材料转移协议中延展性权利条款的竞争法分析及规制

万志前，张 成

（华中农业大学文法学院，武汉430070）

引言

21 世纪是生命科学和生物技术时代，生物产业成为国家发展的战略性新兴产业之一。生物材料作为推动生物科技发展不可替代的研究工具或原料[1]，其重要性不言而喻。生物领域曾经遵从开放研究（open science）的传统，研究者可无阻碍地从其他研究者或政府处获得研究所需材料[2]，因此，最初的材料转移以共享方式实现。生物材料共享模式的真正改变发生在美国联邦最高法院“Diamond v. Chakrabarty”一案确立“太阳底下人类所创造的任何之物”可专利性原则之后，该案使生物材料进入专利保护的范围。美国1980 年通过的拜杜法案（Bayh-Dole Act）①拜杜法案由美国国会参议员Birch Bayh 和Robert Dole 提出，1980年12月由国会通过，1984年修订，后被纳入美国法典第35 编（《专利法》第18 章“联邦资助所完成发明的专利权”）。其主旨是将受政府资助的研发成果的归属由过去政府拥有或投入公共领域向公众提供，改为由研发者取得。允许研究者保有与管理受联邦资助所完成的发明，大大激发了大学等研究机构申请专利，并将所获专利转让或许可给他人的积极性。加之1980 年之后生物科技的蓬勃发展使生物材料的商业价值逐渐凸显，大学等研究机构对生物材料申请专利以获取垄断利益的积极性进一步提高，即使不申请专利，也时常限制自己所获研究材料的扩散，以保持自身竞争优势。以上原因使得生物材料的获取不得不脱离完全共享模式，作为材料移转最主要形式的生物材料转移协议（Material Transfer Agreement, MTA）②虽然MTA 的英文名称中并未包含“生物”（biological）二字，但其最广泛的应用还是在生物材料转移方面，本文中的MTA皆指称生物材料移转协议，虽然名称稍有不同，但其内涵并无太大差异，在此予以说明。应运而生。

生物材料的研发获取具有投资大、耗时长、风险高的特点，往往在生物科技研究中充当研究工具的角色，是研究者开发终端产品的关键技术或不可或缺的辅助手段，其商业价值的实现不在于自身，而在于通过其他研究者的实施获取更高价值的终端产品，提高研究效率或成功率[3]。若材料提供者仅以生物材料本身价值计算转移费用，实难收回研发投入，更妄谈获利。因此延展性权利（reach-through rights）条款成为MTA 中常见的限制性条款。但生物材料又是一种适用范围广、替代性低、且与下游研发紧密关联的上游技术，延展性权利条款的不当使用可能影响后续研发者的研发动力，甚至危害相关市场竞争秩序，因此如何通过制度安排兼顾材料提供方权益与科技创新、竞争秩序等公共利益的关系尤为重要。本文拟以MTA中的延展性权利条款为研究对象，分析其法理基础和市场竞争效应，结合典型国家（地区）的立法司法实践，剖析延展性许可费和回馈授权条款的竞争法规制所考虑的因素，并提出完善我国MTA 中延展性权利条款的建议，希冀对规范MTA 有所助益，进而维护相关市场竞争秩序，促进生物材料转移，推动我国生物科技产业发展。

