论《电商法》第38条第2款中电子商务平台经营者的责任

马 鑫 鑫

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

《电商法》第38条第2款①中有关电子商务平台经营者的责任承担经历了由“承担连带责任”到二审稿中的“补充责任”再到最终公布《电商法》中的“依法承担相应的责任”。[1]许多学者认为，第38条第2款中的“相应的责任”降低了电子商务平台经营者承担责任的水平。

一、电子商务平台经营者涉及的相关法律关系

电子商务平台经营者在2010年后开始被人们所关注。在《电商法》未颁布以前，电子商务平台经营者曾被称为网络交易平台提供者。[2]电子商务平台经营者在互联网中搭建了一个巨大的“帝国”，许多人均可到这个虚拟的“帝国”中进行交易，在这“帝国”中，当事人进行交易不收任何费用。电子商务平台经营者是这个“帝国”的主人，他既与卖家签有合同，也同买家签订合同。电子商务平台经营者则依靠与卖家的一些增值业务来获取利润。电子商务平台经营者对其在互联网中的这个“帝国”享有所有权。电子商务平台经营者依《公司法》规定成立，其最终目的是获得收益。另一方面，电子商务平台经营者既是企业法人，亦是营利性法人。与一般企业法人不同，电子商务平台经营者在虚拟的互联网世界中实现盈利，电子商务平台经营者所拥有的最重要财产——电子商务平台，是一种虚拟财产。

要厘清《电商法》第38条第2款，首先应明确电子商务平台经营者、平台内经营者以及消费者三者之间的法律关系。需注意，本文所讨论的电子商务平台经营者不包括在其平台内自营商品或者服务的情形。另外，平台内经营者与电子商务平台经营者之前签订的其他增值付费服务也不在本文讨论的范畴之内。

电子商务平台经营者与平台内经营者和消费者均存在合同关系。平台内经营者通过向消费者提供商品或服务获得消费者支付的报酬，故而，平台内经营者与消费者之间是买卖合同关系或服务合同关系。

电子商务平台经营者与平台内经营者之间的合同，不是租赁合同，不是非居间合同更不是买卖合同。其理由如下：双方当事人之间无租金、租赁期限等事实存在；电子商务平台经营者对于平台内经营者和消费者之间是否达成合同并不关心，其仅提供平台供平台内经营者和消费者进行交易；就电子商务平台本身而言，电子商务平台经营者并不要求平台内经营者支付类似于租金的价款。

电子商务平台经营者与消费者之间也不是买卖合同关系。电子商务平台经营者为平台内经营者与消费者提供免费的平台和技术支持，并不站在两者任何一方。

电子商务平台经营者与消费者和平台内经营者之间的合同是一种新型的无名合同。这种合同被学界称为网络交易平台服务合同。[3]而这种合同会因不同的电子商务平台经营者而略有差异。但是大体来说，电子商务平台经营者享有如下权利：管理电子商务平台；制定交易规则；规制平台内经营者行为等。与此同时也会承担相应义务：维护平台稳定；消费者安全保障义务等。[4]

二、关于相应责任

相应责任并非一种法定责任类型，“相应责任”存在于《侵权责任法》的第9条、第49条和第60条之中。笔者认为第49条②规定的机动车所有人和使用人之间的法律关系与电子商务平台经营者和平台内经营者之间的法律关系类似。机动车所有人将其拥有的机动车交付给机动车使用人使用，这相似于电子商务平台经营者将享有所有权的电子商务平台交由平台内经营者使用。在无讼案例网上，笔者检索到255个引用第49条的机动车交通事故纠纷案件，法院适用第49条时多数是以按份责任或连带责任来解读机动车所有人对损害发生有过错时应承担的相应责任。还有一小部分案件中机动车所有人承担的是按份责任。

关于第49条规定的机动车所有人应承担的责任类型，学界有着不同的看法：杨立新教授认为第49条中的相应责任是一种单项连带责任。这是我国尚未出现的一种新型责任形态。在单项连带责任中，有人承担连带责任，有人承担按份责任。承担按份责任的责任人若承担了超出自己份额之外的责任，可向连带责任人追偿。[5]王竹教授认为，如果机动车所有人主观是知道时，应当与机动车使用人一起承担连带责任；如果机动车所有人主观上是应当知道，则承担不真正补充责任。[6]还有学者认为，机动车所有人和使用人均承担的责任的情形是在一种偶然的情况下发生的。此时，机动车所有人与使用人之间是不真正连带责任。[7]

三、对《电商法》第38条第2款“相应的责任”的解读

第38条第2款中电子商务平台经营者适用过错责任原则。对该款所说的关系到消费者生命健康的商品和服务，笔者认为，任何商品和服务均可能对消费者的生命健康造成威胁。因此，这里的关系到消费者生命健康的商品和服务需包括所有消费者购买的商品和接受的服务。

