论体育直播节目作品性质判定的两难之境与解题关键

严 波

2019年1月24日，世界知识产权组织(WIPO)公布了今年世界知识产权日主题——奋力夺金 ：知识产权和体育，并借此在世界范围内强调加强对体育赛事相关知识产权的保护。其实早在北京成功举办2008年奥运会之后，我国明显更加重视对体育赛事知识产权的保护，尤其是围绕职业体育赛事的现场直播节目(以下简称“体育直播节目”)的作品性质问题，我国立法部门、司法机构以及法律学界、业界无不十分关切，纷纷提出了不同的见解和主张。但时至今日，体育直播节目作品性质判定问题的争议仍然较大。一方面，面对网络环境中大量的网络同步盗播等侵权行为，产业界一直在呼吁将体育直播节目纳入作品保护，以期获得通过著作权救济的有效途径；另一方面，在我国司法实践中，却因为不同观点和争议而陷入两难之境，始终未能真正妥善解决体育直播节目作品性质的判定问题。

笔者以为，著作权法制度本是舶来的法律制度，其保护版权产业利益的诞生背景和法律功能原本十分浓厚，但到了我国，其“确认、分配知识的市场化所产生的利益”这一主要的法律功能却始终未能得到应有的重视。(1)李琛 ：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第25页。更重要的是，在我国司法实践中似乎过多地采取狭义法律解释来适用法律，在法律概念不明或存有争议的疑难案件中缺乏必要的价值补充和漏洞补充，(2)梁慧星先生认为，在司法裁判中确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释。但在疑难案件中，还需要针对法律漏洞进行补充，对不确定的法律概念及一般条款进行价值补充，即采取法解释学上所称的广义法律解释来获得作为裁判大前提的法律规范。参见梁慧星 ：《民法解释学》(第四版)，法律出版社2015年版，第215页。或将因此对产业重大利益造成不可弥补的损害。为此，本文希望能够帮助学者和法官更加透彻地理解体育直播节目作品性质判定问题对于我国产业利益的至关重要性，并在充分理解和尊重法官严格依法审判的做法和态度的同时，着重说明司法中仅依靠狭义法律解释来适用法律和裁判所存在的法律隐患。为此，本文建议在体育直播节目以及类似的其他新类型著作权法客体的作品性质判定这一类相对疑难复杂且涉及产业重大利益的法律问题上，应结合技术发展、政策要求、产业利益以及法律比较等相关因素进行综合评估和考量，避免狭义法律解释可能带来的法律风险，及时补充法律的漏洞或澄清不确定的法律概念，通过广义法律解释方法(3)广义法律解释既包括狭义法律解释(即确定法律规范的意义内容)，也包括漏洞补充和价值补充。而为解决具体案件，为了获得作为判决大前提的法律规范，都需要先从事广义法律解释的作业。梁慧星 ：《法解释方法论的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期。解决该难题。

一、为何产业界强力呼吁将体育直播节目归入作品保护

体育直播节目的版权经营及其经济收入是体育产业健康可持续发展的重要支撑。根据艾瑞咨询发布的数据，2018年俄罗斯世界杯在国内收视的观众超过300亿人次，仅世界杯揭幕战就预计有2亿中国观众同时通过电视端或移动端观看比赛直播。(4)参见《艾瑞 ：2018年中国世界杯球迷观赛数据解读》，载知识库 ：https://www.useit.com.cn/thread-19861-1-1.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。世界知识产权组织指出 ：“由于广播和通信技术的进步，任何人，无论身处何方，足不出户就能全天候欣赏体育赛事，追踪最喜爱的运动员和运动队的表现。…… 以知识产权为基础的商业关系有助于确保体育的经济价值。这样可以推动体育组织资助我们所享受的各项赛事，并且提供促进基层体育发展的方法，从而刺激体育产业增长。”(5)参见孙迪 ：《奋力夺金 ：知识产权和体育》，载人民网 ：http://ip.people.com.cn/GB/n1/2019/0128/c179663-305 93426.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。体育直播节目版权费收入一直是国际体育组织最主要的经济来源。以奥运会为例， 2013—2016年度国际奥委会的收入来源中，广播权(broadcast rights)(6)基于历史惯例，奥运会赛事所有媒体传播和分授权权利往往会在一个国家或地区授权给一家媒体掌握(所谓“守门人权利”)。因此，此处所述“广播权”(broadcast rights)并非仅指广播电视上传播的权利，而是包含互联网站、手机APP、IPTV、OTT等在内的所有视听新媒体的传播权利。的收入占比高达73%，远远大于顶级赞助商的广告收入(18%)以及门票等其他收入。(7)See “Olympic Marketing Fact File 2019 Edition”，available at https://www.olympic.org/，最后访问时间 ：2019年10月23日。