一、延展性权利条款内涵揭示与法理基础

（一）延展性权利条款的含义及应用

通常来说，一项技术的权利仅及于自身，如发明专利的权利要求仅能涵盖专利本身或依专利方法直接获得的产品，但延展性权利则较为特殊。所谓“延展性”，顾名思义，即所有之权利具有延伸的特性，权利人不仅对技术本身享有权利，同时对通过该技术获得的后续研究成果也享有权利。延展性权利条款即合同中约定延展性权利内容的条款。具体到MTA中，延展性权利条款是指材料提供方对接受方使用材料所研发的发明或产品取得延展性权利的条款。延展性权利的内容包括两个方面：一是延展性许可费（reach-through royalty），即许可费的计算乃根据使用生物材料所开发的终端产品的最终市场价值、而非根据生物材料本身的价值[4]。这些被转移生物材料可能融入产品，成为产品一部分；也可能只作为开发或测试工具参与产品的研发，但不包含在终端产品中[5]。二是回馈授权（grant-back）或回授，即材料接受方需将通过生物材料完成的发明或改进技术许可或转让给材料提供方实施。依据排他性不同，回授分为独占性回授和非独占性回授。材料接受方将通过材料取得的研究成果仅许可给材料提供方或其指定的第三方实施的，为独占性回授。非独占性回授又分为排他回授和普通回授。前者允许材料提供方与接受方共同实施通过生物材料获得的研究成果，但接受方不得向任何第三方许可授权；后者除材料提供方与接受方可实施相关研究成果外，材料接受方还可许可给第三方实施③我国将技术许可分为独占许可、排他许可和普通许可三类，本文将后两种统称为非独占许可。美国、欧盟、韩国等国家和地区则仅分两类，即排他许可和非排他许可。我国台湾地区也分为两类，但称之为专属许可与非专属许可。。依回授是否有对价，分为有偿回授和无偿回授。回授获得相应对价的，为有偿回授；反之为无偿回授。依回授是否相互，分为互惠回授与非互惠回授。材料提供方与接受方相互许可各自的后续研究成果的，为互惠回授；仅材料接受方单方将其后续研究成果许可给材料提供方实施的，为非互惠回授。

需要说明的是，延展性权利条款不同于延展性权利要求（reach-through claims）。所谓延展性权利要求是指专利申请人对以其申请的发明专利为基础所作出的未来发明提出的权利要求。鉴于某些发明的价值就是为其他发明提供研究工具，因此，专利申请人申请这类专利时经常通过延展性权利要求寻求对未来下游发明的控制[6]。延展性权利条款和延展性权利要求都是对利用上游技术的下游创造享有权利。不同之处在于，延展性权利要求发生在专利申请时，并在权利要求书中予以明确，当获得专利授权后，该权利要求内容自然涵盖未来的下游产品，专利许可人无需与被许可人协商即可对其未来产品享有权利。延展性权利条款属于合同内容，需双方协商一致才能确定。相较延展性权利条款，延展性权利要求能大大加强专利许可方对未来发明的主导地位，因为它通过法律运作而非谈判授予专利许可人对未来终端产品的权利[7]，其权利基础直接来源于法律，而延展性权利条款的权利基础则来自于当事人之间的合同。同时，行使延展性权利要求内的权利是一种正当行为，无需受到法律的监督，而延展性权利条款作为合同中的一类限制性条款，则要受到竞争法的制约。

目前，世界诸多国家或地区所提供的标准MTA中都包含延展性权利条款，欧盟所赞助的如比利时微生物菌种中心（BCCM）等15 个生物资源中心或组织所提供的MTA 就规定，使用材料创造的成果商品化成功时应给付提供方许可费，我国台湾地区生物资源保存及研究中心（BCRC）所提供的MTA 也规定营利使用时的利益反馈[8]。尽管因为目的限制，以学术研究为目的的MTA 未在协议正本中约定延展性权利条款，但在商业性转化时也会另行签订授权协议约定延展性权利条款，例如美国标准菌种中心（ATCC）所提供的MTA。根据相关研究，产业界提供的MTA 也时常包含延展性权利条款。根据相关调查，29%的MTA 中含有延展性权利条款，其中16%要求延展性许可费[9]。当许可人与被许可人在市场上存在竞争关系、被许可人实际是或至少是潜在竞争对手时，回授条款往往会频繁出现[10]。

（二）延展性权利条款的法理基础

私法自治是民法的最高原则和本质要求[11]。在民事生活领域，当事人可完全凭自身意志，从事一切民事活动，不受一切国家和他人的干预[12]。以意思表示作为核心要素的法律行为是当事人实现私法自治的具体形式，合同作为典型的法律行为，自然贯彻应私法自治之理念，契约自由就是私法自治在合同领域的具体表现，其核心是确定契约内容自由[13]，即当事人通过合同自行设定权利义务的自由，即使当事人所订立的合同存在利益失衡的现象，但如果确系当事人意思自治的结果，也应予以尊重，这正是私法自治的精髓所在。此外，契约自由还存在更深层的经济理论基础。按照自由经济理论的论断，市场主体是自身利益的最佳判断者，当事人能通过其意思自治和自主选择获得所期望的利益，交易公平与否，是当事人自主选择的结果，由其自己承担后果。总之，合同条款都潜藏着协议双方对不同利益的取舍，当事人所看重的未必就是合同某些条款已确定的利益，因此即便某些条款可能导致协议一方的表面不公平和不平等，但鉴于私法自治，法律一般不应加以干涉。

