体育赛事直播画面的独创性标准选择

崔国斌

近年来，中国知识产权界在体育赛事直播画面的作品属性方面存在严重的分歧。(1)参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期； 刘家瑞 ：《论体育节目的国际版权保护》，载《知识产权》2017年第8期。这给我们提供了一个重新检讨著作权法二分体制背后作品独创性标准的重要机会。这里的体育赛事直播画面是指体育赛事组织方、电视台、其他机构或个人拍摄的并由导播实时编辑加工而成的记录体育比赛或活动过程的影音画面。本文重点关注的是由专业摄像团队通过十数台摄像机摄制信号并由专业导播实时编辑加工而成的专业体育赛事直播画面。它是否具有电影作品意义上的独创性(本文将电影作品和类电影作品统一称作电影作品)，在中国知识产权界的对立双方看来，可能都是答案很清楚甚至很简单的问题。在偏好美国式的版权思路的学者看来，体育赛事直播画面能轻松满足普通作品的最低独创性要求，因而作品属性是显而易见的；在偏好德国式的大陆法系作者权观念的学者看来，电影作品有较高的独创性要求，而体育赛事直播画面明显无法达到这一标准。中国知识产权学者和法官在这一问题上的分裂，的确超出我们的想象。在经历长期的争议之后，双方似乎都没有能够说服对方以达成共识。

要消除这一争议，单纯关注体育赛事直播画面的创作过程，在事实层面强调或否认它的独创性是远远不够的。本文从中国法上“电影作品-录像制品”所代表的著作权与邻接权二分机制出发，探究立法者选择这一机制是否存在要求电影作品具有“较高独创性”的清晰立法意图，以及立法者是否明确了“较高独创性”标准中的独创性高度。本文认为，立法者的立法意图并不确定，电影作品独创性标准的解释依赖法官的自由裁量，包括体育赛事直播画面在内的电影作品独创性标准的选择，涉及重要的公共政策。部分反对承认它的作品属性的意见(以下简称“反对意见”)认为，我们的立法者接受了德国式的作者权观念，然后推论中国电影作品有较高的独创性要求，进而否认体育赛事直播画面的作品属性。(2)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。其实，这并非法律解释逻辑的必然结论，也不能满足中国社会的现实需求。

一、电影作品“较高独创性”主张

在争论体育赛事直播画面的作品属性时，支持承认它的作品属性的意见常常没有真正理解反对意见否定该画面作品属性的基本思路，从而只是反复徒劳地强调体育赛事直播画面满足了普通作品的最低限度的创造性要求。而反对意见同样存在盲区，当然地认为在电影作品与录像制品二分体制下，电影作品需要有较高独创性，并将其作为自己法律推理的前提，而没有意识到这一前提本身存在疑问。于是，争议双方常常各说各话，无法说服对方。为了避免这一局面不断重复，本文认为有必要认真梳理一下反对意见的分析逻辑，为作出针对性的反驳。

(一)二分体制下的立法意图

著作权法对作品有一般性的独创性要求。(3)《著作权法实施条例》(2013)第2条关于作品的定义。虽然立法者没有进一步明确何谓“独创性”，但学理上，独创性包含两方面的要求，即独立创作，并且创作结果具有最低限度的创造性。(4)Feist Publications, Inc.v.Rural Tel. Service Co.,499 U.S.340(1991).何谓“最低限度的创造性”依然无明确标准。不过，这并非本文争议的真正根源。国内认为体育赛事直播画面不满足普通作品的最低限度的创造性的意见并不多见。(5)一般认为，美国法上的独创性标准仅仅要求最低限度的创造性。反对意见通常强调美国法上的这一标准不能适用于中国法下的电影作品。这意味着他们应该不否认，体育赛事直播画面是有可能满足这一最低标准的。否认美国法标准相关性的意见，参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。在多数意见看来，如果普通照片能够满足最低限度的创造性要求，那就没有什么理由否认数十台摄像机拍摄并经过导播剪切的直播视频不具备这一最低限度的创造性。现阶段真正的争议是，著作权法是否认为电影作品不同于普通作品，有更高的独创性要求。大多数反对意见认为答案是肯定的，因此即便体育赛事直播画面达到了普通作品的最低限度的创造性要求，也不能满足电影作品的较高独创性要求。

上述反对意见并非基于著作权法的字面规定。众所周知，依据现行著作权法，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”而录像制品则是指“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。(6)《著作权法实施条例》(2013) 第4条、第5条。从这些定义看，著作权法只是要求电影作品是“一系列有伴音或者无伴音的画面”。立法者并没有要求此类作品必须是典型故事片、纪录片或风光片之类的作品，也没有对它提出额外的独创性要求。《条例》也没有准确说明电影作品与录像制品之间的本质差别。在凤凰案中，二审法院也承认，对于电影作品与录像制品之间的独创性标准，“分歧主要体现在区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低。对于这一问题，不仅著作权法及实施条例中未予规定，相关参与之立法人员所作著作权法释义中亦未涉及，且因目前并不存在涉及录像制品的国际公约，故亦不存在公约的相关解读。”(7)北京知识产权法院 (2015)京知民终字第 1818号民事判决书。因此，著作权法将关键的独创性标准问题留给了法官。

虽然没有明确的字面规定，凤凰案二审法院将电影作品应有较高独创性的主张建立在中国著作权法选择了电影作品与录像制品的二分体制这一事实之上。(8)“在我囯著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。”北京知识产权法院(2015)京知民终字第 1818号民事判决书。反对意见大致的论证思路如下 ：“我国著作权法规定的邻接权客体中除录像制品外，亦包括版式设计、录音制品、表演及广播……如果除录像制品以外的其他邻接权客体均不具有个性化选择，则在并无相关权威性法律文件存在相反界定的情况下，基于邻接权客体的共性，可推知录像制品不能具有个性化选择。但如果其他邻接权客体中存在具有个性化选择的情形，则可得出相反的结论。”(9)北京知识产权法院 (2015)京知民终字第 1818号民事判决书。