我国体育赛事及其传播产业的发展较国外而言相对较晚。早期，我国体育产业收入以广告赞助为主。但是近年来随着我国体育产业职业化、市场化逐渐走向成熟，体育直播节目的版权费收入逐渐成为我国体育产业的重要经济支柱之一。而对于我国体育赛事的持权转播机构而言，体育直播节目版权则更是其生存和发展的命脉。近年来，无论是中央电视台等传统媒体，还是腾讯、苏宁等新媒体传播机构，无不斥巨资购买体育直播节目的版权。据报道，苏宁体育分别以1.7亿元购买了2017—2020年亚足联旗下所有赛事(亚冠、世预赛等)在中国内地的全媒体转播权，以2.5亿欧元拿下了2015—2020年共5个赛季西甲联赛中国地区独家全媒体版权，又以13.5亿元拿下2017赛季中超联赛新媒体的全场次独家版权。(8)参见《苏宁体育曾钢 ：为什么巨头愿意购买顶级头部赛事版权？》，载北京商报 ：https://www.iyiou.com /p/46729.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。

众所周知，体育直播节目的主要经济价值体现在直播期间。而事实上，网络上的同步盗播等侵权行为正在蚕食我国体育及其传播产业的正当版权利益，这样的伤害和打击对于持权转播机构而言无异于釜底抽薪。举例而言，2017赛季亚冠联赛期间，相关监测人员发送了838封直播预警函，但直播监测结果显示，共发现侵权平台36个，侵权链接数413条，覆盖了亚冠联赛的所有场次，无一幸免。(9)参见郭晨辉 ：《关于体育赛事转播权保护的产业思考(上辑)》，载http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后访问时间 ：2019年10月23日。而根据中国版权协会版权监测中心针对足球类、篮球类、乒乓球类、格斗搏击类、综合赛事等共计546场赛事的版权监测，共监测到未授权直播流链接达4 633条，其中直播秀平台链接占比超过50%，其次是web直播链接，随后是OTT端的聚合类应用。中国版权协会版权监测中心副主任吴冠勇为此指出，我国体育赛事直播产业的盗播现象不容乐观，极大地损害了市场竞争秩序，呼吁强化体育赛事直播产业的版权保护，促进行业良性发展。(10)参见张维 ：《2017年监测到未授权赛事直播流链接4633条 体育赛事直播需强化版权保护》，载央广网 ：http://baijiahao.baidu.com/s?id=1599866238297268670&wfr=spider&for=pc，最后访问时间 ：2019年10月23日。苏宁旗下斥巨资购买体育直播节目版权的PP体育仅2019年以来就不得不针对盗播和侵权进行超过3 000场比赛和13 000条短视频的取证工作、提起64件版权诉讼案件，诉讼赔偿金额竟超过4亿元。(11)参见《PP体育今年提起64件版权诉讼，索赔金额超4亿元》，载新京报 ：https://m.bjnews.com.cn/detail /156559596214246.html?from=groupmessage&isappinstalled=0，最后访问时间 ：2019年10月23日。为此苏宁集团知识产权总监郭晨辉尖锐指出，“长此以往，遵守规则的成本越来越高，正规操作的利润越来越少，当整个产业链无法形成一个有效的循环，其最终伤害的还是我们的体育产业。”(12)参见郭晨辉 ：《关于体育赛事转播权保护的产业思考(上辑)》，载http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后访问时间 ：2019年10月23日。

