国际人权公约国内司法适用的新路径——以解释性适用理论为视角

宋佳宁 张 容

国际人权公约的国内适用包括国内的立法适用、行政适用和司法适用。(1)陈立虎、黄涧秋 ：《国际人权公约与人权保护——国内司法实施的分析》，载《现代国际关系》2003年第3期。其中，以国际人权公约的国内司法适用最为关键，也最难彻底实现。在国际法学界，虽然传统“一元论”(2)“一元论”认为，不同的法律、条约构成一个法律统一体。一旦承认国际法是具有真正法律性质的规则体系，就无法否认国际法与国内法同属于一个法律体系之中，所以国内法院有权直接援引国际法作为裁判的依据。而对二者的划分也仅仅存在于何者优先问题，也即“国内法优先说”还是“国际法优先说”。和“二元论”(3)“二元论”认为，国际法与国内法属于两个不同的法律体系，二者相互独立存在，但可相互参考，故而，在二元论项下，国际条约不能直接、自动地适用于国内，需要被转化成为国内法后才具有适用性。仍然是国内法院适用国际人权公约的主要依据，但是“班加罗尔原则”(The Bangalore Principles)的产生和发展逐步证明传统理论在处理国际法与国内法的关系时存在一定缺陷。近年来，以班加罗尔原则为基础形成的“解释性适用理论”开始成为部分国家法院适用国际人权公约的重要理论依据。该理论也对我国法院适用国际人权公约提供了新的思路。

当前，中国政府已缔结26项国际人权公约，包括7项联合国核心人权公约。(4)我国签署的七项联合国核心人权公约包括:《消除一切形式种族歧视国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》 《经济社会文化权利国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《儿童权利公约》和《残疾人权利公约》。然而，在我国《宪法》《立法法》等法律及规范性文件中均未就国际人权公约应如何适用进行具体规定，国内法院及学界对司法实践中涉及国际人权公约案件的适用问题态度也莫衷一是。在此种情况下，解释性适用理论不失为我国法院适用国际人权公约的新路径或尝试。然而，对于解释性适用理论，目前仍有很多问题亟需厘清 ：如解释性适用理论的内涵，我国法院适用解释性适用理论的合理性与可行性，以及如何通过完善相关制度规范来推动这一理论在我国法院的适用等。

一、解释性适用理论的缘起

由于我国在国际条约适用时承认二元论理论，故本文仅以二元论在实践中遇到的挑战为出发点探讨解释性适用理论的起源与发展。

20世纪80年代开始，国际条约适用的二元论在司法适用中遇到了很多挑战。究其原因主要可归咎于国际人权公约向国内法的转化问题，包括纷繁复杂的转化程序、国内立法用语和转化方法的制约、条约的翻译和论述问题、转化所需耗费的大量人力、物力以及转化带来的道德风险问题等。(5)岑祺 ：《条约在中国适用的国际法问题研究》，华东政法大学2013届硕士毕业论文。基于上述原因，越来越多的国家法院(6)比如，在解释《公民权利与政治权利国际公约》为什么没有被转化为国内法时，英国、加拿大和澳大利亚认为本国的国内法已经对该国际公约的内容有所反应，不需要再进行转化；爱尔兰认为如果将国际人权公约的内容合并入国内法就必须要采取与人权事务委员会相同的解释，否则是极为不利的；新西兰认为将公约内容转化为国内法在本国存在政治困难；还有一些《欧洲人权公约》的缔约国认为《欧洲人权公约》已经对它们具有约束力，因此不需要再进行转化。开始拒绝将国际人权公约转化为国内法加以适用。由此推出的第二个问题即是如果公约条款没有被转化为国内法，该条款将无法在该国适用。那么缔约国签订国际人权公约时承诺的履行公约义务要如何实现就成为各国亟需解决的问题。解释性适用理论就是在此基础上应运而生的。

(一)解释性适用理论的产生与发展

为解决二元论在各国司法实践中遇到的难题，从1988年至1998年，国际人权法律保护中心(INTERIGHTS, International Centre for the Legal Protection of Human Rights)和英联邦秘书处(Commonwealth Secretariat)共同举办了多次法官座谈会，讨论没有被转化为国内立法的国际人权公约条款应如何在奉行二元论的国家法院进行适用的问题。该座谈会最终形成“国内法院适用国际人权规则的班加罗尔原则”，简称“班加罗尔原则”(Bangalore Principles on the Domestic Application of International Human Rights Norms, theBangalorePrinciples)。班加罗尔原则中的“1988年声明”(Statementof1988)和“1998年声明”(Statementof1998)被视为解释性适用理论的源头。

具体而言，1988年声明对国际人权公约在国内法院的适用持相对保守的态度。该声明强调，法官在审理具体案件时应以国内需求为根基，重在通过对国际人权公约一般原则的引用增强其裁判的说服力。相较而言，1998年声明则态度更为直接，认为“法院援引国际人权法不止是为了解决国内法的不足和模糊性问题，更大程度上是为了使国内法符合国际人权法的含义与价值，并主张应当按照国际人权公约所确立的人权价值改进国内法。”(7)See Commonwealth Secretariat ed., The Challenge of Bangalore:Making Human Rights a Practical Reality,Developing Human Rights Jurisprudence,Volume 8:Eighth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms:Bangalore,India,27-30 December 1998,London:Commonwealth Secretariat,2001,p.268.简言之，这两项声明在对国际人权公约可以进行解释性适用这一立场上均持肯定态度，但是在对具体如何进行解释性适用及适用过程中国际人权公约所处的地位等问题上态度不一。