如我们所知，在演员表演和录音制品这两类邻接权客体中，既有低水平的作品再现，也有体现高超艺术水准或个性表达的表演或演绎。优秀的演员可以通过添加个性表达因素，大大增加作品的感染力；优秀录音制作者对于录音效果的追求过程，也会发挥相当的创造性。笼统地说，最优秀的表演和最出色的录音一定达不到著作权法上最低限度的创造性标准，其实并没有事实依据。著作权法歧视表演或录音，更多是法律上的政策性选择。美国法在作品的框架下来保护录音和表演，就说明了这一点。(10)美国版权法(17 U.S.C §102)将Sound recordings列为作品类型之一。 美国版权法没有直接确认表演本身的作品属性，但是美国有司法案例确认这一点。参见Garcia v.Google Inc., 743 F.3d 1258(9th Cir.2014).在反对意见看来，既然部分录音或表演原本就具有一定的独创性，甚至可能超过了著作权法对普通作品的最低限度的创造性要求，但依然只是被当作邻接权的客体。沿着类似的逻辑，我们不能简单地认为，在体育赛事直播画面具有最低限度的创造性，即符合普通作品的独创性标准之后，著作权法就不能继续将它视为录像制品。相反，在反对意见看来，“在我国著作权法中将一系列连续画面同时规定为电影作品与录像制品的情况下，二者的差别仅可能在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。”(11)北京知识产权法院(2015)京知民终字第 1818号民事判决书。也就是说，选择二分体制的立法者很可能认为，电影作品与普通作品不同，具有较高的独创性要求，即便录像制品具有普通作品的最低限度的独创性，也不能被视为电影作品。(12)“问题在于，我国《著作权法》区分了‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’与‘录像’，对前者的独创性要求相对较高。”参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。

上述结论并非个别法院的孤立意见。在体育赛事争议引发广泛争议之前，广东高院在其《办案指引》中系统地表述了电影作品需要较高独创性的意见 ：“电影作品的‘独创性’要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装 设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大;等等。对戏剧、小品、歌舞等表演方式进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。”(13)广东省高级人民法院《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》(2012)。

过去，北京法院在判断直播春节晚会节目画面的独创性时，也有过类似的思路 ：“春晚作为以展现现场精彩表演为主要目的的电视节目，在创作方法上仍与电影作品存在着较大区别。特别是在对拍摄内容的选择、舞台表演的控制、相关节目的编排等方面，摄制者并非处于主导地位，而节目的编导、摄像等人员按照其意志所能作出的选择和表达也都非常有限。由此决定了‘春晚’所具有的独创性尚未达到电影作品所要求的高度，不足以构成电影作品，属于电影作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，应当作为凝聚了一定智力创造的录像制品予以保护。”(14)北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第9477 号民事判决书。

沿着上述法院在戏剧或晚会录制品上的分析思路，体育赛事直播画面同样有可能被视为录音录像制品。

(二)比较法上的实践

除了从二分体制本身寻求依据外，反对意见还从德国法的实践寻求支持。在德国，的确有很多判决认定具有一定创造性的活动画面并非著作权法意义上的电影作品。比如，“对体育运动与自然活动的拍摄、对军事行动的拍摄、对谈话节目的拍摄以及非艺术性色情影片的拍摄或某个电子游戏”，被认为是活动图像而不是电影作品。“对某个戏剧或者歌剧的拍摄行为通常也不能构成电影作品”。(15)[德]M.雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社 2004年版，第154页。在反对意见看来，德国著作权法学界的通说是，体育赛事直播画面类作品的独创性不足，不能作为《德国著作权法》第2条规定的“电影或类电影作品”，只能构成所谓的第95条规定的“不能作为电影作品受保护的活动画面”。(16)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。德国学者总结其中的原因是，活动图像可以理解为“图片的前后衔接以及图片与声音的衔接，这些衔接并不是建立在独创性劳动基础之上”。(17)[德]M.雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社 2004年版，第154页。不过，值得一提的是，除了德国之外，欧洲鲜有其他国家持有类似立场。(18)“欧盟委员会委托的调查报告《欧盟体育组织者权研究》表明，在欧盟28个成员国中，27个国家已经明确承认体育节目可以作为作品受到版权法保护。” 刘家瑞 ：《论体育节目的国际版权保护》，载《知识产权》2017年第8期。该研究报告为European Commission, Study on Sports Organisers’ rights in the European Union, https://ec.europa.eu/assets/eac/sport/news/2014/docs/study-sor2014-final-report-gc-compatible_en.pdf.，最后访问时间 ：2019年10月27日。

在反对意见看来，中国立法者当初参考过德国的著作权法，部分立法理念与德国立法者一致。既然我们在“电影作品-录像制品”二分思路对应于德国法上的“电影作品-连续画面”二分思路，而德国法又对电影作品提出较高的独创性要求，那么我们接受德国通说应该是不错的选择。因此，代表性的反对意见的结论是 ：“既然我国《著作权法》采用了大陆法系国家著作权立法的‘二分法’，区分‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’和‘录像’，我国法院适用大陆法系国家的独创性标准，将反映体育比赛本身过程的现场直播画面认定为‘录像’更为合理。”(19)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。

(三)赛事过程的客观限制

在反对意见看来，体育赛事直播画面并非因为没有“通常意义上的编剧、演员、配乐等要素”而独创性不够，因为著作权法并不一定要关注电影作品的这些内容。(20)参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书; 北京知识产权法院(2015)京知民终字第1055号民事判决书。体育赛事直播画面最大的弱点是，它被迫按照一定的套路呈现一场比赛的客观进程。这导致画面的制作者的选择余地受限，从而注定独创性不高。