（一）电商平台经营者承担安全保障义务的依据

《电商法》第38条第2款规定电子商务平台经营者对消费者的生命健康负有义务。对平台经营者而言，重要且首要的义务就是保障消费者的安全。张新宝教授曾指出电子商务平台经营者对消费者负有安全保障义务的依据是《侵权责任法》第37条，③电子商务平台经营者是第37条规定的“组织者”，对其自身的组织行为负安全保障义务。[8]电子商务平台经营者是否应承担责任需考虑其是否获利。在具体法律行为中，行为的有偿或无偿作为一种因素，将对该法律行为责任之轻重产生重大影响。换言之，电子商务平台经营者主要的盈利途径是平台内经营者向其购买的系列增值服务，平台内经营者向电子商务平台经营者购买此类服务的目的是与更多的消费者签订买卖合同或服务合同。所以，电子商务平台经营者本质上是依靠消费者达到盈利目的。根据受益风险均衡原则，其须向消费者承担安全保障义务。

当商品或服务对消费者的生命健康造成了损害，平台内经营者对于消费者承担违约责任与侵权行为之侵权责任的竞合责任。电子商务平台经营者则基于《侵权责任法》第37条，在实施了未审核资质或未履行安全保障义务的行为时，承担先行行为所引起的责任。然而，在实践中，如淘宝的《平台服务协议》、滴滴打车的《平台服务协议》等对电子商务平台经营者对于消费者的安全保障义务均未规定。[9]

（二）区别对待购买商品和接受服务

消费者在电子商务平台上购买商品的行为有别于接受服务。例如，消费者在淘宝网上从了解、购买、收货、退货、退款等整个流程，与平台内商品经营者的交流互动活动均限制在淘宝这种电商交易平台之中。在购买商品的过程中，平台内经营者对消费者造成损害的根源只能是商品本身。并且，即使平台内经营者侵害了消费者生命健康，电子商务平台经营者也可以通过关闭其平台的方式以达到遏制损害扩大的局势。

就服务而言，它不同于商品，只有服务提供者与消费者在现实中接触，消费者才能享受到服务。此时，服务提供者与消费者面对面，消费者的人身安全隐患则会扩大。电子商务平台经营者与服务提供者处于线上线下两个不同的空间，这会造成消费者与服务提供者的行为超出电子商务平台经营者的控制。即使服务提供者正在侵害消费者的生命健康，电子商务平台经营者的“手”也无法迅速阻止服务提供者对消费者的侵害。

综上所述，消费者购买商品和接受服务的行为存在差异性，《电商法》第38条第2款中，电子商务平台经营者所承担的“相应的责任”需根据商品和服务的差异性区别对待。

（三）电子商务平台经营者如何“承担相应的责任”

《电商法》第38条第2款规定了当服务或者商品给消费者生命健康造成损害时，电子商务平台经营者和平台内经营者该如何承担责任的问题。此时，电子商务平台经营者不是直接的侵权人，而是对消费者负安全保障的义务人，应承担其在安全保障义务范围之内的责任，并且只在过错的情况下承担责任。

就电子商务平台经营者与平台内经营者如何分配责任，最终公布的《电商法》折中规定平台经营者“承担相应的责任”。“相应的责任”是否存在不妥笔者不作论述，仅就电子商务平台经营者如何“承担相应的责任”提出以下想法：

相应责任不是法定的责任承担类型，对电子商务平台经营者“承担相应的责任”的解读亦会出现与《侵权责任法》第49条一样的情形。应明确，无论是消费者购买商品还是接受服务的过程中，电子商务平台经营者未尽到其应尽义务，如审核义务、安全保障义务，造成消费者损害时，应承担责任。

1.因商品致损电子商务平台经营者承担的“相应的责任”

消费者在电子商务平台购买商品致损，平台内经营者所提供的商品不符合安全标准是造成消费者损害的主要原因。若此时，电子商务平台经营者出现《电商法》第38条第2款规定之两种行为，其应与平台内经营者承担连带责任。原因如下：如果电子商务平台经营者履行第38条第2款规定的义务，对平台内经营者的资质进行严格审核，禁止销售假冒伪劣商品的经营者进入其平台，那么将大大降低商品致损的概率。当平台内经营者提供的商品出现损害消费者生命健康的问题时，电子商务平台经营者可立即关闭其店铺，减少受害人数。平台内商品提供者与消费者从签订买卖合同、消费者收到商品、再到纠纷的解决一系列过程均没有脱离电子商务平台。电子商务平台经营者在消费者与平台内经营者进行商品交易的过程中扮演着举足轻重的角色。因此，此时承担的“相应的责任”应是较大的责任，即承担连带责任。