1988年以来，班加罗尔原则通过多年的积累沉淀，已日趋完善与成熟。包括美国、南非、澳大利亚、加拿大、新西兰以及加勒比联邦国家的法院在涉及人权案件时，当地法官在适用本国法律的基础上均有引用国际人权公约解释国内法条款的判例出现。(8)Justice Michael Kirby,The Road From Bangalore:the First Ten Years of the Bangalore Principles on the Domestic Application of International Human Rights Norms,http://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/former-justices/kirbyj/kirbyj_bang11.htm#FOOTNOTE_2,2019-03-25.而且，这些国家的法官也越来越多地开始承认国际人权公约对于法院解释国内法起到填补空白的作用。(9)夏政双 ：《国际人权条约在国内的适用问题研究》，华东政法大学2012届硕士毕业论文。值得一提的是，在S v. Makwanyane案中，南非宪法法院甚至直接以司法判例的方式肯定了国际公法均可以用来解释本国的《人权法案》，是一国国内法院适用解释性适用理论的一大进步。以上多国的司法判例逐步证明，越来越多的国家开始摆脱传统的一元论和二元论对适用国际人权公约的束缚，进而开辟了一条公约适用的新路径，即在司法裁判中通过解释性适用模式，将国际人权公约条款纳入国内法。

(二)解释性适用理论的概念及分类

1.解释性适用理论的概念

1988年声明立足于国内人权价值，将国际人权价值作为弥补国内法规定不足的补充，尽管态度相对保守却符合绝大多数国家适用国际人权公约的心理倾向，获得了更多国家的承认。而态度更为直接的1998年声明则因其内容过分强调国际人权标准(international human rights norms)，忽视一国国内人权价值，而导致其在理论上和实践中的争议颇多，故本文仅以1988年声明为视角，探索解释性适用理论的含义及具体解释方法。

本文所称的“解释性适用理论”是指在一起涉及国内法的案件中，如果相关国内法的规定不如国际公约规定的清楚或者国际公约的规定能够为相关国内法规定提供支持和帮助时，法院就可援用国际公约来解释国内法，此种适用模式被称为“解释性适用国际公约”。进一步来说，解释性适用理论不同于国际人权公约条款在国内直接适用。因为如果一项国际人权公约在一国可以直接适用，其就具备了国内法效力，没有进行“解释”的必要。解释性适用理论也不同于国际人权公约条款的间接适用，因为间接适用强调将公约内容转化为国内立法，从而以国内法的方式进行适用，而解释性适用没有此转化过程，仅是将其作为解释国内法的一种依据。此外，解释性适用理论更不同于一般意义上的国家权力机关所作的立法解释、司法解释以及国际人权机构解释。因以上三种解释主要立足于立法者原意，其解释方法也必须坚持严格谨慎的态度，解释效果也相当于法律，并在司法实践中能够针对不特定主体进行反复适用；而解释性适用理论只是在某一具体涉及侵犯人权的案件中，对某一国内法条款进行解释，以国际人权公约的内容或标准来弥补国内法规定的不足或明晰国内法中的模糊规定，其目的是确保该判决结果符合国际人权标准，此类解释当然不对其他侵犯人权案件具有约束力。

综上，解释性适用理论实际上就是国内法院适用国际人权公约条款时所运用的一种方法理论，它与国际人权公约的直接适用和间接适用有着本质差别，可以将其理解为介于直接适用和间接适用之间的过渡性适用理论。

2.解释性适用理论的分类

解释性适用理论的分类是指国内法院在援引国际人权公约对国内法进行解释时所用到的一些具体解释方法。当前主要可分为“立足于国内价值的解释”和“立足于国际价值的同一解释”两种。(具体内容参见下图1)

图1 解释性适用理论的分类

立足于国内价值的解释可细分为“价值增进型”解释方法和“价值确认型”解释方法。价值增进型解释方法强调将国际人权公约的内容及原则作为解释国内法的附属资源，具有“增强”国内法律文本解释的说理价值。举例而言，2008年前，日本法律规定父母结婚是其非婚生子女取得日本国国籍的前提条件，但随着社会环境及家庭观念的转变，该款规定已与日本社会发展状况明显不相适应。基于此，日本法院在一案中提到子女与日本国之间的联系不应以父母是否结婚为条件，还援引两项国际人权公约中关于儿童权利不应受到任何歧视的条款作为论理论据。(10)Judgment of 4 June 2008, Hanrei Jibō, vol. 2002, p.3.在该案中，日本法院通过援引国际人权公约来“增强”国内法的说理性，确保日本儿童权利得到更高水平的保护。价值确认型解释方法是指，在适用国内法某一条款的理由不充分、缺乏依据时，援引国际人权公约中的相应条款及原则对该条款进行解释，以达到“确认”国内法人权价值的作用。此种解释方法对国际人权公约的依赖程度比价值增进型强。适用该解释方法的国家认为，国际人权公约的价值在某种程度上能够对得出案件结论起到主要作用。如在Roperv.Simmons(11)本案被告Simmons在1993年(犯案时17岁)伙同两个年龄比他更小的同伴，深夜闯入居民家中偷取财物并杀人。由于其在作案过程中的主观恶性较大，被捕后，以一级谋杀定罪，在密苏里州法院宣告Simmons死刑后，Simmons向州法院申请重判，请求免除死刑。案中，美国联邦最高法院大法官就是否可以在宪法解释中援引国际法的内容进行确认性解释达成一致意见。他们在Roper案中援引《公民权利与政治权利国际公约》和其他人权公约的价值理念作为禁止对青少年适用死刑的解释依据，最终得出下列结论，即“通过立足于国内法，并通过关注国际法的确认价值，使得该案的结果发生实质性的转变”。(12)Ernest A. Young，“Foreign Law and the Denominator Problem”, Harvard Law Revew,Vol.119,2005,pp.148-149.以上两种立足于国内价值的解释方法有一个共同特点，即以立足于国内法为基础，结合国际人权公约所确立的内容与价值，最终实现对国内法更好的解释。