尽管MTA 因其标的即生物材料而具有一定的特殊性，但归根结底还是一份合同，因此协议双方自然享有通过约定合同条款对利益进行取舍的自由。如材料提供方虽然希望通过订立技术许可协议收回投资并获得盈利，但同时也想最大限度地保持对技术的控制以及自身在技术和市场上的竞争优势[14]，因此其可能在许可费用上有所舍弃，以换取更强的技术控制，回授条款即是体现。实际上，法律是允许这样取舍的，这是私法自治的范畴，法律一般不会主动干预，即使可能产生利益失衡的情况，也应当首先尊重当事人的自治权利。唯其损害的是一种公平竞争关系时，其所造成的更多的是社会公共利益的损害，此时才有公法（如竞争法）进入的空间[15]。

二、延展性权利条款的市场竞争效应分析

每种限制性条款对市场竞争的影响都有其独特的机理[16]，延展性权利条款也不例外。以下对延展性权利条款影响市场竞争效应的机理进行分析。

（一）延展性权利条款对市场竞争的积极影响

首先，延展性权利条款可以为协议双方提供风险分担机制。生物材料作为研究工具，其价值往往通过后续获得的研发产品来体现，通过延展性许可费条款能够避免材料提供方与接受方过早结算而造成材料价值的估算错误，减少双方遭受价值计算错误造成损失的风险[17]。当材料接受方支付的许可费用是以最终使用该材料所获得的成果为计算基础时，就将其与材料提供方的利益捆绑在了一起，如果研发失败，材料提供方将与之共同分担研发失败的风险[18]。在此种情况下，材料提供方为了实现其收益最大化，同时降低可能承担的风险，必然会对转移材料的使用情况进行严格督促，从而确保接受方善意、勤勉地使用材料，降低生物材料商业化失败的风险。生物材料的价值在一定期限内是恒定的，当其被新材料、新技术取代时，可能导致该恒定的收益急剧下降。通过回授条款不仅能够降低原有技术被取代给材料提供方造成的损失，维持其固有收益，还可以使其分享技术更新的红利。同时，回授条款也能降低材料接受方的前期投入成本（以回授条款换取较低的许可使用费），从而减少材料交易双方转移材料及其改进所带来的市场风险。

其次，延展性权利条款可以促进材料转移。延展性许可费条款旨在帮助材料提供方从接受方的后续研发中获取更多的利润，因此当MTA 中约定有延展性许可费条款时，往往意味着协议所要求的先期许可费用较低，甚至不收取先期费用，这样资金有限的研究者仅须花费少量的先期成本就可取得生物材料[19]，待使用该材料开发出有价值的终端产品后，再按照收益支付许可费。一般而言，材料提供方更愿意选择此种具有更大利益期许的潜在盈利模式，而非确定但费用少的一次性清算[20]。这意味着材料提供方愿意降低交易价格以促使MTA 的达成，进而提高下游研究者获取材料的机会，而资金实力不够的生物科技公司也愿意接受此种条款，以获得研发机会，从而形成二者之间的良性循环，激励创新、活跃市场[21]。同时，生物材料价值难以评估也是造成MTA 难以达成进而阻碍生物材料转移的重要原因。但延展性许可费条款可以为协议双方提供一个用于估算生物材料价值的途径。延展性许可费条款将许可费用与使用材料所开发产品的最终商业价值相关联，以新产品的实际销售利润作为材料价值计算的参照，可以纠正协议双方存在的认知偏差，减轻其价值评估的难度。如此，便可使生物材料的许可费尽可能接近其真实价值[22]。另外，正如前文所言，生物材料的开发具有基础性，其往往远离终端市场，材料提供方难以获取来自市场的最新信息、经验和创意，亦无法及时反馈市场的需求，因此容易失去对技术研发方向的控制，进而可能丧失其原有的优势地位。特别是当协议双方存在一定竞争关系时，材料提供方极可能因此被挤出相关市场。基于此种考虑，材料提供方很可能会拒绝提供相关材料，以维持自身的优势地位。而回授条款则能够解除材料提供方的上述顾虑。通过回授条款，材料提供方能够获取最新技术，保持与市场的链接，维持其竞争优势，进而增强其转移材料的意愿，促进生物材料转移与有效利用,活跃技术市场的竞争。

