协管员的法律地位探究

2019-12-27俞宇程迈

文化学刊 2019年6期

俞宇程迈

协管员[注]本文所称协管员是指依法招聘并由行政机关管理使用，不具有正式编制的辅助执法人员，也被称为辅警、协警、协辅警等。参与行政执法是行政领域公私合作模式在我国的重要实践，其本意是提高行政效率和公共服务的质量，但是频频发生的协管员暴力执法、侵犯公民权利的案件(例如城管打死西瓜摊贩)将协管员这一职业推到了话题的风口浪尖，也引起了理论界的广泛讨论。一方面，协管员缓解了警力不足的困境。以公安部门为例，有学者指出由于公安警力的增加不足以应对逐年增长的公安工作量，使得公安机关出现了执法效率不高、工作被动等问题，这在基层单位最为显著[1]。据此，协管员参与执法有现实的必要。另一方面，协管员参与执法又导致了一系列的法律问题。

秦涛博士指出，我国的规范性文件否认协管员的行政执法资格，但是事实上协管员又始终存在于行政执法过程中，这就导致了一个问题：协管员的行为到底是不是行政行为？此外，他还指出，从理论上来说，协管员执法行为产生的法律责任属于行政责任的范畴。但是，在承认协管员的执法行为是公法行为的情况下，又否认协管员的执法资格，这就会出现逻辑上的矛盾。因为，如果协管员不能参与执法过程，那么就不可能产生行政责任的问题，更不用讨论是否能将行政行为产生的法律后果归属于行政主体的问题了。为了从根本上解决这些矛盾，秦涛博士认为应当赋予协管员执法资格[2]。秦涛博士的分析非常具有指导意义，但是仍然有一个重要的问题没有解决：协管员的权力来源是什么？即协管员的法律地位问题。对此，学界存在颇多的争议。有学者认为，需要借助行政协助的概念。例如：姜明安教授曾指出，协管员参与行政执法不属于行政委托，因为行政委托的受委托人享有完整的权力，但是协管员往往只是协助行政机关从事相关行政活动，只是起到辅助作用，因此，应当通过行政协助这个概念来明确协管员的法律地位。另一种观点则认为协管员实际上是行政委托的显著表现形式，认为协管员虽无委托之名，但行委托之实，应当将协管员纳入行政委托制度中加以规制[3]。理论应当服务于实践。在当前，最重要的是对行政委托立法进行完善。至此，明确协管员的法律地位需要从两个方面进行深入研究：第一，明确行政委托与行政协助的区别；第二，通过调研了解协管员的工作范围。

一、面临的法律困境

(一)协管员职权范围不明

《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第四条指出：“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”按照该意见的规定，协管员没有执法权，应当在编制人员的指挥和监督下辅助执法，但事实上，执法与辅助执法的界限十分模糊，这导致协管员职权范围并不明确。

在暑期的调研中笔者发现，各地会依据自身管理范围、人口密度等，对协管员的职权范围进行调整。以交管协管员为例，北京昌平区交警支队的工作人员指出协管员有信息收集权，可以进行静态秩序采集违法信息(俗称“贴条”)，可以就违章停车进行拍照和记单子，而具体的审核、录入是由民警来负责。那么，此时协管员实施的信息收集行为究竟是执法行为还是辅助执法行为？杭州市萧山区由于地域范围广、人口密度小，协管员的职权范围更广。交通协管员甚至可以自行对违法停放的机动车进行拍照取证、粘贴违停告知单。无论是拍照取证还是粘贴违停告知单这样的正式法律文书，理论上都是要有独立执法资格的交警才能做出或者协管员在交警在场的情况下做出。在实践中，面对日益繁重的管理任务，有些协管员的职权已经超出协助执法的范畴。杭州市拱墅区交警大队的一位民警向笔者提到：“(协警)不能去收骑车人的身份证，但是实际中做不到的，要去收的，我们实事求是讲，实践当中是把身份证收了交给民警，然后民警再用警务通。很简单的事情，一个民警出去了，带四五个协警，四五个人那边不可能叫民警一个人去收。”