立足于国际价值的同一解释方法是基于1998年声明所衍生出的一项解释性适用方法。为弥补国内法规定的不足，该方法强调以国际人权价值为基础，要求法院在解释国内宪法或法律时应与国际人权公约崇尚的价值相统一。该解释方法包括“对国内的普通法律作与国际人权价值相一致的解释”以及“对宪法作与国际人权价值相一致的解释”两种。其中，对普通法律的同一解释方法就是对本国除宪法以外的普通法律进行解释时必须遵照国际人权公约的规定。适用该解释方法最具有开创意义的案件是2004年新西兰的Hemmesv.Young(13)See Hemmes v Young NZSC 47 SC CIV 27/2004；张雪莲 ：《解释性适用:国际人权法在国内法院适用的新趋势》，载《东方法学》2016年第5期。案。在该案中，原告作为被收养方请求法院宣告被告为自己血缘上的父亲。但根据《新西兰收养法》(NewZealandAdoptionAct1955)，被收养者一旦被收养即与血缘上的父母丧失父母子女关系。在没有对国内法提供充足解释的情况下，法院转而引用《公民权利与政治权利国际公约》中第2条第1款(14)《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款 ：本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。载https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2200-XXI-2.shtml，最后访问时间 ：2019年3月25日.非歧视条款的规定。因该条款涵盖内容比《新西兰国家权利法案》(New Zealand Bill of Rights Act)中非歧视性条款更宽，故法院主张原告作为被收养人可以以“其他身份”适用《公民权利与政治权利国际公约》中的非歧视条款。至此，根据立足于国际价值的同一解释方法，法院也得出该国法律中对于收养人和未被收养人的区分都是对《公民权利与政治权利国际公约》的违背。为了避免歧视和违反公约义务，法院对本国《收养法》作出了与公约的非歧视条款相一致的解释。对宪法的同一解释方法是指对宪法进行解释时，必须参照国际人权公约的规定。适用此种解释方法的国家较少，但也有部分国家在宪法中明确规定了对宪法的同一解释方法，如葡萄牙、西班牙以及哥伦比亚等国。(15)比如《哥伦比亚1991年宪法》第93条规定 ：“本宪章中所规定的权利和义务必须依照哥伦比亚所批准的国际人权条约予以解释。”相关资料参见张伟 ：《国际人权条约与宪法的关系》，载《政法论坛》2013年第3期。也有一些国家，将此类解释方法直接适用于司法实践中。如在Boycev.TheQueen中，英国枢密院采用了同一解释方法，形式上将《公民权利和政治权利国际公约》以及其他国际人权文件的内容看作是国内法的一部分。法院认为，“国际法对于宪法解释具有重要的意义，如果宪法内容不够清晰，既可能作出与国际法相一致的解释，也可能作出与国际法相矛盾的解释时，应当选择前者，以便承担应当履行的国际义务。”(16)张雪莲 ：《解释性适用:国际人权法在国内法院适用的新趋势》，载《东方法学》2016年第5期。

综上，立足于国内价值的价值增进型解释方法和价值确认型解释方法与立足于国际价值的对普通法律的同一解释方法和对宪法的同一解释方法对于国际法的依赖程度是依次递进的。(具体内容参见下图2)在价值增进型解释方法中，国际法被看作是一种与国内法平行的资源，国际法只是一种额外的附加支持，法院的意见还是取决于国内法的规定；在价值确认型解释方法中，当国内法的规定不够充分时，国际法的地位被提高，可提供确认型的支持，甚至提供主要的支撑作用。因此，以上两种立足于国内价值的解释方法在进行解释性适用国际人权公约时，始终保持国内法价值的基础性和优先性作用。而立足于国际价值的同一解释方法是参照国际人权标准来解释国内法，因此将国际法摆在更为优先的位置。一般来说，在立足于国际价值的同一解释方法中，对某一国的普通法律进行同一解释，从实践层面来看，会更容易些；而对某一国宪法进行同一解释，也即将国家根本大法宪法按照国际人权标准进行解释，很可能出现该国其他国内法从属于国际人权标准的局面，因而对一国的宪政结构造成冲击，在司法实践中的难度也相应增大。