典型的否认体育赛事直播画面作品属性的反对意见认为 ：“对于直播者而言，对于在哪个位置安排或放置面向何处的摄像机，是存在一定技术性规范的。对于熟练的体育比赛现场导播而言，在哪一时刻应当采用哪个机位拍摄的画面，也是有规律可循的。如果有多名达到一定技术水准的导播面对相同的、从不同角度拍摄的比赛画面进行实时的选择，差距并不会过于显著，因为他们都知道其选择必须符合观众稳定的预期。”(21)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。国内其他学者也表达过类似的意见。(22)参见姚鹤徽 ：《论体育赛事类节目法律保护制度的缺陷与完善》，载《体育科学》2015年第5期；张志伟 ：《体育赛事节目直播画面是否具有独创性》，载《电子知识产权》2018年第4期。在凤凰案中，法院也反复表达了相同的看法。

对于学者或法官而言，处在电影作品到录像制品的光谱两端的客体属性，比较清楚。比如，基于特定剧本创作、有复杂故事情节的电影或电视剧，具有高度的独创性。在实践中，没有见过有人质疑故事片类电影作品的独创性。另一极端是录制者未对被录制对象进行任何干预的简单录制行为，也很少引发争议。比如，机械地录制歌手演唱歌曲或教授讲授课程内容，很可能没有达到著作权法对电影作品的最低限度的创造性要求，录制结果很可能是录像制品，而不是“电影作品”。(23)有关介绍，参见郑成思著 ：《版权法(修订本)》，中国人民大学出版社1997年版,第111-112页。处在两个极端(故事片电影和单纯录像制品)之间的“连续画面”，是否具有独创性，则因著作权法没有明确电影作品的独创性标准而存在争议空间。反对意见也承认，在呈现赛事的客观事实的过程中，不同转播者制作的画面会呈现一定的个性，会因人而异。但是，“‘因人而异’是判断一种成果是否构成作品的‘必要但非充分’条件—作品必然是个性化创作的结果，是因人而异的，但并非所有个性化、因人而异的成果都是作品。”(24)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。其他学者也有类似意见，参见张志伟 ：《体育赛事节目直播画面是否具备独创性》，载《电子知识产权》2018年第4期。如前所述，他们甚至不否认体育赛事直播画面能够满足甚至超出普通作品的最低创造性要求，但是(重点是“但是”)，该个性化离他们所理解的电影或类似电影作品的较高独创性要求，还是有一定的差距。

在逻辑推理上，这些反对意见并没有明显的断裂或破绽 ：反复强调立法者意图让电影作品有较高的独创性，而体育赛事直播画面无论个性化到何种程度都达不到“较高独创性”标准，看起来就能自圆其说了。

二、“较高独创性”主张的局限性

反对体育赛事作品属性的意见建立在两项重要的前提之上，其一是立法者意图要求电影作品有较高独创性标准，其二是体育赛事直播画面无论如何都不能达到这一较高独创性标准。实际上，无论是立法意图依据，还是体育赛事直播画面独创性不高的事实基础，都存在很大问题。这使得反对意见并不像想象的那样牢不可破。

(一)二分体制的替代解释

中国的立法者没有明确二分体制下电影作品和录像制品的独创性标准，给法院解释留下空间。因此，单从字面上看，我们的确不能否认立法者为电影作品选择较高独创性标准的可能性。不过，基于同样的理由，作相反的解释也是完全可能的，即创设二分体制时，立法者也可能只是希望利用普通作品的最低创造性标准来区分电影作品和录像制品，达到普通作品独创性标准的连续画面就可以作为电影作品保护。在当初的立法者看来，录像制品只是机械录制的结果，录制者并没有参加作品的创作。(25)全国人大常委会法工委民法室 ：《中华人民共和国著作权知识问答》，法律出版社 1991年版, 第136 页。当初，最高法院在制定一个与录像制品有关的司法解释草案时，应该也揣摩过立法者的立法本意，认为“对现场表演进行机械录制等”属于不具有独创性的录像制品。(26)最高人民法院《关于审理涉及音乐电视著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第1条第2款。这一司法解释草案最终并未出台。从这些意见对于“机械”录制的强调，我们其实也有理由相信，立法者选择二分体制也有可能只是认为部分录像制品缺乏普通作品的独创性，而不是宣称电影作品比普通作品的独创性要高很多。从大多数作品实际上采用统一的最低限度的创造性标准看，这一推论有很大的合理性。理论上， 著作权法的确“没有理由对一幅画面采取一种独创性标准，而对‘一系列画面’采取更高的独创性标准”(27)刘家瑞 ：《论体育节目的国际版权保护》，载《知识产权》2017年第8期。。如果因为特别的公共政策，著作权法需要背离这一理论原则，为电影类作品设置更高的独创性标准，立法者应该会明确说明它所应达到的独创性高度。

反对意见选择将著作权法处理录音和表演独创性的思路与处理录像制品的思路对比，以此证明电影作品选择较高独创性标准有合理性。不过，如果我们选择另外两类邻接权客体作为对比对象，则会发现立法者选择电影作品与录像制品二分体制的立法意图其实存在相反解释的可能性。如我们所知，版式设计和广播节目信号本身一般并不具备作品意义上的最低限度的创造性，但是依然能够获得出版者权和广播组织权(邻接权)保护。这意味着，完全有可能，即便录像制品完全没有创造性，立法者也愿意提供保护。换言之，立法者选择二分体制这一事实，并不当然意味着录像制品就要包含部分具有独创性的连续画面。

另外，德国等国家在著作权法的框架下保护没有最低限度的创造性的数据库。(28)参见《德国著作权法》第87a条。这一做法也多少说明，在著作权法的框架下，创设一个单独的录像制品类别，对完全没有独创性的录像制品进行保护，也并非是不合理的制度选择。因此，我们不能排除中国立法者选择与反对意见不同的另外一种二分体制的可能性。