为何产业界如此强烈地呼吁将体育直播节目纳入作品保护？其原因显而易见，体育直播节目盗版侵权行为造成的严重损害已经让我国体育传播产业难以承受。投入巨额资金购买体育直播节目版权的持权转播机构，如果任由网络侵权同步盗播却不能通过著作权法寻求保护和救济，将势必造成难以挽回的经济损失。而由于部分司法判例几乎是全面否定了体育直播节目归入作品保护的可能性，这意味着持权转播机构将失去著作权的救济手段，并导致法律维权工作变得十分艰难，这就是为何产业界不得不以“近乎偏执的态度进行着作品性质定义的争取”(13)郭晨辉 ：《关于体育赛事转播权保护的产业思考(下辑)》，载http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后访问时间 ：2019年10月23日。。伴随着我国体育及其传播产业快速发展，产业界对于完善体育直播节目的版权保护提出了更加强烈的诉求。全国人大代表、苏宁集团董事长张近东多次建议要求加强体育直播节目的版权保护，指出我国目前对于体育赛事直播有关的知识产权保护仍有不足，屡禁不止的盗链盗播等侵权行为影响了体育产业健康有序发展，并提出“希望通过法律体系的建立和完善，尽快厘清体育直播的法律性质和权利边界，统一司法尺度和裁判标准，加大惩罚力度，有效促进体育产业的长远发展。”(14)参见《建立体育赛事直播权利法律保护——访全国人大代表、苏宁控股集团董事长张近东》，载国家知识产权局官网 ：http://www.sipo.gov.cn/ztzl/2018qglk/lkzf/1120539.htm，最后访问时间 ：2019年10月23日。

二、体育直播节目作品性质司法判定的两难之境和问题所在

在我国产业界强烈呼吁将赛事节目归入作品保护的同时，法院系统却似乎陷入一个两难的境地 ：一方面，大多数法官都基本认可，(15)笔者多年来曾就该问题与全国各地的学者和法官广泛交流，大多数学者和法官从法律正义的角度均认同理应给予体育直播节目及其相关产业利益以更加完善的著作权保护。而且，除个别的主张民法保护等观点外，也大多认可“(广义)著作权保护说”，所存争议更多是在保护路径的选择上。体育直播节目作为有着巨大投资和经济价值的智力成果，理应给予更加完善的著作权保护；但另一方面，法院有判例认为，受《著作权法》相关法律规范的束缚，体育直播节目无论“固定性”还是“独创性”要件都无法满足作品的要求。(16)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。不过，该判决结果也引发了较大的争议。有学者指出，在著作权法领域，引人注目的电视体育赛事节目案也是同案不同判的典型，(17)刘春田 ：《知识产权司法的大国重器》，载《法律适用》2019年第3期。为此，我们有必要进一步探析体育直播节目的作品性质问题在司法判定上到底难在何处，并探寻解决问题的方法。