图2 解释性适用方法分类图

二、国际人权公约在我国国内司法适用状况

近年来，越来越多的国家开始承认传统国际人权公约适用模式的不足及解释性适用理论在司法实践中的重要性。例如，美国法院开始在涉及国际人权公约的案件中选择解释性适用理论。日本法院也不再完全拒绝援引国际人权公约，转而开始采取更为积极的态度。对于那些无法确认在国内司法程序中能否被直接适用国际人权公约的案件，日本法院可进行解释性适用。那么，我国法院是否有采用解释性适用理论的空间？通过分析国际人权公约在我国司法适用的现状及存在的问题可在一定程度上回答这一问题。

(一)我国现行法中关于国际人权公约适用的规定

首先，我国现行法律法规对于国际条约的法律地位及效力没有明确规定。具体而言，涉及国际公约问题，《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国缔结条约程序法》只规定了条约缔约权的主体和缔约程序。(17)参见 ：《中华人民共和国宪法》第67条第15项以及《中华人民共和国缔结条约程序法》第3条第2款共同规定“全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；《中华人民共和国宪法》第89条第9项以及《中华人民共和国缔结条约程序法》第3条第1款共同规定“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；《中华人民共和国宪法》第81条以及《中华人民共和国缔结条约程序法》第3条第3款共同规定“中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。除2004年《宪法修正案》中增加的“国家尊重和保障人权”条款外，也并未有专门针对国际人权公约司法适用问题的规定。由于国际人权公约本身也是国际条约的一种，以此类推，国际人权公约在我国法律体系中的地位及效力尚无宪法及法律依据。这就导致司法实践中如遇到涉及国际人权公约与国内法的关系以及国际人权公约的国内适用问题时出现“无法可依”的尴尬局面。

其次，尽管《宪法》如此规定，但我国政府在20世纪90年代初期就已在国际外交场合明确承认了国际人权公约在国内的司法适用。如在1990年4月27日召开的联合国禁止酷刑委员会上，中国政府代表曾声明:“中国缔结和参加的国际条约，一经本国有权机关核准之后，即对我国发生法律效力，我国就应当承担国际义务，确保条约在本国的履行。”(18)孙劼 ：《人权公约国内法律效力位阶问题研究》，华东政法大学2013届硕士毕业论文。相较于《宪法》及法律在国际人权公约适用中的空白状态，一些部门法中部分条款的规定则非常具体明确，且特别强调了条约的优先适用地位。特别是在民商法领域，《民事诉讼法》第260条规定 ：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》第268条也规定 ：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《继承法》第36条第3款同样规定了“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”但应当看到，这些专门立法中关于适用国际条约的规定，只是部门法中的一种具体选择，不具有一般意义上适用的价值。

总之，我国《宪法》中并没有关于国际人权公约效力和地位的相关规定。现行立法中也主要是在一些私法性质的部门法中，比如涉外民商事、海事等领域的个别条款中确立国际条约具有优先适用性，而这些专门性的法律规定也并不具有推而广之的效力。(19)黄赟琴 ：《条约在国内法院的适用问题研究》，武汉大学2013届博士学位论文。因此，从现行立法角度来看，国际人权公约的地位和效力在我国法律体系中与宪法是什么关系，与部门法的地位和效力孰高孰低仍较为模糊。

(二)我国司法实践中国际人权公约的适用现状

首先，我国法院几乎无法直接适用国际人权公约。最直接的原因是，在我国，经批准或加入的国际人权公约是否具有直接适用性并不明确。因此，也罕有法院通过直接援引国际人权公约裁判案件的判例出现。(20)戴瑞君 ：《国际人权条约的国内适用研究 ：全球视野》，社会科学文献出版社2013年版，第278页。尽管上文已提到，在某些部门法(尤其是民商法领域)中明确规定了国际条约的优先适用性，但由于国际人权公约的内容具有特殊性与复杂性，所以与一般民商事国际条约相比，法官在适用人权公约时会更加谨慎。实践中，国际人权公约很少甚至几乎没有得到过直接适用。通过“中国裁判文书网”全文检索可知，2013—2019年度间，共有21个判决书中可检索到“国际人权公约”字样，其中法院主动援引公约的案例只有5件。而在这涉及国际人权公约的21个案件中，仅在2013年弗某某、荻某某与董某某离婚纠纷案(21)(2013)沪二中民一(民)终字第1661号。中，上海市第二中级人民法院对《联合国儿童权利公约》中的相关条款进行了直接适用并依此为裁判依据。

其次，当前我国对国际人权公约主要采取的是二元论或间接适用模式，即将国际人权公约的内容转化为国内法加以适用，包括主动转化和被动转化两种方式。(22)“主动转化”即一国通过主动修订现行国内法和制定新法律的方式来履行国际人权公约内容的方式。“被动转化”即一国根据国际人权公约的规定被动修改国内法以间接适用国际人权公约的方式。(具体内容参见下图3)以我国已签署的联合国核心人权公约为例，一方面，采取主动转化方式的包括 ：《联合国儿童权利公约》签署后根据条约内容规定，先后转化为《未成年人保护法》《义务教育法》《收养法》《母婴保健法》等；依《联合国残疾人权利公约》相关规定，转化为《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》等；将《经济、社会和文化权利国际公约》转化为《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《就业促进法》等。另一方面，采用被动转化方式的是对《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》的转化立法。该公约要求各缔约国制定相应的国内法来细化保障妇女的合法权益。在签署和批准该公约后，我国在1992年制定的《妇女权益保障法》，2005年修订的《妇女权益保障法》均体现和反映了公约的内容和价值理念。此外，此后制定的包括《婚姻法》《反家庭暴力法》《劳动合同法》《义务教育法》等在内的一系列促进性别平等的法律法规中也逐步在渗透《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》的内容和精神。