（二）延展性权利条款对市场竞争的消极影响

首先，延展性权利条款会降低下游研究者的创新动力和竞争活力。从本质而言，延展性权利条款是对材料接受方预期利益的剥夺。按照一般许可方式，材料接受方享有后续研发成果能带来的所有收益，但延展性权利条款的约定将其本身的收益分配给材料提供方，这意味着在材料接受方的研究开始之前，其所预期的收益就已经遭到削弱。尽管单一的延展性权利条款可能造成的影响不大，但权利堆叠、累积的效应足以对材料接受方的研发动力造成显著影响。延展性许可费如同对材料接受方后续研发成果所课的“税”[23]，其研究所获得终端产品的市场价值越大，所需缴纳的税越多，而收益是研究者在确定研究计划时的重要考量因素。如前所言，生物材料之应用多处于基础地位，一项成熟的终端产品往往建立在数个生物材料的基础上，若该研究所涉多个MTA 都约定了延展性权利条款，则材料接受方所需支付的许可费会被集中叠加到终端产品上，新产品的销售利润将被大量许可费侵蚀，下游研究者难以从研发产品中获得足够收益，导致下游市场的技术创新受挫[24]。研究者极可能直接否决研究计划，放弃后续研究[25]。回授条款则迫使材料接受方将自身辛苦创造的成果转移给材料提供方实施，导致其垄断地位被削弱，所获取的利润也会随之减少。由于缺乏足够的利益驱使，材料接受方的创新动力也会随之减弱，影响生物材料研究领域的二次创新[26]。同时，在双向回授中, 材料提供方与接受方还可能产生“搭便车”的心理，彼此依赖于对方的创新和研发活动，进而影响双方的研发主动性, 不利于形成相互竞争的创新环境。综上，延展性权利条款可能影响材料接受方的研发积极性，阻碍下游市场的竞争和技术创新。

其次，延展性权利条款会导致技术的过度集中。通过延展性权利条款，本就具有优势地位的材料提供方对相关市场的控制力将得到进一步加强，这点在回授条款上表现得尤为突出。通过回授条款，材料提供方能够轻易获得接受方的最新研究成果，其技术优势和市场支配力得到继续维持甚至加强。特别是当材料提供者重复利用回授条款进行技术收集时，其对下游市场的控制力可能达到惊人的程度。材料提供方将其生物材料许可给一个或多个接受人，并约定回授条款；同时又将通过回授条款所得的研究成果再许可给他人, 并约定回授，依此推演，下游市场的创新研究成果将逐级汇聚、累积到材料提供方的手中，造成相关市场技术高度集中。利益驱逐之下，材料提供方可能利用这种市场支配力，阻止或限制其他现实或潜在竞争者的进入，从而控制相关产业链，形成纵横交错的垄断格局，严重限制市场竞争。

综上，延展性权利条款对市场竞争的影响包括积极和消极两个方面。延展性权利条款可以为协议双方提供包括研发、成果转化以及技术革新方面的风险分担机制，其所具有的后收益性，可以大大促进材料转移的效率。同时，延展性权利条款减损了材料接受方的预期利益，会降低下游研究者的创新动力，回授条款所带来的技术过度集中会窒息相关市场的竞争。因此，延展性权利条款对市场竞争的影响利弊兼具，不能简单对其加以肯定或否定。以下结合部分国家或地区的实践，分析何种情况下MTA 中延展性权利条款应得到尊重，何种情况下应受到竞争法的规制。