2.因服务致损平台经营者承担的相应责任

不同于购买商品，服务具有特殊性。在提供服务过程中，消费者和平台内经营者除了在线上签订服务合同之外，平台内经营者提供服务和消费者接受服务的行为均在线下实现。平台内经营者在为消费者提供服务的过程中与消费者面对面交流，这些都是电子商务平台经营者不可控之处。此时，即使电子商务平台经营者对平台内经营者进行严格的资格审查，也不能从根源上遏制消费者因服务致损的风险。需特别注意，消费者接受服务致损存在两种情况：第一，服务本身导致了消费者生命健康受损；第二，服务提供者超出服务之外的行为造成消费者生命健康受损。平台内经营者是否具备服务资质与其是否会损害消费者人身安全不存在必然的因果联系。例如，在滴滴打车中，滴滴平台对于平台内经营者进行资格审查，并不能保证滴滴司机在提供服务过程中不实施超出服务之外的行为侵害消费者的生命健康。

平台内经营者提供的服务导致消费者生命健康受到损害的，电子商务平台提供者应承担连带责任。电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，让不具备或不熟练具备服务能力的服务提供者进入其平台，在源头上加大了服务本身导致消费者生命健康受损的概率。此时，电子商务平台经营者与平台内经营者的过错程度不相上下，应与平台内经营者承担连带责任。

服务提供者超出服务之外的行为造成消费者生命健康受损，电子商务平台经营者未尽到电商法第38条第2款规定的义务的，“承担的相应责任”应是单项连带责任。在判定电子商务平台经营者“承担的相应责任”的大小时，需考虑以下因素：过错造成损害的大小、利益风险对等原则和是否实现公平正义。

在这种情况下，平台内的服务提供者是实施侵害消费者人身安全的直接行为人。由于电子商务平台经营者并不实际参与其中，当平台内经营者侵害行为发生时，电子商务平台经营者不能做到及时有效地制止该行为的发生。此时要求电子商务平台经营者承担连带责任未免有失公平。

在商品交易中，消费者至少可从快递单上获取商家个人信息。而接受服务中，消费者对服务提供者的个人信息无从了解，这将加大消费者的维权难度。规定电子商务平台经营者只承担按份责任会导致消费者的权益无法获得完全救济。电子商务平台经营者通过电子商务平台获得的利润必然大于平台内服务提供者，电子商务平台经营者往往依靠电子商务平台拥有了雄厚的经济实力。欲戴王冠，必承其重。基于上述种种问题的考虑，电子商务平台经营者需要承担比连带责任轻但比按份责任略重的一种责任。

在单向连带责任下，电子商务平台经营者与平台内经营者之间是按份责任，电子商务平台经营者和平台内经营者均对消费者承担连带责任。在损害发生后，受害者既可请求平台内经营者承担责任也可请求电子商务平台经营者承担责任。在电子商务平台经营者承担全部责任后，可就自己应承担的责任份额之外的责任向平台内经营者追偿。电子商务平台经营者承担单向连带责任既可保护弱势地位的消费者，亦实现了公平。

在《电商法》中，仅第38条第2款规定电子商务平台经营者“承担相应的责任”显然是不够的。“相应的责任”可以理解为连带责任，也可解读成补充责任。“相应责任”四字下，法官们会拥有极大的自由裁量权。基于当前我国法官素质仍需提升的现状，必须出台相关司法解释，解释何为“相应的责任”。电子商务平台经营者“相应的责任”的类型因消费者购买商品和接受服务的差异性而有所不同，不失为一种解释。

四、浅议滴滴打车事件

2018年空姐李某某使用滴滴打车软件打车，惨遭司机刘某某杀害，假设《电商法》在本案未发生之前已经开始施行。在本案中，滴滴打车平台是一个为消费者提供乘车服务的电子商务平台，正如笔者前文所述，任何服务或商品均关系到消费者的生命健康，乘车服务也不例外。其次，此案在网络上引发轩然大波后，滴滴打车平台开始完善其打车APP：制定一键报警按钮，消费者享受乘车服务的全程会被录音。这充分证明在李某某遇害时，滴滴打车平台没有完全对消费者尽到安全保障义务。

根据《电商法》第38条第2款的规定，滴滴平台作为电子商务平台经营者应“承担相应的责任”，与平台内服务提供者滴滴司机刘某某承担单项连带责任。受害者家属可以向滴滴平台请求赔偿，也可向刘某某提出赔偿请求。滴滴平台在承担全部赔偿责任后，可就超出其责任范围之外的部分向平台内经营者刘某某追偿。在提供服务中致消费者损害时，要求电子商务平台经营者承担单项连带责任的合理性在本案中有所体现：在本案中平台内经营者事后逃逸，受害者家属没有途径可向刘某某请求赔偿，而要求滴滴平台进行赔偿就容易得多。由于本案受害者是遭受了乘车服务之外的行为的损害，滴滴平台仅就自己未尽到安全保障义务的责任范围内承担按份责任，对超出部分可再向刘某某追偿。