图3 核心人权公约在我国的转化适用示意图

总体而言，我国司法实践中极少出现直接适用国际人权公约的案例，绝大多数涉及国际人权公约的案件均采间接适用模式。不过，近年来我国司法实践中也开始出现解释性适用理论的萌芽，只不过这种适用方式尚未成为主流。适用解释性适用理论最为典型的是“2015年上海争夺代孕子女监护权”案。(23)本案中，罗某与陈某为夫妻，因陈某不能生育，夫妻双方决定出资，采用代孕的方式生育小孩，最终生育了一对异卵双胞胎。之后罗某不幸因病去世，罗某的父母向法院提起了诉讼，要求获得对双胞胎的监护权并进行抚养。上海市第一中级人民法院作出终审判决，驳回了罗某父母的诉讼请求，监护权仍归与孩子共同生活的陈某所有。上海市第一中级人民法院在该案终审判决书中明确援引《儿童权利公约》第3条(24)《儿童权利公约》第3条第1款 ：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。载http://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-44-25.shtml，最后访问时间 ：2019年3月25日。作为论理依据。法院作出判决的理由包括，一是明确陈某与代孕子女的继父母子女关系；二是引用了《儿童权利公约》第3条中的“儿童最大利益条款”。该条款的引用弥补了我国现行立法对儿童权益保护不足的缺陷，为明确陈某与代孕子女之间的继父母子女关系以及判决结果的得出提供了十分重要的确认价值。实际上，该案中运用到的适用国际人权公约的方法，即属于前述的价值确认型解释性适用法。

三、我国法院适用国际人权公约存在的障碍及原因剖析

(一)我国法院适用国际人权公约存在的障碍

国际人权公约在国内的法律位阶不明且缺乏一套规范的适用制度。“国际人权公约在我国法律体系中的法律位阶问题，在理论和法律制度上都没有得到成功解决，这应当说是制约国际人权公约司法适用的主要原因。”(25)刘楠来 ：《国际条约的适用与我国法制的完善》，载中国社会科学院社会政法学部 ：《科学发展社会和谐——构建社会主义和谐社会的理论与实践》，中国社会科学文献出版社2007年版，第278页。不仅作为根本大法的《宪法》回避了国际人权公约的地位以及效力位阶问题，《立法法》也只是规定了我国可适用的法律渊源，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章等的制定主体、制定程序、修改、废除以及解释等问题，丝毫未提到国际条约的效力位阶、国内的适用及解释问题。此外，《中华人民共和国缔结条约程序法》以及作为我国法律适用规范的司法解释等法律也对此问题表示了沉默。由此导致国际人权公约的司法适用相当混乱，缺乏现行法律支持，也使得国内很难建立起一套规范的国际人权公约适用机制。再加之国内法院缺乏直接适用国际人权公约的主观意愿等因素，造成很多本应适用国际人权公约的案件并未得到最终适用。因此，即便我国已签署的国际人权公约数量并不少，但这些公约对我国人权状况改善的效果并未充分发挥。

(二)国内法院采用直接适用国际人权公约模式存在的问题

国际人权公约只有具有了直接适用性，法院才会将之作为审判的依据，(26)彭岳 ：《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》，载《中国法学》2014年第4期。也才能够在最大程度上维护缔约国所共同确立的人权价值，实现国际人权规范在国内最有效的人权保护。因此，直接适用方式从理论上讲应为国际人权公约适用的最佳选择。但是，基于国际人权公约的非互惠性以及人权的特殊性，公约在国内的实施归属缔约国主权范围，各缔约国可以独自采取适合本国宪政和国情的方式适用公约。而我国的人权发展状况、社会观念等，与西方发达国家相比，还存在明显差距与不同，很多国际人权公约还不具有在我国直接适用的现实条件，所以尽管直接适用方式在我国的民商事领域已经得到较为普遍的适用，但是在人权领域却很少得到直接适用。加之，在我国直接适用国际人权公约往往缺乏法律的明确授权，法院直接适用国际人权公约也无法可依。

(三)国内法院采用间接适用国际人权公约模式存在的问题

尽管我国司法实践中很少有直接适用国际人权公约的先例，但中国政府实际上已签署了20多项国际人权公约，其中有7项属于联合国核心人权公约，因此，履行公约的义务也应在司法实践中得到体现。绝大部分国际人权公约要求缔约国定期向联合国人权机构提交履行报告，所以以间接适用方式适用国际人权公约也是目前我国主要的一种公约履约模式。但是采取转化方式的间接适用，实际上很难判断出我国是否切实履行了公约所确立的人权内容和体现公约所确立的价值。而且，间接转化还涉及转化效果和难度等问题，不是任何国际人权公约都能在我国国内法中找到依据，或者依据该公约来进行一项新的国内立法。这涉及我国的宪政结构、历史、经济、文化、社会状况等诸多因素，这些因素从根本上也阻碍了国际人权公约在国内的转化，从而使得间接适用并不能有效解决国际人权公约的国内司法适用问题。