首先，在我国著作权法下，仅靠邻接权保护无法满足体育直播节目网络播放或网络同步转播的版权保护诉求。这是因为，根据我国著作权法，录像制品制作者权仅包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和许可电视台播放权这五项权利。据笔者了解，目前在我国《著作权法》修订工作中也并无扩大录像制品制作者权权利范围的修法方案。(18)笔者曾多次参与《著作权法》第三次修订工作的相关研讨。有兴趣的读者可参考公布的《著作权法》修改草案。这意味着如果将体育直播节目定性为“录像制品”，我国《著作权法》无法对网络同步转播等侵权行为提供救济。另有学者主张“对现场直播画面的保护，应当通过完善《著作权法》对广播组织权的规定加以实现。”(19)参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护———兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。北京知识产权法院在“新浪案”二审判决中也认为“体育赛事公用信号……其属于广播组织权的权利客体”。(20)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。但问题在于，其一，根据我国现行《著作权法》，广播组织权并不包含网络环境中对体育直播节目的直播或同步转播行为，该问题只能留待《著作权法》的修法去解决，所谓“远水解不了近渴”；其二，无论根据我国现行《著作权法》还是参照世界知识产权组织(WIPO)正在讨论制定的《保护广播组织条约》，都对广播组织权的主体范畴有着十分严格的限定，即广播组织权的主体并不包括网络直播机构(21)根据世界知识产权组织(WIPO)于2019年10月21—25日召开的第39届SCCR会议讨论的《世界知识产权组织保护广播组织条约》最新《合并案文》(即供会议讨论的《经修订的关于定义、保护对象、所授权利以及其他问题的合并案文》)规定，仅通过计算机网络发送其载有节目的信号的实体不属于“广播组织”的定义范围。由此可见，根据国际条约中的立法动向，广播组织权的受益人并不包括“网播组织”(即上述仅通过计算机网络发送其载有节目的信号的实体)。参见 ：SCCR/39/4,REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS，OBJECT OF PROTECTION，RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES，Geneva,October 21 to 25,2019.或将来可能产生的新型直播机构。(22)例如，当前技术条件下，电影院也可以同步转播电视直播节目，但电影院的同步转播行为显然不能通过广播组织权保护。参见《在影院看阅兵直播，是种怎样的体验？》，载央视网 ：http://news.cctv.com/2019/10 /02/ARTIybzKrzauf7P3cOvCK9WC191002.shtml，最后访问时间 ：2019年10月23日。因此，类似腾讯体育、PP体育等新媒体持权转播机构仍然无法通过广播组织权获得救济。

其次，我国《著作权法》中涉及体育直播节目作品性质判定问题的相关法律概念模糊，诸如作品独创性标准到底应该有多“高”？“摄制在一定介质上”是否就意味着电影作品较其他作品(如口述作品)有着更高的“固定性”要求？等等。这些法律概念的不明和争议已经在很大程度上困扰了我国法律界，并导致近年来我国各地法院判例中对体育直播节目性质的判断呈现了较大的差异，有的法院认为是录像制品，(23)北京市石景山区人民法院(2015)石民(知)初字第752号民事判决书；广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第174号民事判决书。有的法院认为是作品，(24)北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书；上海市浦东新区人民法院(2013)浦民三(知)初字第241号民事判决书。而另有部分法院则认定构成不正当竞争，(25)上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)终字第59号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3199号民事判决书。不一而足(参见表1)。其中，北京朝阳法院的“新浪诉凤凰网案”曾被誉为我国“体育赛事画面著作权第一案”。(26)北京新浪互联信息服务有限公司(简称新浪公司)诉北京天盈九州网络技术有限公司(简称凤凰网)侵犯体育赛事转播权上诉案被众多媒体称为国内“体育赛事画面著作权第一案”。参见吕可珂 ：《新浪凤凰网掀起国内“体育赛事画面著作权第一案”》，载搜狐网 ：http://www.sohu.com/a/112459496_473656，最后访问时间 ：2019年10月23日。但经过近三年的二审过程，北京知识产权法院最终在该案终审判决中推翻了一审法院的判决观点，认为体育赛事直播公用信号所承载画面不能满足电影作品中固定的要求，并且在独创性的“高度”上“较难”符合电影作品的要求，从固定性、独创性两方面否定了体育直播节目的作品性质。(27)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。该案目前仍然在北京高院再审过程当中。而由于该案尚未审结，已经造成部分基层法院的类似案件不得不“中止审理”。(28)北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初1438号民事判决书。与此同时，法律学界、产业界对这一问题的争议不仅没有平息，反而更加热烈，可见体育直播节目作品性质判定问题的复杂和疑难境地。