三、延展性权利条款的竞争法规制

MTA 虽然名为生物材料“移转”协议，但生物材料中遗传信息的所有权仍属材料提供方，材料接受方仅享有遗传信息载体，即有形材料的所有权，对遗传信息仅能加以使用[27]，且生物材料作为研究工具，属于生物技术的范畴，因此MTA 在性质上应当被归属于广义上的技术许可合同。一直以来，各国对技术许可合同中的限制性条款都持谨慎态度，由竞争法规制这类限制性条款也由来已久。尽管这些限制性条款有契约自由的法理支撑，且技术市场的特殊性也能够为其提供合理解释，但该类条款可能产生严重限制或阻碍竞争的效果，这不仅涉及合同当事人的个人利益，更会涉及技术市场的公平竞争和社会公共利益，此时限制性条款就不仅是一个私法上的问题，还涉及竞争法的规制。因此，世界各国（地区）纷纷在已有竞争法基础上制定专门的知识产权滥用反垄断指南，对知识产权的利用进行专门规制，我国知识产权反垄断指南也已进入征求意见阶段。一般来看，各国知识产权反垄断指南中都有针对延展性权利条款规制，并依其表现形式不同规定在不同部分。以下分别就延展性权利条款中许可费条款与回授条款加以分析。

（一）延展性许可费条款的竞争法规制

如前所述，延展性许可费条款是协议双方约定以使用生物材料所开发的终端产品的销售利润的一定比例支付材料许可费用的条款。该条款在各国（地区）知识产权反垄断指南中通常涉及两个维度的问题，一是条款约定终端产品的范围；二是条款约定材料接受方支付许可费的时间。

就第一个问题而言，延展性许可费的收取以未来终端产品的销售利润为计算基础，因为终端产品的不可预测性，致使许可费具有较大的模糊性。材料提供方往往占据技术优势或垄断地位，不仅对利用材料研发出的终端产品收取许可费，而且对没有使用移转材料所研发的产品收取许可费。这种做法与传统上的以未专利产品作为许可费计算基础的条款颇为类似。在“Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research,Inc.（1950）”一案中，美国联邦最高法院认为，许可双方约定以未来专利产品作为许可费的计算基础，原则上并不违法，被许可人系自愿接受此种许可方式，此种约定方式仅是基于方便计算许可费。在“Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc.（1969）”一 案中，美国联邦最高法院认为该案的专利权人系以强迫（coercion）的方式要求被许可人接受此种许可费的计算方式，因此构成专利权滥用，但不能仅据此判断是否违反反垄断法。审理1994 年“United States v. Microsoft Corp.”一案的法院确认，若是以未专利产品计算许可费的条款具有反竞争效应，则构成对反垄断法的违反。在2002 年“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.”一案中，法院再次强调，当协议中约定的许可费结算方式是为了方便各方当事人，并根据技术的实际价值进行估价时，即便该费用涵盖了不属于专利范围的产品，也属于合法行为。

2014 年修订的欧盟《关于技术转让协议适用<欧盟运行协议>第101 条的指南》（2014/C 89/03），即《技术转让指南》（Technology Transfer Guidelines，TTG）第4.2.1 条规定，当事人可自由决定被许可人应支付的许可费及其支付方式，而不受竞争法的限制。无论签订该协议的双方是否存在竞争关系，当事人可自由采用固定许可费、销售价格的一定百分比或包含许可技术的每种产品的比例费用等不同形式，但许可费的收取并非没有限制。对竞争者之间的协议而言，若许可方对完全使用被许可方技术生产的产品要求支付许可费时，该种行为被认为是类似操纵价格的行为，因此落入核心限制条款的范畴。按照2014 年修订的欧盟《关于对各类技术转让协定适用<欧盟运行条约>第101(3)条的条例》，即《技术转让集体豁免条例》（Technology Transfer Block Exemption Regulation，TTBER）第4.1条规定，当协议条款被认定为核心限制条款后，执法机关无需进行更深入的竞争效应分析，便可直接认定其违反竞争法。对非竞争者之间的协议而言，若约定以使用许可技术生产的产品和使用第三方技术生产的产品计算许可费的条款，可以适用TTBER 关于集体豁免的规定。因为该种方式有助于许可费的计算。但其也可能因为使用第三方技术而增加投入成本，导致技术排斥（foreclosure）。如果不仅对使用许可技术生产的产品收取许可费，还对使用第三方技术生产的产品收取许可费，将增加后者产品的成本并减少对第三方技术的需求，从而导致对第三方技术的排斥，阻碍现有技术市场的竞争（TTG 第4.2.1条）。因此，即使满足集体豁免的条件④此处的集体豁免条件是指TTBER序言第11条所规定的非竞争者间订立的技术转让协议，如果每个当事人在相关市场所占份额均不超过30%，该协议推定不具有反竞争效应。，尚须考虑该延展性许可费条款是否具有技术排斥的效果。在延展性许可费条款明显具有排斥效果的情况下，除非无其他有效的计算和监督许可费的方法，否则此类协议将会被禁止。