综上，国际人权公约在国内法中法律位阶不明且缺乏一套规范的适用制度，造成法官即便愿意引用国际人权公约也难免处于举足无措的境地。此外，司法实践中传统的直接适用和间接适用模式因其自身的局限性，已经无法满足国际人权公约这一相对复杂的公约的适用要求，还存在大量的国际人权公约在我国或根本没有或没有得到充分完整地适用的情况，所以国际人权公约在国内司法适用还有很大的空间需要填补。因此，解释性适用方法不失为一种适用国际人权公约的新路径，其合理性、可行性及具体建议将在下文探讨。

四、解释性适用理论在我国法院适用的合理性与可行性分析

(一)我国法院适用解释性适用理论的合理性

第一，国际人权公约的抽象模糊性给解释性适用留下了较大的空间。(27)万鄂湘、黄赟琴 ：《国际人权条约的特点及其解释的特殊性——以迪亚洛案为例》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。首先，国际人权公约的签订是众多谈判国合意的结果。该合意虽是各缔约国普遍认同的人权价值，但是难免受不同国家文化传统、宗教信仰、语言等因素的影响，对国际人权公约内容的理解也会出现分歧，所以不同缔约国国内法院对国际人权公约的内容也会作出不同的解释。其次，由于人权的内涵主要是对基本权利的抽象性概括，所以内容本身比较模糊，国际人权公约表述这些基本权利时常采用较为宽泛的语句，为解释性适用公约文本提供了客观条件。再次，基于国际人权公约非互惠性的特点，司法实践中主权国家更青睐履行公约的目的和宗旨，而不拘泥于履行公约的具体条款。以上原因均为我国法院对国际人权公约进行解释性适用留下了较大的空间，存在适用的合理性。

第二，根据国家主权原则，每个国家有权自主选择特定的方式来履行国际人权公约义务。在签订公约时，公约对于缔约国履约的具体方式一般都没有强制性规定。如《经济、社会和文化权利国际公约》规定了“国家应当尽最大能力采取一系列步骤以达到公约所确认权利的充分实现”。其他一般性国际人权公约也多为类似规定。另外，“‘普遍的人权文化’在形式上应得到国际和国内的一致认同，在内容上应既能体现各种特殊文化中的先进因素，又能超越这些特殊文化的缺陷。”(28)张雪莲 ：《也谈国际人权法的国内实施——以人权教育为视角》，载《广州大学学报(社会科学版)》2016年第9期。而对国际人权公约进行解释性适用，既可以在形式上满足普遍发展的人权文化，又可以体现各国自身人权文化的特性。此外，由于国际人权公约主要是在西方国家的主导下签订的，其所体现的人权价值与我国所尊崇的人权价值还不是十分一致。因此，国际人权公约所确立的人权价值对我国司法适用的参考价值更为突出一些。而解释性适用理论恰好可以化解我国国内人权价值与国际人权价值之间存在的部分分歧，在立足国内法的基础上，参考国际法的合理价值因素，从而能够更好地保护人权，履行国际人权公约义务。

第三，解释性适用理论为法官裁判说理提供了支持，有利于实现更高水平的人权保护。一方面，由于国际人权公约是具有“内在性”的条约，(29)朱慧兰 ：《国际法院与联合国核心人权公约的实施》，载《西南政法大学学报》2015年第2期。能够得到国内法院的最终适用才算得以实现其价值。解释性适用理论主要是基于国内法律价值，参考国际人权规范来为国内法律提供附加支持或者价值确认，最终将国际人权公约的内容体现在司法裁判中。另一方面，在具体案件中，当国内法规定不够充足或者确定时，如果不引用国际人权公约的规定，就会使本能得到人权公约保护的受害人因没有国内法的相关依据而出现权利保护的真空。相反，则能有效地提高司法实践中人权保护的水平。如荷兰家事法院法官在审理收养案件时，对于一些不符合本国《收养法》规定的收养类型，如该收养的成立符合儿童最大利益则通常会通过援引《儿童权利公约》第3条拓宽《收养法》关于收养的成立条件，以达到为该不符合本国法律规定的收养的成立提供更多支持的目的，(30)张雪莲 ：《国际人权公约在我国法院的适用——以“儿童最大利益”条款为切入点》，载《广州大学学报(社会科学版)》2018年第9期。进而实现了对国内儿童权利更高水平的人权保护。

第四，解释性适用理论能够弥补国际条约直接适用和间接适用方式的缺陷。就直接适用而言，即便《宪法》已明确规定法院可在司法判决中直接适用国际人权公约，由此产生的与国内法冲突问题也没有办法得到有效解决。就间接适用而言，对国际人权公约进行间接适用将会大大减损国际人权价值标准。因为各缔约国的转化程度和水平各有不同，很难保证在转化的过程中不违背原公约的本意或内涵。而解释性适用方法恰好能够弥补二者在适用方式上的不足，在国内法规定不充分的情况下，援引国际人权公约的价值标准，既不违背现行法律的规定，也能够准确地遵循国际人权公约的基本价值。