(二)比较法的有限说服力

在知识产权领域，多年以来，国内很多学者在论文甚至部分法官在判决的分析论证过程中，常常强调中国立法者在立法过程中参考过的外国法，然后以外国法实践来注释中国的法律具体条文；走得更远的，甚至直接依据外国权威学者对外国法的见解来支持中国法的解释。其实，如果外国法源自一个与本国在文化、社会或法律背景等方面有重要差异的国家，则在解释国内法类似条款时的说服力(persuasive value)非常有限。(29)Austen L.Parrish, Storm in a Teacup:The U.S.Supreme Court’s Use of Foreign Law, Social Science Electronic Publishing, 2007(2).在知识产权领域，中国和外国的个案事实、社会背景和公共政策迥异，中国法院在参考外国法或外国权威意见时，应该更加小心谨慎。

在著作权法领域，中国的立法者在很多方面参考过德国著作权立法，就像中国也参考过美国法一样，没有太多的争议。但是，一部著作权法所涉及的内容众多，立法者究竟参考了哪些内容，是否准确地理解了所要参考的条文，究竟在多大程度上接受该条文内容，则是很大的问题。在外国法的条文本身的含义相对模糊时，中国立法者如何理解这些条文，常常难以查考。这导致立法者曾经参考过外国法这一事实对于解释国内法的意义大打折扣。理论上，我们的立法者即便宣称参考并接受特定国际公约或外国法条文，依然有可能理解错误而作出不同的国内法选择。比如，过去中国立法者为中国加入WTO而修改国内著作权法时，就参考了TRIPs、《伯尔尼公约》等诸多国际公约，但是它最终还是有可能选择违背国际公约的著作权法条文，导致中国在WTO败诉的《著作权法》(2001)第4条就是一个例子。(30)China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights-Report of the Panel,WTO Document,WT/DS362/R(2008).

在本文争议的电影作品与录像制品二分问题上，部分反对意见的推理过程很简单 ：中国著作权法的立法者接受了德国式作者权观念，而不是美国式的版权观念，因此中国一定会在独创性标准问题上与德国法院或主流学者的立场保持一致；德国主流意见认为体育赛事直播画面类作品不构成电影或类电影作品；于是，中国也不应承认体育赛事直播画面的作品属性。其实，中国著作权法究竟有没有完整地接受德国法的作者权观念都存在争议。(31)万勇 ：《功能主义解释轮视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，载《现代法学》2018年第5期页。该文认为中国著作权法采取的独创性标准应该更接近版权体系标准，而非作者权体系标准。著作权法立法过程中发生激烈的大陆法系的“著作权”与英美法系的“版权”概念争议就是明证。(32)参见郑成思 ：《作品、著作物与版权》，载《工业产权》1989年第3期；刘春田 ：《关于我国著作权立法的若干思考》，载《中国法学》1989年第9期。妥协的结果是，立法者在著作权法中直接宣布二者含义相同。(33)《著作权法》(2010)第57条 ：“本法所称的著作权即版权。”回顾这些历史，即便认为中国接受了德国法的作者权观念，但究竟将它落实到什么程度，的确存在很大的疑问。中国立法者是否准确理解了德国法的思路，从而对电影作品提出更高的独创性要求，并不十分清楚。从法律条文看，中国立法者眼中的电影作品与录像制品的二分体制，既可能是“高独创性”-“低独创性”的二分，也可能是“最低限度创造性”(有独创性)-“无独创性”的二分。这两种都是可能的选项。没有直接的证据表明，中国立法者的理解究竟是哪一种。在这一背景下，从中国立法者参考过德国法这一事实推断立法者在具体的二分体制上准确地理解了外国法并完全接受它，说服力有限。再退一步，即便中国的立法者接受了电影作品需要有较高的独创性标准的德国式理念，接下来中国立法者是否会继续像德国主流意见那样认为体育赛事直播画面一定不具有较高独创性，就更是没影的事情了。

另外，需要特别强调的是，即便我们的立法者正确理解了德国法的二分机制，而且意图在中国建立完全相同的具体规则，我们的法院在适用该规则时，依然不能忽略个案事实的特殊性，不合理地放大了外国法或外国权威意见在中国的司法个案中的指导意义。具体到体育赛事直播画面，即便中国立法者接受了德国法电影作品应有较高独创性的具体规则，也认知到德国法院或主流学者在个案中认定诸多体育赛事类画面不构成电影作品的事实，并不意味着在社会背景完全不同的中国，法院在个案中面对创作方法事实上存在巨大差异的最新体育赛事直播画面时，一定要得出与德国法院类似的结论。

实际上，作品是否有独创性，是必须进行个案判断的问题。体育赛事直播画面的内容和创作手法千差万别，独创性差异巨大。比如，代表性的反对意见也承认，体育赛事中断后的直播画面就可能构成作品。(34)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。德国法官或学者在过去的体现特定制作水准的个案中的体育赛事直播画面定性上的共识，可能因为今天中国个案中的争议画面内容和制作水准的巨大差别而显得毫无相关。随着电视多媒体艺术表现手法的飞速进步，我们有理由相信当代体育赛事直播画面的制作将更加精美，更加有艺术表现力，独创性也会更高。这也就意味着，中国法院判决脱离个案中的以秒为单位的连续而具体的画面，依赖外国法的结论空泛或抽象地讨论体育赛事直播画面是否有独创性，很难有说服力。

(三)纪实画面的独创性高度

与典型的电影作品相比，体育赛事直播画面中通常没有剧本、演员表演、化妆、服装、布景、灯光之类体现独创性的因素，因此与典型的故事片电影的独创性高度相比，的确有一定的差距。不过，它在摄像手法、录音、画面剪辑、镜头回放、直播主题(基调)选择等诸多方面依然有很大的创作空间。如果制作者在这一空间内充分发挥自己的独创性，依然可能达到相当的创造高度。这在电视直播行业是普遍的共识。(35)关于电视直播画面创造性的专业而深入的讨论，参见严波 ：《现场直播节目版权保护研究》，华东政法大学2015届博士学位论文。从社会对于摄影大师的推崇上，我们也能明白，哪怕仅仅是摄影一项，在事先限定拍摄对象(比如人像摄影)的情况下，摄影大师所能达到的创造性高度也是普通摄影师所不能企及的。我们难以相信，在体育直播领域，融入诸多创作手法之后，依然是无论创作者如何努力，都注定无法达到所谓的“较高的独创性高度”。反对意见采用的是一个容易脱离个案事实的、缺少回旋余地的法律标准。