由于现实工作的需要，因此协管员在实践中行使的职权可能会超出规范性文件确认的职权范围。当对协管员行为的性质产生争议时，执法与协助执法之间界限的模糊性给了行政机关很广的解释空间，公众无法明晰协管员的行为是否超出了法律规定的界限。除此之外，如果否认协管员的执法权，当协管员的行为实际上超越职权范围并侵害相对人的合法权利时，行政机关则可以以该行为是临时工个人行为为由，逃避法律责任。

(二)发生事故时责任主体不明

《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第四条提到：“警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”依据该条规定，协管员合法履职的行为产生的法律后果由公安机关承担，但协管员的违法行为产生的后果是否也由公安机关承担呢？对此，笔者查找了相关的地方规范性文件后发现各地的规定并不一致。

《宁波市公安机关协辅警管理办法(试行)》第五十二条规定：“协辅警人员发生违法违纪行为由用人单位负责调查核实；对情节严重或造成重大损失的，由协辅警管理机构负责调查核实。经调查核实的，除依法依纪追究当事人责任外，同时视情节追究用人单位领导和管理人员的连带责任。《抚州市行政执法辅助人员管理办法》第十二条规定：“执法辅助人员在从事辅助执法过程中存在过错或者重大过失，给公民、法人或者其他组织造成损失的，所在行政执法机关依法承担赔偿责任后，可以向执法辅助人员追偿。”《湖南省行政执法人员和行政执法辅助人员管理办法》第三十一条规定：“行政执法辅助人员履行职责时所产生的后果由其聘用的行政执法机关承担法律责任。”依据这些地方规范性文件的规定，协管员的违法行为产生的后果由行政机关对外承担责任，此时受损害的行政相对人可以要求行政机关承担赔偿责任。

有些地方规范性文件仅规定当辅警违法行使职权时行政机关可以处分辅警个人，并未规定由行政机关承担相应的法律后果。《广东省公安机关警务辅助人员管理办法》第三十五条指出：“辅警违反本办法规定的，参照《公安机关人民警察纪律条令》的有关规定给予相应处理；情节严重的，依法解除劳动合同；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。”《三亚市公安机关警务辅助人员管理办法(试行)》中指出：“辅警违反本办法及其他法律、法规规定的，参照《公安机关人民警察纪律条令》给予相应处分、处理，或按照本办法有关规定，退回派遣的社会人力资源管理机构；构成违法犯罪的，依法追究法律责任。”笔者在杭州市江干区交警大队调研时向一位民警问及大额的经济赔偿问题时了解到，由于大队没有这个财力，支队没有这笔开支，法律上也没有明确这个义务，因此一般是依据签订的合同由派遣公司赔偿。在行政机关与劳务派遣公司合作的情况下，理论上与协管员存在劳动关系的只有劳务派遣公司，协管员的招聘、工资福利待遇应该由劳务派遣公司决定，其工作也应当由劳务派遣公司安排，但事实上，用工者是行政机关，招聘协管员、确定工资福利的仍然是行政机关，劳务派遣公司只作为一个中间人的角色，只是负责与政府选中的协管员签订合同，与其建立劳务合同关系，此外便没有过多职责承担。在协管员执行任务期间发生的侵权事故，受害人应当向哪一方请求赔偿、行政机关与劳务派遣公司之间如何进行责任分配，关于这些问题，在现有的制度运行模式下仍然存在争议。如果由劳务派遣公司承担赔偿责任，当相对人对赔偿金额不满想要提起诉讼时，就会面临谁是适格被告的问题。依据案件的性质而言，应当提起行政诉讼，但是劳务派遣公司不是行政机关，显然不能成为被告；如果以行政机关为被告，由于没有规范性文件确认由行政机关承担协管员违法行使职权时的法律后果，因此也存在着于法无据的问题。