第三，不可否认，根据我国《著作权法》相关规范，法院若将体育直播节目判定为作品存在着法律障碍和风险。例如，关于体育直播节目是否满足作品“独创性”问题，有学者提出，体育直播节目的创作因为需要遵循一定规范或需要满足观众的稳定预期因此独创性程度有限。(29)参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护———兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。另有学者认为，赛事节目的拍摄都属于对客观事实的记载，并非 “创作”，即使导播无论怎样选择画面，其融入自己精神、情感和人格的空间同样很小，也没有达到(作品)独创性的要求。(30)李明德 ：《体育赛事节目的著作权保护路径》，载人民网 ：http://ip.people.com.cn/n1/2018/0413/c179663-29924112.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。而在是否满足“固定性”这一问题上，有法官指出，既然《著作权法实施条例》中关于电影作品的定义就要求“摄制在一定介质上”，即“将(事实或事件)记录下来以备他人使用，或者是，将(声音或图像)保存在磁盘或磁带上以便重放，因而其本身就是“固定”的意思。(31)陈锦川 ：《“固定”在我国著作权法中的地位》，载《中国版权》2019年第4期。另有学者也支持该观点，认为电影作品只有“摄制在一定介质上”才能受到我国《著作权法》的保护，这明显属于对“已固定”的要求。因此现场直播的连续画面在我国并不符合“已固定”的要求，无法作为电影作品受到《著作权法》的保护。(32)王迁 ：《论现场直播的“固定”》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。上述法官和学者的观点充分说明将体育直播节目判定为作品确实存有法律障碍。

表1 2012—2015年各地法院判例中体育直播节目作品性质的判定

但这里留待讨论和解决的关键问题是，我国著作权法下，针对体育直播节目作品性质问题，法律是否存在明显的漏洞？法官裁判所适用的法律规范中，其相关法律概念是否存在文义不明、尚待进一步解释和澄清之处？另外，在涉及我国产业重大利益的法律定性问题上，法院是否应作必要的法律伦理分析和漏洞补充？虽有不少权威学者和知名法官的观点在前，笔者仍希望我国法律界能够意识到，对于体育直播节目作品性质判定这一涉及我国产业重大利益的疑难问题，如果对文义不明或尚存争议的法律概念或规范未作必要的价值评估、漏洞补充和利益平衡就采狭义法律解释，其裁判结果将可能对我国产业的正当利益造成不可弥补的损失，对体育直播节目的创作者、投资者、传播者等利益相关方也显失公平。让创作和传播者失去保护，却让盗版盗播者得利，这显然违背了著作权法的基本原理和立法宗旨。

三、体育直播节目不能满足作品要求的法律依据存在疑问

综合部分学者和法院判例观点，否定体育直播节目作品性质的法律依据主要可以归纳为以下三点 ：(1)因为电影作品定义中的“摄制在一定介质上”要件从而否认体育直播节目满足电影作品的“固定性”要求；(2)因为电影作品和录像制品的二分法，电影作品要求有“较高”的独创性，而体育直播节目无法满足电影作品“较高独创性”标准要求；(3)认为体育直播节目更多表现为“信号”形态，应通过广播组织权保护体育直播节目信号，换言之，如果将体育直播节目纳入作品保护，广播组织权将失去存在的基础。本文认为，上述关于体育直播节目不能满足作品要求的主要法律依据仍然存有较多疑问，还需作进一步的分析和判断。

(一)关于“摄制在一定介质上”要件如何解释和适用的辨析

根据我国《著作权法》规定，作品是指“能以某种有形形式复制的智力成果”，这里规定的作品构成要件是“可复制性”而非“已固定”。有学者指出，所谓复制是指不改变作品的内容，通过手工、机械、电子等方式对作品进行再现。只有那些不具有可复制性特征的智力成果不能成为著作权法意义上的作品。(33)黄勤南 ：《知识产权法》，中国广播电视大学出版社2003年版，第266页。显然，体育直播节目并不属于“不具有可复制性特征的智力成果”。学者李琛也不同意“直播要已固定，因为立法要求电影是摄制在一定载体上”的观点，因为“逻辑上如果一般的作品没有固定的要求就能受到保护，而对个别作品施加固定的要素是说不通的”(34)李琛 ：《关于作品的几个基本问题》，载腾讯网 ：https://new.qq.com/omn/20180914/20180914B1IM9Z.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。。