反对意见可能会反驳说，著作权法将录音制品或表演归入邻接权客体这一类别，无论录音技术或表演手法如何进步，无论录制者或表演者多么努力，也无法改变此类客体永远不能成为作品的“悲剧”命运，那为什么在体育赛事直播画面问题上不复制类似逻辑，重复类似的“悲剧”呢？这里的关键区别是，录音或表演基于特殊的立法政策(而非逻辑)被整个类别排除出作品的保护范围之外，不再根据独创性高低来区分“作品”或“制品”(尽管理论上其实是可能的)，从而注定无论录音或表演有多大的独创性，也无法越过法律上的分类障碍。如前所述，立法者在电影作品和录像制品之间仅仅设置了独创性的阶梯区别，并没有明确设置导致体育赛事直播画面永远无法跨越的法律障碍。体育赛事直播画面与纪录片或风光片有高度的可类比性，都是在讲述一个客观的故事，其中的摄像、录音、导播(剪辑)行为属性高度一致。肯定后者产生较高独创性的可能性，却完全否认前者可能达到该创作高度的可能性，明显不符合逻辑，也脱离直播艺术的实践。

反对意见强调公众对于体育比赛直播过程看到的内容有稳定预期，而导播知道如何满足公众的预期，即如何设置摄像机位置、如何切换画面有一定的技术规范 ：“对于足球比赛的进球场景，导播一般先选择能够反映最后阶段传球与射门进球全过程的全景，再回放以在球门各个侧面的机位拍摄的慢镜头，这几乎成为直播的常规。”(36)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。著作权法保护体育赛事直播画面，并不是要保护公众所正常预期的转播套路，也不是要限制竞争对手采用类似的机位设置或画面切换规范。这些内容原本就属于著作权法上的技术规范、惯常表达或非表达性的抽象思想，无法获得著作权保护。其实，我们也从没有听说过，有著作权人对这些没有独创性的内容主张权利。反对意见强调这些原本就不受保护的内容不具有独创性，进而否认体育赛事直播画面的独创性，不符合作品独创性的分析逻辑。其中的道理就像是强调纪录片的拍摄者在呈现客观事实，所以摄像师无法创作出有独创性的电影画面一样不可信。

对于体育赛事直播画面，著作权法真正关心的应该是一秒数十帧的经过人为切换的具体而连续的画面内容，而不是电视直播节目的一般而抽象的套路(技术手册内容)和比赛进程。观众对于直播套路或比赛进程有一定的预期，比如进球时你得呈现进球球员、守门员、观众或教练之类的画面。反对意见说观众了解直播内容的套路，对于可能出现的内容主题有较为稳定的预期，应该是事实。但是，套路和主题与特定时刻从何种角度呈现具体的画面是两回事。其实，不带偏见的知识产权学者认真欣赏一段高品质的镜头不断切换的体育赛事直播画面，就能感受到其中无处不在的个性化或创造性的表达细节。想象一下差不多代表体育赛事直播画面最高艺术水平的奥运会或世界杯足球类比赛中进球前后瞬间的丰富的表达元素 ：球星带球突破动作的多角度呈现、守门员鱼跃扑救但失之毫厘的失败、教练席上突然跃起的队友、球星额头汗珠的特写、一方观众们如花的笑靥、另一方粉丝的无可奈何的眼泪、失球运动员黯然神伤的背影……在抽象层面，这些都是固定的套路。但是，置身于开放的体育场，面对双方数十位运动员、教练员和人山人海的观众，如何将几十台摄像机瞬间产生的画面连成的美好瞬间在小小的屏幕上以连续画面形式呈现，并希望在感染和打动观众之后能够留下深刻印象？

在足球赛事直播过程中，将上述进球前后几秒或几十秒的瞬间故事讲好，远比按照蹩脚的电影剧本拍摄的几秒或几十秒的电影对白场面，或呈现一段纪录片中街头场景要复杂得多，要更能体现创作者的个性或创造性。很难理解，普通电影或纪录片中的几秒或几十秒可以轻易达到“较高的独创性”，而体育赛事直播画面的这几秒或几十秒就一定无法达到。这里特别强调“几秒或几十秒钟”的瞬时概念，是因为著作权法对电影作品的保护，覆盖电影作品内部任意一段具有独创性的视频画面，电影作品的几秒或几十秒的内容，通常就被视为具备足够多的独创性的表达。(37)比如，北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵害信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院 (2018)京0491民初1号民事判决书。该案中，法院认为13秒的短视频就构成电影作品而受到保护。在探讨体育赛事直播画面的独创性时，我们也只需要将体育赛事直播画面与几秒或几十秒的电影画面的创作难度相比较，而不是要和几十分钟甚至数个小时的故事片的电影画面比较。很多反对者的潜意识里可能都在坚持后一对比方法，脱离著作权法侵权判断的司法实践，明显是不合理的。

(四)“较高独创性”的高度难题

“电影作品需要较高独创性”的意见的最大问题是，它不能准确地告诉公众，该较高独创性标准究竟有多高，从而很容易陷入贴标签式的主观武断中。从相关的判决文书或论文看，这些意见通常认为，典型故事片、纪录片或风光片构成电影作品没有问题，但是一遇到体育赛事直播画面，就会强调它对客观赛事的记录和观众的稳定预期，没有达到所谓的较高的独创性标准。理论上，“较高独创性标准”应该介于故事片之类的极高独创性标准和普通作品的“最低限度的创造性”标准之间的某个位置。该位置究竟在哪里，或者说，这一较高的标准究竟有多高？反对意见并没有说清楚。