日本、韩国则不区分协议双方之间是否存在竞争关系，而径直对延展性许可费条款进行规定。日本《关于知识产权利用的反垄断法指南》（2016 修订）规定，倘若许可人要求被许可人按未使用许可技术商品的生产或销售数量支付许可费，该行为具有阻碍公平竞争的倾向。但若该技术被用于生产工序的某一部分或是涉及某零件时，为了方便计算，将使用该技术或零件的最终产品的生产销售金额或使用数量作为许可费的计算依据是合法的（第4.5.2 条）。韩国《审查不公平行使知识产权指南》（2010 修订）第3.3.1.3条规定，对未使用许可技术部分收取许可费是不公平收费行为，但假如因难以计算许可数量等情形而不得不采取对未使用技术部分收取许可费的方式，不适用上述规定。我国台湾地区“行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则”第7.1.5 条规定不问被许可人是否使用许可技术，要求依被许可人某一商品的制造或销售数量支付许可费的行为可能违反公平交易法。

关于支付许可费的时间问题，实际讲的是当技术许可方要求被许可方在技术有效期后支付许可费是否违反竞争法，该问题主要在生物材料获得专利的情况下发生。生物技术领域的研发往往具有投资大、风险高、周期长等特点，而实际生物材料受专利保护的期限却较为短暂，这样就会出现生物材料的专利有效期已过，终端产品却还未研发成功的情况，此时材料提供方的合法利益便无法得到保障。因此通过MTA中的延展性许可费条款延长这一类技术收费时限具有一定的合理性，但需要注意的是时限长短，如若延长时限不合理，则仍有可能触犯竞争法。

专利过期收取许可费可分为两类，一种是在某一专利过期后收取许可费；一种是在整批许可的情形下，虽然各个专利的期限不同，但许可费并未随专利过期而递减，直至期限最后的专利到期为止[28]。在“Brulotte v. Thys Co.（1964）”一案中，美国联邦最高法院认为这两种过期许可费的收取方式都涉嫌将专利产品与未专利产品绑在一起搭售，皆构成专利权滥用。但“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.（2002）”一案中，法院认为被许可人事先很清楚收费基础并非基于研究工具专利本身，延展性许可费超出研究工具专利的有效期不构成专利权滥用。自2002年开始，美国针对知识产权反垄断执法中出现的问题开展了一系列听证活动，并形成《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》（2007）的报告。该报告首次专门对延展性许可费问题进行了讨论，认为延展性许可费条款是否会造成许可费过高、妨碍创新或造成竞争损害难以验证，法律实难为其提供有效运作的指导规则，最终只能按照知识产权反垄断执法的一般规则进行处理，但应当特别关注该条款是否“损害相关市场实际或潜在竞争者之间的竞争”。按照美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》（2017 年修订）第4 条的规定，判断许可条款是否违反竞争法，需要先确定协议中的限制条款是否可能产生反竞争的效果；如果可能，再进一步判断该限制是否合理且必要，即限制措施促进竞争的效果是否超过反竞争影响；最后判断该协议是否落入豁免范畴。

欧盟TTG 规定，尽管TTBER 所规定的豁免仅适用于技术有效的情形，但当事人倘若约定将许可费支付义务延长至技术有效期之后，也不构成对竞争法的违反。因为当权利到期后，第三方可以合法利用有关技术并与协议各方合作，这种实际或潜在的竞争足以保证延期支付义务不会产生明显的反竞争效应（第4.2.1 条）。但其他国家（地区）的规定却有所不同，日本《关于知识产权利用的反垄断法指南》第4.5.3 条规定，当技术有关权利消灭后，许可方仍要求被许可方支付许可费，会妨碍技术的自由使用，有阻碍公平竞争的可能，因此构成不公平交易。但是上述许可费支付义务是属于分期支付或延期支付的，则不属于不合理的限制。韩国《不公平行使知识产权审查指南》第3.3.1.4 条仅规定对超过有效期的技术收取许可费属于不公平收费，而未规定例外情形。我国在此问题上与韩国规定类似。我国《技术进出口管理条例》第29条规定，专利许可人不得就专利期满或宣告无效的专利要求被许可人支付使用费或承担相关义务。国家工商行政管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（2015）认为具有市场支配地位的经营者对保护期届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利是排除、限制竞争的行为。