可见，由于国际人权公约本身的抽象模糊性特性及国家对主权的严苛要求，国际人权公约对各缔约国履约的强制性并不明显。而解释性适用理论因其特有的灵活性为我国履行公约义务带来便捷，并能够弥补当前适用国际人权公约的不足，提高国内人权保护水平。

(二)我国法院适用解释性适用理论的可行性

第一，解释性适用理论在许多国家司法实践中均有较好效果。虽然美国是采取一元论的国家，理论上承认国际人权公约的国内法效力，但司法实践中也逐渐出现了适用解释性理论的趋势。在Grutterv.Bollinger(31)Grutter v.Bollinger et al. 539 US 306(2003).案中，美国联邦最高法院在判决中认为密歇根法学院的种族考虑没有违反美国《宪法》的平等保护原则。由于在多数意见中提到此种种族考虑还缺乏必要的逻辑支撑，法官在充分挖掘本国判例的基础上，还援引国际人权公约为多数意见提供附加的支撑。在南非，《宪法》明文规定了解释性适用方法，要求法院必须运用解释性适用理论来解释本国宪法中的《人权法案》，同时也赋予法院可以依据人权公约解释国内法的权力。除美国和南非之外，在日本、加拿大等国的司法实践中也逐渐萌生了运用解释性适用理论适用国际人权公约的浪潮。面对国际社会争相采用此种灵活的条约适用方法，我国法院也可在某种程度上进行吸收借鉴，为我国国际人权公约的国内司法适用拓宽思路。

第二，我国司法实践中也开始出现适用解释性适用理论的趋势。近五年我国涉及国际人权公约的案件中，法院援引《儿童权利公约》条款的判例数量最多。例如，在上海市闵行区法院的一项判决(32)(2016)沪0112民初18286号。中，法院明确援引了《儿童权利公约》的第3条作为论据支持原告的主张，并提出我国作为该公约的起草国和缔约国，应在立法和司法中尽可能体现最大化地保护未成年子女利益这一原则。在中国太平洋财产保险股份有限公司淮南中心支公司、鄂尔多斯市舜龙物流有限责任公司财产保险合同纠纷案(33)(2017)皖04民终742号。中，法院在适用《继承法》和《未成年人保护法》的基础上，主动援引《儿童权利公约》第3条并认为 ：“‘儿童最大利益原则’，已逐渐成为社会共识。与其他的法定继承人或者被扶养人相比，遗腹子出生后的被抚养利益，更应该受到‘特殊保护’。”从而为本案遗腹子对死亡赔偿金享有的分配权利提供了国际法上的解释和确认作用。相比于其他国际人权公约，我国法院主动援引《儿童权利公约》的频率最高，(34)如本文第二部分提到，通过“中国裁判文书网”全文检索可知，2013—2019年度间，共有21个判决书中涉及“国际人权公约”关键词的判例，其中法院主动援引公约的5件案例涉及的公约全部为《儿童权利公约》。所以可以以《儿童权利公约》的国内解释性适用为契机，逐步推动法院对其他国际人权公约的解释性适用。

第三，大量转化立法背后的国际人权公约为解释性适用提供了依据。如前所述，我国已签署26项国际人权公约，目前主要通过转化立法的方式履行公约义务。而在实践中，我国法院更倾向于使用转化后的国内法，对相关人权公约的内容则并没有太多关注。但国内法的相关规定与国际人权公约条款相比还是有较大的差距的，这为我国采取解释性适用理论提供了解释的依据。即当国内法需要解释时，据以转化的国际人权公约可以作为解释的参考，从而能够在创新适用方式的同时弥补我国现存的国际人权公约国内司法适用的缺陷和不足。

总之，在司法实践中，许多国家通过采用解释性适用理论将国际人权公约纳入国内法体系中，我国部分法院也开始尝试用解释性适用理论来审理案件，并取得了良好的法律和社会效果。加之已签署的国际人权公约也为法院进行解释性适用提供了现实的可能性。因此，解释性适用理论在我国司法适用具有合理性和可行性。

五、我国法院适用解释性适用理论的建议

上文从理论和实践角度分析了我国法院适用解释性理论是具有合理性与可行性的，但要在司法实践中予以贯彻落实，使解释性适用理论在国内司法适用中落地生根，还有很长一段路要走。对此，提出以下几点建议。

(一)在规范性文件中明确对国际人权公约进行解释性适用

毋庸置疑，在《宪法》中明确国际人权公约的地位与效力，并通过宪法性法律明确其与国内法的冲突解决问题应为处理国际人权公约国内司法适用问题的治本之道。但鉴于修宪程序的复杂性，而我国国际人权公约国内司法适用较为混乱且缺乏标准等问题十分突出，亟需一套理论和制度来破解国际人权公约国内司法适用这一难题。解释性适用理论的一大优势是能够在司法适用中成功避开国内某些立法缺失，更为有的放矢地着眼于国际人权公约的适用问题。因此现阶段，可暂不通过修宪程序，而通过制定涉及人权公约适用的专门规范性文件，明确适用解释性适用理论适用国际人权公约时的具体要求，以达到“曲线救国”的目的。具体可以包括以下几方面内容。