实际上，从典型的故事片类电影作品到各种录制品过渡，独创性的高低有一个渐变的过程。比如，经典故事片的片段可能代表电影作品中独创性的最高等级，假定独创性给100分；普通纪录片的片段，给80分；优美的风光片次之，给70分；现代体育赛事直播画面60分；个人生日聚会的录像，给30分；课堂教学录像(仅考虑摄制者贡献，不考虑讲授内容本身)，给 10分；绑在动物身上的摄像机录制的画面，给5分；街头交通监控录像，给2分；数字化复制，给0分。在这一系列视频片段的例子中，著作权法上的“较高独创性标准”要求得到多少分呢？著作权法没有也不可能给出明确答案，显然法院在所谓较高独创性标准下有一定的裁量空间。如果法院认为较高标准的下限是70分，就可能导致体育赛事直播画面无法越过独创性的门槛；如果认为较高标准的下限是30分，则体育赛事直播画面轻松过关。在立法者没有量化标准的情况下，法院的选择，只在一念之间。

纵观新浪诉凤凰案二审判决书全文，法院强调电影作品具有较高的独创性要求，但并没有论证这一较高要求究竟意味有多高。用前文形象化的例子，也就是法院并没有说清楚所谓较高独创性要求究竟是100分，60分，30分，还是10分，也没有解释选择特定高度的理由。无论法院用多么华丽的修辞强调体育赛事直播画面比故事片的独创性要低很多，都不能替代前述问题的答案。在此基础上，一味强调立法者已经选定较高独创性标准，任何体育赛事直播画面都无法达到该从未被明确的“标准”，法院无法进行政策性选择，说服力有限。

相对所谓“较高独创性标准”，普通作品所要满足的最低限度的创造性标准也有一定的模糊性，但是著作权法已经发展出一系列的经验性规则，努力提高结果的确定性。在具体个案中，只要权利人的表达展现出足够的个性选择的空间，证明不同人创作结果在细节上存在很大差别，法院就推定该作品具有独创性。然后，被告通过一些经验性的规则来否定作品的独创性。比如，按照通用的字母或时间顺序排列文字内容；表达方式唯一或受场景限制；机械录制；等等，均可以说明内容不具备独创性。到目前为止，除了一些过于简单的作品外，法院还是基本上能够就这些排除规则是否适用达成一致。比如，体育赛事直播画面满足最低限度的创造性，其实并无太大争议。在最低限度的创造性标准之上，新增一道更模糊的“较高独创性标准”，则会使得问题复杂化。过去的关于最低限度的创造性否认规则不再够用。法官依赖模糊的“较高创造性标准”进行权衡，无论结论正确与否，权利人都很难反驳法院的认定结论，因为权利人仅仅证明创作过程具备最低限度的创造性并不足以推翻法院的结论，但他也说不清楚“较高独创性”的具体高度。

为了说明“较高独创性标准”本身的武断，我们不妨看看下面一段话 ：“在比赛进行的过程中，让相机镜头对准哪些或哪位运动员、教练、裁判或观众，在何时按下快门，用远镜头还是特写等，摄影师有无数选择。由于体育比赛中摄影的作用并不是完整地反映比赛的进程和全貌，而是抓住与比赛有关的稍纵即逝的任何精彩场景，体现‘瞬间的艺术’，因此无所谓拍摄的常规或规律，也不存在观众的稳定预期。”(38)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。稍不留意，你会以为这是在说体育赛事中控制某个摄像机位的摄像师的工作具有很高的独创性。实际上，并非如此。上述文字肯定从事体育摄影的摄影师的工作具有独创性，是为否认体育赛事摄像师的工作具有足够独创性作铺垫 ：“为赛事直播进行摄制时，各摄像师各自操控一台有固定机位的摄像机，其摄制角度和范围是相对固定和有限的，所谓各司其职，而且其拍摄的目的是为了真实再现比赛的过程和全貌，以符合观众欣赏的需要……这就大大降低了摄影师进行个性化选择的可能性。”(39)王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。

上述意见对于球场内的摄影师和摄像师的工作的独创性差异的表述，其实让人吃惊。摄影作品所体现的艺术独创性，在很多时候并非拍摄对象的选择(尽管对象选择也有贡献)，而是摄影手法本身的差异。如前所述，拍摄特定模特或现实场景，大师和俗手的作品依然有天壤之别。对于很多专业创作人员而言，审美与激情是体育赛事转播最独有的魅力，通过超高速摄像机和慢动作回放可以将赛场观众的情绪和各种运动技巧展现得淋漓尽致。在判断体育赛事直播画面的独创性时，我们应该充分尊重专业人士的认识，不能脱离艺术实践想当然地猜测，被拍摄对象相对固定，摄像师和导播就无法发挥较高独创性进行艺术创作。否则，结论就会显得很武断。

三、法律解释背后的政策性思考

通过前文的分析，我们发现，因为中国著作权法采用电影作品与录像制品的二分体制，认定著作权法要求电影作品有较高的独创性标准，并没有可靠的法律依据。不过，立法者也没有明确说明，电影作品一定只需满足普通作品的独创性标准。在这一背景下，法院在确定电影作品或体育赛事直播画面的独创性标准时，的确有一定的自由裁量权。本文认为，法院在行使这一裁量权时，不应过分依赖比较法上的思路，应该更多地考虑现有的社会共识，著作权法立法的终极目的，制度操作成本等诸多因素，努力朝着中国现实需要的方向解释法律。反对意见所强调的较高独创性标准，在增加著作权法司法难度、违背相关行业共识的同时，却没有实现有价值的公共政策目标。

(一)现有的社会共识

中国知识产权界虽然对现有著作权法下电影作品的独创性标准有些争论，但是对于将来通过立法引入“视听作品”概念，采用普通作品的独创性标准以消除现在的体育赛事直播画面的作品属性争议的建议，(40)参见《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(2013)第5条。却大多表态支持。这实际上意味着，对于理想的著作权法应该如何回应体育赛事直播画面的独创性问题，社会其实是有相当一致的共识，即体育赛事直播画面应该按照普通作品的独创性标准获得保护。在成文法本身并未束缚法官的手脚的情况下，法院应该重视这一社会共识，并认真考虑通过法律解释来落实这一共识的可能性。