（二）回授条款的竞争法规制

回授条款是指生物材料转移协议双方约定，材料接受方须将其通过转移材料所研发的后续成果许可或转让给提供方实施的条款。一般情况下，回授条款具有推动生物技术发展，促进市场竞争的效果，但若是使用不当，也可能造成限制、排除竞争的效果。美国《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告指出，影响回授条款竞争效果的因素包括回授的类型、范围、期限、对价等诸多方面，其中影响最大的当属回授条款的类型（第4.3 条）。非排他性回授可以使MTA 当事人共同分担研发风险、分享研发信息，有助于协议双方进一步利用许可技术提升经济效益，因此在一定限度内，非排他性回授条款违法性较低[29]。而排他性回授条款则会加重一方的不合理负担，不公平地攫取其权利和利益[30]，从而实质性地限制或阻碍竞争。美国《知识产权许可反垄断指南》也持类似观点，回授可能具有促进竞争的效果，特别是非排他性回授能为被许可人和许可人提供风险分担手段，并鼓励许可人在被许可技术的基础上进行创新。但排他性回授因不允许被许可人自由地将改进技术许可其他人而影响其研发动机，对竞争产生不利影响。反垄断执法机构将根据合理性原则评估回授条款，并基于许可安排的总体结构和相关市场考虑其可能产生的影响。

欧盟TTG 指出，排他性回授条款因会妨碍被许可人改进技术，削减被许可人的创新动力而无法获得竞争法豁免。分析该条款市场竞争效应时，需要考虑许可人是否支付对价、许可人的市场地位以及是否互惠等因素。当许可人取得改进技术时支付了对价，该条款对被许可人的创新难以产生抑制作用，对市场竞争的影响不大。许可方的市场支配地位越强，排他性回授条款就越有可能限制创新和竞争。如果涉案技术由数量有限的许可人控制，该等许可人对被许可人施加排他性回授义务产生反竞争效果的风险较大。非排他性回授条款为TTBER 的“安全港”所涵盖，能获得竞争法规制的豁免，即使该回授是非互惠的，也不具有违法性。在非互惠的条件下，回授仅仅是被许可人的义务，许可人不受条款限制，可自由向其他被许可人提供改进技术。也即，非互惠回授允许许可人自由决定是否以及在何种程度上将其自身的改进转移给被许可人，不影响新技术的传播，因此对竞争的抑制作用并不明显（第3.5条）。

日本《关于知识产权利用的反垄断法指南》将回授分为三类，即独占性回授、排他性回授和普通回授。该指南将独占性回授和排他性回授规定在同一法条中，并指出尽管后者对被许可方研发动力的抑制程度较小，但无疑二者都限制了被许可方对改进技术或研究成果进行使用或处分的自由，阻碍了公平竞争，构成不公平交易（第4.5.8.1、4.5.8.2 条）。但是当改进技术的有效实施必须以许可技术为基础，且许可方支付相应对价时，该两类条款一般不认为阻碍公平竞争（第4.5.8.3 条）。而普通回授因为允许被许可方自由处分开发的改进技术，对被许可方经营活动和研究动力的影响程度小，因此原则上该条款不够成不公平交易（第4.5.9.1 条）。但若普通回授条款附随对改进技术许可对象的限制（如要求不得向许可方的竞争对手进行授权许可等），则因强化了许可方在技术市场或产品市场的地位而阻碍公平竞争（第4.5.9.2条）。