1.明确解释性适用理论的适用范围

应当明确一个基本问题，即解释性适用理论的出现并不是排斥司法实践中已有的直接适用和间接适用方式。对于直接适用方式，由于在有些情况下该方式能够最大限度地确保缔约国履行公约义务和实现保护人权的目的，且随着社会的发展，某些国际人权公约的特定条款已经开始在我国有直接适用(如上文提到的《儿童权利公约》)的趋势。因此，不可因适用解释性适用理论而否定直接适用模式。对于间接适用方式，如果国际人权公约尚未转化为国内立法，可以对该人权公约条款进行解释性适用。如果公约已经转化为国内立法，且国内法的适用不能为判决结果提供充足依据，需要进一步的价值增进或者确认时，可以援引国际人权公约进行解释性适用。此外，对于援引的资料渊源，可以对我国有约束力的国际人权公约为主，没有约束力的为辅原则，确保我国在履行公约义务的前提上，最大限度地提升国内人权保护水平。

2.采用立足于国内价值的国际条约解释方法

结合我国国情，应采用立足于国内价值的解释方法，从价值增进型角度和价值确认型角度出发实现对国际人权公约的国内司法适用。一方面能够使国际人权公约所体现的价值在我国更大程度地得以体现，弥补国内法对人权保障的不足；另一方面，相比于立足于国际价值的同一解释方法对国际法的单纯遵循，立足于国内价值的价值增进型和价值确认型解释方法显然更为强调国内法的优先性和基础性，同时又能发挥国际法对国内法的补充解释作用，从而达成国际法与国内法的良好互动，更符合当下我国人权发展状况与宪政体制。当然，在进行解释时，还要考虑社会背景和法律的变迁，不能一味拘泥于缔约国签订公约时的意图，还要结合现时的人权发展状况和国情民情。

3.指导性案例与个案法官解释相结合

目前我国司法实践中只是个别法院探索性地尝试适用解释性适用理论，尚未有关于解释性适用国际人权公约的指导性案例出台，所以各级法院对于具体如何适用公约尚缺乏一个相对明确的“工作标准或规范”。为此可以将实践中的一些典型案例上升为指导性案例。一方面能提高各级法院适用国际人权公约的积极性；另一方面也可使法官在适用国际人权公约时有据可循。最终将指导性案例的优势与个案法官解释的灵活性相结合，更好地发挥“解释性适用”的作用。

(二)设立专门的国际人权公约解释处

在最高人民法院内设立一个专门的“国际人权公约解释处”，吸收人权研究领域的相关学者、专家及司法实务工作中的优秀骨干作为组成人员，通过定期召开座谈会等形式，负责最高人民法院内部国际人权公约解释性适用指导性案例的制定，并将国际人权公约的司法适用情况进行定期监督和评价，通过调研等方式，向最高人民法院提交意见、报告等。此外，由于人权条款具有抽象模糊性，不同主体对其所作的解释难免产生争议。各级法院在解释人权条款不能达成一致意见时，可以逐级上报至最高人民法院，由国际人权公约解释处做出明确答复，并形成判例，以防止人权条款在适用中出现的解释或适用混乱的情况。

(三)加强对法官国际人权法方面的培训

我国法院不愿适用国际人权公约的原因，除了没有国内法上的依据以及适用国际人权公约可能对现行制度体制产生冲击之外，还有一个重要理由就是法官对国际人权公约的内容及其所确立的价值并不熟悉。针对此情况，有必要加强对法官的培训，从而增加在司法实践中适用国际人权公约的可能性。一方面，通过对法官进行国际人权法方向的专门培训，加强法官对公约内容和价值的掌握，从而在援引公约时更加驾轻就熟；另一方面，通过学习，可以纠正法官对国际人权公约的片面或错误理解，保证其更加清楚国际人权公约对于我国人权司法保障的重要意义，特别是能够使其更好地认识到国际人权公约与国内法对于公民权利保护内在价值的一致联系。(35)张雪莲 ：《国际人权公约在我国法院的适用——以“儿童最大利益”条款为切入点》，载《广州大学学报(社会科学版)》2018年 第9期。

(四)重视人权教育和普及人权文化相结合

“只有从观念上破除对国际人权法的排斥态度，培育出能接受多层次国内人权保障机制的文化氛围，才能为国际人权法国内实施的制度建设扫清障碍。”(36)张雪莲 ：《也谈国际人权法的国内实施——以人权教育为视角》，载《广州大学学报(社会科学版)》2016年第9期。当前我国的人权教育主要集中于高校和研究机构，普通民众对于人权的理解还只停留在一知半解的程度。所以我国应当加强对人权文化的教育和宣传，将《国家人权行动计划》中已写入的人权教育目标和任务加快落实，并将人权教育普及到国民教育和法律职业资格考试中去，帮助民众提高人权意识，激励和鼓励他们树立勇于维护自己的人权，不侵犯他人人权的意识。只有民众的人权意识普遍提高了，才会更加主动地提出通过适用国际人权公约来实现基本人权的愿望。与此相适应，法院在司法实践中进行解释性适用水平也会逐步提高。解释性适用方法才能在推进国际人权公约的国内司法适用方面发挥其应有的意义和价值。