在体育赛事直播画面争议中，另一项社会共识是，即便法院否认体育赛事节目的独创性，不提供著作权保护，还是应该以某种方式阻止其他网站公开传播体育赛事直播画面。比如，新浪与凤凰案二审法院就明确指出 ：“虽然本院已认定体育赛事公用信号所承载的连续画面并不构成电影作品，从而被诉行为不会构成对他人著作权的侵犯，但实践中，网络直播行为确实极大地影响了体育赛事相关权利人的利益”。(41)参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。在另一否定体育赛事直播画面作品属性的案件中，法院也适用反不正当竞争法阻止竞争对手传播该画面。(42)参见广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第 174 号民事判决书。这些事实表明，社会普遍认为，他人未经许可公开传播体育赛事直播画面的行为，除了实现社会财富从权利人向竞争者转移，降低创作者的积极性，引发体育赛事直播市场的混乱之外，并非权利人没有预见的全新利用方式，因而没有单独激励之必要。在著作权法事实上没有明确独创性标准的情况下，法院如果愿意落实这一社会共识，可以通过法律解释轻松将体育赛事直播画面纳入作品范围内，从而在更具体的著作权法框架而不是抽象的反不正当竞争法框架下解决问题，提供更大的确定性。

当然，反对意见如果刻意忽略二分体制的立法本意并不清楚这一事实，依然可以无视上述两项共识，武断地宣称立法者实际上已经在独创性标准上作出选择，从而导致法院没有政策性选择的空间，只能等待立法者将来修正不合理的法律。法院甚至还可以像美国最高法院经常做的那样， 宣称自己只是在解释立法机构制定的法律而不能作政策性决定。(43)Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S. 303,315(1980).其实，这些只是修辞而已，如前所述，在模糊的立法条文面前，法院是否愿意更加能动地司法，是否愿意更积极地回应社会现实需求，只在一念之间。

(二)激励投资的需要

将体育赛事直播画面定性为电影作品还是录像制品，最直接的后果是著作权法的保护力度不同。对照著作权法第10条和第42条，录像制品的制作者不享有作品作者所享有的精神权、广播权(但第46条规定电视台播放录像制品要获得许可)、放映权、改编权等重要权利。立法者通常认为，录制者的投入较低，独创性较小，因此并不需要对录像制品提供类似著作权保护强度的保护。

具体到体育赛事直播画面，如果只是作为录像制品保护，投资人将无法直接控制网播行为(如果是作品，可以通过拓宽解释著作权法第10条第17项的“其他权利”阻止此类行为)、公开放映和改编行为。如前所述，从现有体育赛事直播画面网络传播的案例看，应该让权利人控制体育赛事直播画面的网络直播行为，其实并无太大争议。至于公开放映或改编体育赛事直播画面的行为是否应当受到控制，可以对照普通视听作品而得到答案。很多普通视听作品的投资要远远低于体育赛事组织者为制作赛事画面而进行的投入。比如，反复被司法确认为电影作品的MTV，(44)参见北京市第二中级人民法院( 2003) 二中民初字第08846号民事判决书。拍摄成本不过是人民币5万至30万元不等, 相当于一集电视剧的成本，(45)吕国强、芮文彪 ：《MTV著作权之法律属性分析——由正东公司诉麒麟公司MTV著作权纠纷案引发的思考》，载《知识产权》2007年第3期。而一场普通的体育比赛的直播信号制作成本可以高达200万元。(46)搜狐新闻， 2018兰州国际马拉松电视转播创新模式， http://www.sohu.com/a/237651793_100113369，最后访问时间 ：2019年10月28日。如果考虑到赛事组织者实际上强烈希望通过版权控制收回更多的赛事组织成本，那天平就更加偏向保护体育赛事直播画面了。如果普通视听作品需要完整的著作权保护，那就没有明显的政策理由否定后者的保护需求。

可能有意见会强调体育赛事组织成本与画面制作成本的区别，认为不应将体育赛事组织成本计入体育赛事直播画面的制作成本。上述思路实际上是认为体育赛事组织与画面制作是两个相互独立的环节，体育赛事组织成本可以通过独立于赛事画面传播的途径收回，因此不需要更强的著作权保护来保证组织者获得更多的回报。实际上，并非如此。现代体育赛事组织者已经严重依赖转播画面版权控制来收回赛事组织的成本。比如，国际足联的收入中，门票和特许经营商品收入只占10%，赞助商收入占20%，赛事媒体版权收入占70%。(47)戎朝 ：《互联网时代下的体育赛事转播保护——兼评“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案”》，载《电子知识产权权》2015年第9期。在这种背景下，有效的著作权保护对于体育赛事组织者有重要意义。虽然体育赛事直播画面作为录像制品也可以提供一定程度的保护。但是，著作权保护能够提供更有效的保护，可以阻止更多的能够带来实质损害的竞争性传播行为，著作权法激励投资的机制就能更好地发挥作用，鼓励组织者组织更多的体育赛事，拍摄更好的体育画面。没有理由认为，适用于电影行业的逻辑，在体育赛事直播画面领域就有本质的不同。

另外，部分反对意见可能会认为体育赛事直播画面与普通电影作品的社会需求不同，强调体育赛事直播画面的传播需求可能更大众化。著作权法仅仅对体育赛事直播画面提供邻接权保护，对部分传播行为网开一面(比如公开放映或改编行为等)，可以使得更多公众能够更容易获取体育赛事直播画面，可能对维护公众利益更为有利。不过，在著作权法上，到目前为止，我们并没有特别的理由区别对待影迷、歌迷和体育迷等。体育迷对于某项体育比赛画面的需求，与漫威迷对漫威新电影的需求、歌迷对流行音乐作品的需求，并没有本质的差别。从方便公众接触作品的角度看，著作权法区别对待音乐、电影和体育赛事直播画面，需要更直接的理由。当然，如果体育赛事直播画面相对电影作品或音乐作品有更多的新闻属性，需要在更大范围保证公众的知情权，著作权法配套的权利限制制度(比如单纯事实消息、新闻报道或其他合理使用)也就会更多地适用于体育赛事直播画面，从而保证公众利益不受损害。