韩国《不公平行使知识产权审查指南》规定，在确定回授条款是否违反竞争法时，需要考虑该条款是排他性还是非排他性、回授的范围是否包括与许可技术无关的部分、回授期限、回授是否免费、双方是否具有市场支配地位、竞争关系的有无以及回授对研发活动的激励作用等。该指南仅简单列举了判断回授条款对竞争影响的考量因素，回授条款是否可能违反竞争法交由执法机关自行判断（第3.1.2 条）。《国际技术转让守则（草案）》（ICCTT）第4.2.1 条也规定，技术许可协议要求被许可方在无补偿或互惠的条件下，将源于受让技术的改进技术转让或回授给许可方，或许可方指定的任何其他企业；或者当这种做法构成许可方滥用其支配市场地位时，属于违反竞争法的限制性行为。我国《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》规定独占性回授对相关市场竞争产生排除、限制的可能性更大，并提出判断其对竞争影响的考虑因素，即是否提供实质性对价、是否处于交叉许可中、是否导致经营者集中以及是否损害被许可人的研发积极性（第8 条）。但具有市场支配地位的经营者无正当理由要求交易相对人进行独占性回授的，则违反竞争法（第17 条第1 款）。另外，我国《合同法》第329 条（《民法典》第850 条）以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]20 号）也规定当事人一方要求另一方对改进技术进行无偿回授、非互惠性转让、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权，是非法垄断技术、妨碍技术进步的行为。

四、结论——兼论我国相关制度的完善

通过对各国（地区）延展性权利条款竞争法规制样态的分析，结合生物材料的特性，我国在规范MTA中的延展性权利条款时，应作如下考虑：就延展性许可费而言，双方约定以终端产品销售利润或数量作为许可费的计算基础，符合市场规律，应肯定其合法性。但材料提供方通过强迫方式使接受方就未使用转移材料研发的产品支付许可费时，则违反契约自由的原则和竞争法。约定被许可人超过生物材料保护期支付许可费，是基于生物科技研发时间长而技术有效期短的原因所导致，该许可费实际并未超出生物材料价值，只是将许可费的支付时间推迟，因此不具有违法性。判断回授条款的竞争效应时，考察材料提供方的市场地位（市场力量）至关重要。MTA 中的独占性回授条款使后续技术逐级累积到材料提供方的同时，限制相应技术的扩散，严重阻碍相关市场的竞争，应当直接认定其违法。而非独占性回授条款则还需结合是否支付对价、是否互惠、协议当事人的市场地位、回授期限、范围等因素分析其对相关市场的影响。

基于上述的研究结论，对我国有关MTA 中延展性权利条款的规制提出如下建议：目前《技术进出口管理条例》第29 条第2 款将“受让人为专利权有效期限届满的技术支付使用费”作为绝对禁止性条款，建议立法部门充分考虑生物材料专利的特殊性，对专利期满后的使用费支付不作一律禁止，以“但书”的方式作出更加合理的规定。法释[2004]20 号第10 条仅规定无偿或无相当对价的回授属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”⑤《民法典》第850条将《合同法》第329条中的“妨碍技术进步”删除，因此以后的司法解释进需要解释“非法垄断技术”。。依据反面解释，有偿或有相当对价的回授条款则为法律所允许，这显然不符合国际趋势。因此，有必要进一步细化现行司法解释中有关回馈授权的规定，即将回授条款分为独占性回授与非独占性回授，前者通常为法律所禁止，后者是否产生限制竞争的效果，则需要结合回授是否为有偿、互惠等因素进一步判断。此外，《反垄断法》第55 条规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，建议该法的后续修订中，对诸如延展性权利条款等典型限制竞争条款予以明确规定。同时，《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》也应对延展性权利条款作出回应，分别就对未使用许可技术部分收取费用以及对权利期满的技术收取许可费的情形进行规定。《指南（征求意见稿）》仅规定了“独占性回授”，应将“回授条款”作整体规范，是否独占仅作为分析其竞争效应的考量因素之一。

此外，为更好地规范生物材料市场，促进生物材料的合法有效转移，建议我国有关部门效仿国际上的做法，参照美国标准菌种中心（ATCC）提供的MTA 标准模板，制定符合我国实情的MTA 标准模板。或参照日本做法，以规章的方式发布签订MTA 的指导意见（《研究开发成果之有体物处置相关指南》），从而平衡材料提供方与接受方的利益，推动生物材料转移市场的健康发展。