作一种财产权利加以保护。早在1938年的Pittsburgh Athletic Co． v． KQV Broadcasting Co．案中，法院便明确了体育赛事转播权是属于球队及联盟的专属性财产权利。尽管该案判决时间较早，但该案的判决思想被随后的案件多次引用，直到现在仍然定义为体育赛事转播权的财产权属性。

3.1.3 专属权说

体育赛事转播权在1984法国《体育法》中就属于由立法创制的“组织者权利”(organizer’s right)，专属于体育赛事主办方所有。西班牙的1990年《体育法》也秉持了相同的立法思想。意大利虽也将体育赛事转播权视为一类专属权利进行保护，但并没有进行明确界定，而是将其归类为企业权利(the right to one’s enterprise)。具体来说，意大利法上的企业权利属于商事专属权，是指企业家在承担经济风险的情况下，第三人不得减损企业家的企业收益。意大利法上的体育赛事组织者可以被定义为企业家，因而其转播权收益能够得到保护。

3.2 我国法律纳入体育赛事转播权的具体途径

在我国法律体系下，物权法定原则的约束使以“场地准入说”为代表的体育转播权物权说在我国设立相对困难，而将体育赛事转播权的权利属性认定为专属权或邻接权与财产权的复合权利在我国更具合理性及可行性。

3.2.1 作为《体育法》中的一项专属权利

在我国，《著作权法》的历次修改中均不存在对作品独创性的要求降低的改动，且我国当下社会也并未出现亟需降低作品独创性的社会基础。所以，即使我国《著作权法》再次修改，也不会出现能将体育赛事画面认定为满足作品独创性的相关标准。那么，将体育赛事转播权作为一种单独权利纳入《体育法》的规制下也不失为解决当下争议的一种方法。关于体育赛事转播权问题的争议适用《体育法》规制的法国、西班牙等国家，均不必通过《著作权法》中繁杂的定义对体育赛事画面的具体属性进行认定；也不必通过美国、意大利等分散立法的形式，分别规定权利主体与客体及内容；还不必像德国、英国等国家需要适用法律的一般规定处理特殊的体育赛事转播权相关争议。可见，以适用《体育法》的途径对体育赛事转播权进行保护有其独特的优势之处。再者，我国《体育法》于1995年正式颁布沿用至今已20余年，以体育赛事转播权为代表的体育经济行业的兴起使得体育领域中产生了全新的问题与矛盾，修法成为法律界的热点话题，而《体育法》有必要伴随我国当下社会法治研究的进程进行一次全方位的修订，以适应国家对体育领域全面深化改革的总体布局。因此，使体育赛事转播权这一新兴权利成为我国《体育法》中的一项单独权利具有极大的可能性。

3.2.2 修改《著作权法》以适用邻接权保护模式

我国《著作权法》由于对作品的定义严苛，使得体育赛事画面以及体育赛事转播权很难作为单独的规定置于《著作权法》之中。但是如果《著作权法》能够将广播组织转播权的范围扩张至网络转播领域，媒体则能够适用该条款对网络盗播侵权者的侵权行为提起诉讼，且对体育赛事转播权这种新兴权利也能够有所保护。扩张广播组织转播权早在2012年我国《著作权法修订草案(一稿)》第38条第1款第4项中就有所涉及，[22]允许广播电台、电视台禁止在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目的行为。但在二审稿中便删除了这一规定，国家版权局所给出的回复是需要等待WIPO组织推行的《广播组织条约》作出相关规定。实际上在WCT的立法精神中，有将广播组织转播权的范围扩张至网络转播领域的规范。虽未取得发展中及不发达国家的一致同意，但发达国家因遭遇网络盗播侵权行为的侵害下，早已将该条款转化为国内法规则进行适用。相比于2012年我国立法者选择采取谨慎态度不同的是：当下社会中以侵犯体育赛事转播权为代表的用网络技术侵犯广播组织转播权的行为已逐渐增多，而现行《著作权法》体系并不存在对权利主体的保护手段与救济途径。所以，扩张广播组织转播权是当下对《著作权法》进行修改时不容忽视的重要议题，而体育赛事转播权也可通过《著作权法》的修订得到对应的法律保障。