由此可见，现有的担责模式规定不一、担责主体不明，这将导致行政相对人的权益无法得到充分保护。

二、解决方案

(一)引入行政协助制度以明确协管员法律地位

目前，相关法律没有对协管员的地位进行明确定义，但常常会有人把协管员模式划入行政委托的范畴，但协管员实际上应属于行政助手。

行政委托，是指行政机关委托非编制内成员以该行政机关的名义行使某种职权、办理特定的行政相关事务，法律后果归属于行政机关的制度管理。虽然广义的行政助手也包括行政委托，但本文说的是狭义的行政助手，是指私人作为行政机关的编外工作人员或辅助人员进行活动[4]。

公共行政领域在传统上由国家垄断，但是自20世纪60年代以后，行政任务大量增加，并且呈现出复杂化、多样化的特点，而传统国家垄断公共行政领域的方式又显现出了效率降低、资源利用率低下等问题，出现了政府失灵。对此，公共选择、新公共管理理论应运而生，推动了公共行政领域的民营化运动，即在公共行政领域引入私人力量来弥补公共资源的不足，其中协管员广泛参与行政执法就是民营化运动在我国的重要体现[5]。在行政任务的参与主体越来越呈现出多元化的趋势下，法律必须对其加以回应才能适应现实的需求。其中，需要解决的核心问题是私人的法律地位问题。

大陆法系的许多国家构建了行政协助制度并提出了行政助手的概念，我国也有学者主张引用该概念来界定协管员的法律地位，但是我国法律尚未引入行政协助制度并且在讨论的过程中经常将其与行政委托混淆[6]。为了说明引入行政协助制度的合理性，需要将其与行政委托相区分。

行政协助是为了解决某些情形下行政主体无法自行执行职务或者不宜自行执行职务问题，这往往是针对特定的具体事项。在此情形下行政助手一般是消极地执行公安机关的指令，不具有自主性。

而行政委托指的是行政机关将其职权范围内的事项通过委托交由受委托人行使，由此造成行政权的具体行使主体发生转移，委托事项的整体决定权发生改变，在不产生新的行政主体的前提下产生新的行为主体。所以，虽然行政协助和行政委托具有一定的相似性，但是行政委托更加强调乃至鼓励私人发挥其自主性、能动性和积极性，而行政协助则是强调私人对行政机关的服从性。

现如今，协管员越来越成为行政执法中的重要力量，然而现有的法律规定都无法解释协管员的法律地位，使得这一群体的处境十分尴尬。与此同时，协管员广泛参与行政执法，其行为与社会公共利益息息相关，急需在制度层面加以规制。想要从根本上解决协管员制度存在的诸多问题，需要以明确协管员的法律地位为前提。行政立法应考虑引入行政协助制度，明确协管员法律地位。

大陆法系的国家或者地区都或多或少地建立了行政协助制度，如德国、韩国与我国台湾地区都规定了行政协助的相关内容[《联邦德国行政程序法》(1997年)第1章第4条至第8条规定了行政协助的有关内容[7]，《韩国行政程序法》(1996年)第1章总则之第2节第8条规定了行政协助的有关内容[8]，我国台湾地区《行政程序法》(1999年)第19条规定了行政协助的有关内容[9]]。英美法系的国家或者地区的法律和行政实践中也存在着一些行政协助行为，但是，我国的立法并未规定行政协助制度，而行政授权与行政委托制度在解释协管员法律地位时又存在难以自圆其说的问题。