最后，从激励投资的角度看，著作权法对体育赛事直播画面的保护比反不正当竞争机制更为可取，因为著作权法上的产权机制比反不正当竞争法的原则条款保护，边界更清晰，更方便安排交易，因而更符合体育产业界的预期。(48)“体育赛事网络传播权”交易已经成为市场各方信赖的商业习惯。参见王磊 ：《 “网络传播体育赛事”的法律保护路径探讨》，载《电子知识产权》2018年第10期。

(三)后续创作的自由

体育赛事直播画面的更完备的著作权保护，在提升赛事组织者投入积极性的同时，也会为画面的后续利用设置障碍。如果这一保护对于后续创造自由的负面影响明显超过它所提供的激励动机，则提升著作权法对体育赛事直播画面的保护就不是合理的政策选择。

在作品达到了著作权法的最低限度的创造性标准之后，再将整个作品的独创性高低作为决定著作权保护强弱的因素，其实没有太大的必要。道理很简单，最低限度的创造性标准通常要求受保护的内容(或被控抄袭的内容)中体现了创作者的个性，后来者有足够的空间以避免抄袭或利用该体现作者个性的内容。如果不能保证这一点，则该内容通常并不具有著作权法上的独创性。在最低限度的创造性标准保证后续创作的自由不受实质损害的情况下，进一步提升独创性标准，保证后来者有所谓的更多的创作自由，并没有现实意义。著作权法在照片和其他领域都能坚持所谓最低限度的创造性标准，并没有引发明显的损害公共利益的担心。那为什么要在电影作品上强调“较高独创性”要求呢？更重要的是，体育赛事直播画面即便不能作为电影作品保护，其中的一幅幅画面作为摄影作品获得保护的可能性依然存在。这也就意味着，尽管拒绝作为电影作品保护，部分传播体育赛事直播画面的行为，依然可能受到摄影作品著作权的限制。单纯强调电影作品的较高独创性要求，并无太多的政策意义。

实际上，对于体育赛事直播画面的著作权保护，对于后续创作自由的影响，甚至要低于普通电影作品的著作权保护。最主要的原因是，体育赛事直播画面本身具有很强的时效性，作为后续的非商业创作的基础材料地位并不十分突出。常见的可能引发体育赛事组织者关注的后续创作行为是新闻报道、体育评论、赛事集锦等。如前所述，著作权法上的思想和表达的二分、新闻报道与介绍评论等合理使用例外等机制，使得后来者可以在合理范围内利用体育赛事直播画面进行新闻报道和评论。法院在适用这些制度时有足够的弹性，著作权法确认体育赛事直播画面的作品属性，不至于实质妨碍后来者的创作自由。实际上，全世界那么多国家确认体育赛事直播画面的作品属性，(49)参见刘家瑞 ：《论体育节目的国际版权保护》，载《知识产权》2017年第8期。包括特别强调言论自由保护同时也维持很低独创性标准的美国在内，也没有引发后续创作自由方面的实质争议，即是明证。坚持虚幻的二分体制下的较高独创性标准没有必要，徒增制度运作的社会成本。

(四)反垄断的关切

现实中，很多体育赛事组织在各自的细分领域享有很大的市场份额，有很大的社会影响力。比如，NBA篮球赛事、欧洲俱乐部的足球联赛等。很多人可能会担心著作权法对体育赛事直播画面的强有力保护，可能强化这些体育组织以及他们授权的独家版权授权机构的优势地位，帮助他们为电视转播、网络传播或其他使用行为索要过高的许可费，损害公共利益。

其实，从体育赛事直播画面传播市场看，不同的体育赛事组织在电视或网络转播市场上竞争激烈。比如，乒乓球赛事组织者就需要和篮球、足球、羽毛球、网球等一系列平行的赛事组织者进行竞争，以争夺直播或传播市场。一个体育组织者或其授权的被许可人即便可以垄断某一国家的专门体育项目的赛事直播画面，要垄断体育赛事直播画面转播的市场，索要垄断许可费的可能性微乎其微。比如，NBA就需要和CAB和欧洲篮球联赛竞争中国的直播市场。即便在某些极端情况下，像奥委会之类的个别的非常有影响力的体育赛事组织，是否具有市场支配地位，值得讨论，但这也只是要在竞争法框架解决的个案问题，而不应成为著作权法从整体上否定所有体育赛事直播画面著作权属性的理由。毕竟，除了奥委会之外，还有更多的中小体育赛事的组织者，他们的权益应该得到有效保护。在绝大多数体育赛事组织者在赛事直播市场中不具备支配地位的情况下，强化体育赛事节目的著作权保护，对公共利益的影响微乎其微。

四、结论

著作权法上的不同类型作品的表现形式千变万化，除非有特别的公共政策原因，立法者没有必要在最低限度的创造性标准之上，为部分类型的作品设置较高的独创性标准。这样很可能会大大增加著作权制度的运作成本，却没有实现明显有价值的立法目的。在立法者没有特别说明的情况下，法院应该尽可能地推定不同作品应该在法律层面接受相同的最低限度的标准。

中国著作权法的立法者选择电影作品与录像制品的二分机制，并不必然意味着电影作品要有较高的独创性标准，也没有特别的公共政策要求立法者这么做。即便立法者要求电影作品有较高的独创性标准，著作权法也没有明确量化该“较高”要求。在这一背景下，法院在认定体育赛事直播画面的独创性时有很大的自由裁量权。在具体个案中，法院应该充分考虑著作权法立法的终极目的、著作权制度的操作成本、行业竞争秩序维护的实际需要、相关领域创作者的共识、诉争体育赛事直播画面作品的创作细节等因素。只要法院愿意，在个案中承认部分专业制作的体育赛事直播画面具有较高的独创性，并不存在法律障碍，也符合中国相关行业的预期。