有三种私主体参与公共行政的类型——行政授权、行政委托、行政协助，分别对应具有被授权人、被委托人和行政助手的法律地位。行政授权需要以法律为依据，被授权人可以以私人的名义行使公权力，协管员显然不属于此列。行政委托是行政机关委托私人以行政机关的名义行使行政权，被委托人在受托范围内具有一定的自主性，但是协管员一般是消极的执行公安机关的指令，因此协管员不具有被委托人的法律地位。行政助手是在行政机关指示下，协助该机关处理行政事务的人，处于行政机关直接指挥监督之下，不具有独立身份。此外，协管员的流动性较大、受教育程度相对较低，出于降低行政侵权风险的考虑，将其认定为行政助手更为适宜，不应赋予其较大的自主性，否则可能会损害行政相对人的权利。通过分析协管员和行政机关的劳动关系、职务关系，以及对相关概念的辨析，笔者协管员的法律地位应当被界定为行政助手[10]。

笔者认为，要完善相关立法，应考虑在《中华人民共和国行政处罚法》的第三章“行政处罚的实施机关”中加入行政协助相关规定。目前，行政处罚法中并没有行政协助的相关规定，其作为行政执法方面的重要法律，应当首先作出有关行政协助概念的明示，以此使得下位法能够有所依据，从而制定出更加详细的相关规定。

(二)赋予协管员执法权以预防行政争议

首先，根据调查研究，协管员参与执法是解决警力不足的重要手段。协管员参与执法已经成为行使行政权的重要方式，在法律层面否认协管员的执法权不符合实际需要。其次，有利于明确行政责任的承担主体。当协管员的行为侵害了相对人的合法权利时，由于其不享有执法权，这为行政机关以该行为为临时工个人行为与其无关为借口逃避法律责任提供了空间。

但可能由此会有些疑问产生：既然协管员是“临时工”性质的行政助手，其接受行政机关指示、协助该机关处理行政事务、也由行政机关直接指挥监督，那么协管员在某种程度上是等同于在编正式公务员的，因为影响协管员执法权授予的重要障碍是无编制。由此看来，是否在编对于执法权无太大意义，是否在编仅仅决定了行政机关工作人员是否有劳动保障。

其实，此类疑问很好解释。赋予协管员以执法权能帮助解决许多问题并且提高行政效率，其利处较大。此外，编制的意义并未因协管员执法权的产生就被削减至仅仅具有劳动保障这一个作用，其仍然具有一个重要意义——专业能力与素质的筛选。能够获得编制的正式职员无不是通过了国家公务员考试的，他们在专业能力上与素质上通常都高于协管员，因此在很大程度上就可以依照是否具有编制来对执法权的多少进行划分，对一些虽然属于执法权但不与公民存在直接权利义务关系的事务，可以交由协管员处理，如拍照等；在编人员由于具有较高专业能力与素质，因而可以具有较多的和较高的执法权。以此进行区分，既可以解决现有的理论与实际情况不符的“违法违规”现象，又可以最大程度地提高行政效率，缓解目前由于编制短缺造成的巨大压力。

(三)由行政机关对外承担法律责任以明确责任分配

当协管员的行为侵害到相对人的合法权利时，应当由行政机关对外承担法律责任。既然协管员在从事公务的时候是事实上行使行政权力的人，并且是在行政机关的监督、管理之下行使权力的，因此协管员的行为是代表政府意愿的，应当由政府来负责，那么由此产生的责任也应当由行政机关来承担。需要注意的是，在实务中协管员的用工模式主要是劳务派遣，即由保安公司招录后派到行政机关，因此就存在三方主体：协管员、劳务派遣公司、行政机关，而我们认为，由于协管员的行政协助性质，其产生的责任应当由政府承担，但是如果行政机关本身无甚过失，而需要其承担全部责任，则需要有明确的追责内容。因此，由行政机关对外承担行政责任后，还涉及是否向另外两方主体追责的问题。对此，如果劳务派遣公司存在过错，行政机关可以向其追责。由于在追责层面不涉及社会公共利益，所以如果双方对担责问题有约定也可以依据约定。对协管员的追责则可以依据行政机关制定管理制度，由行政机关加以惩戒。