有法院判例认为，“摄制在一定介质上”的限定是要求电影作品应“已经稳定地固定在有形载体上”，因此认为体育直播节目不能满足“固定性”要求。(35)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。本文认为，“摄制在一定介质上”的概念存在模糊不明之处，而法院仅通过对“摄制在一定介质上”的字面文义进行解释即否认体育直播节目的“固定性”有失偏颇。笔者认为，法律上，“摄制在一定介质上”要件并没有限定电影作品不可以是在“摄制在一定介质上”的同时进行同步播放的。事实上，体育直播节目在当今的技术条件下都是在对节目稳定录制在录像带或硬盘上的同时进行播出的。(36)根据中央电视台体育节目导演的介绍，根据节目制作规范，体育直播节目都是同步稳定地录制于录像带或硬盘录像机上。笔者也曾经多次组织法官参观转播车和体育直播节目制作现场，均可说明这一点。显然，体育直播节目既然已经“稳定录制在录像带或硬盘上”，就已经满足了电影作品“摄制在一定介质上”的要求了，再去考察是否还在“同时播放”显然没有任何意义。(37)作品的权利人显然有权利决定该作品“同时播放”还是“滞后播放”。相关判决中一方面承认“赛事直播节目后”公用信号所承载画面整体已被稳定地固定在有形载体上，一方却不认可“现场直播过程中”体育直播节目画面“已被稳定地固定在有形载体上”，(38)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。这显然是偷换了概念，因为所有体育直播节目都是在被稳定固定在有形介质上的同时进行播放，并不存在“赛事直播节目后”才被“稳定地固定”的情况。正如学者张伟君所指出的，“只要原告能证明被告转播的是自己享有权利的画面，就不应该以其是被同步直播所以没有满足‘固定’要求为理由而拒绝保护”(39)张伟君 ：《从固定要求看我国〈著作权法〉对体育赛事直播画面的保护》，载《中国发明与专利》2019年第4期。。

另外，从比较法角度，我们可以看到，在对作品“固定性”要求比我国更严，甚至有“违宪”争论的情况下，(40)美国Nimmer 教授认为“对同步录制概念的扩张可能被认为是违宪的”。Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2017, § 1.08 [C][2].转引自王迁 ：《论现场直播的“固定”》， 载《华东政法大学学报》2019年第3期。美国国会报告仍然认为在体育直播节目中“当被广播的图像和声音是首先录制后被传送的，被录制的作品应当被视为‘电影’，而当节目内容在即时向公众传送的同时被录制时，也应亦然”。(41)Copyright Law Revision(House Report No. 94-1476), Section 102.事实上，即使在法律逻辑严明的德国，其著作权法也并未因“固定性”而否认现场直播节目的作品保护。德国法学家雷炳德指出，尽管各种现场直播(Live-Sendungen)不像电影那样预先被固定在电影胶片上，而且给予留存证据的目的同时录制下来的录像带的保存时间也很短，……此外，电视作品的制作过程也不是化学的，而是一个电磁过程，但是这方面的区别并不具有决定性意义，因为表达工具的液体性或固体性以及技术上所需的时间在著作权法典上都并不具有什么意义。在判断是否与电影具有相似性的问题上，人们必须更多地考察存在于著作权法方面的特征以及存在于创作过程中的各种相似性。而这一条件已经存在了的——众所周知，电视作品的精神内容也是通过平面上一连串图像表达出来的。只要电视作品被确定下来或者以某种形式被固定下来，就产生了一部真的电影作品。(42)[德]雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第156-157页。雷炳德还特别指出，在德国《著作权法》下，能够作为电视作品的是指“那些在图像的前后衔接过程中体现出独创性成果的现场直播(《联邦法院民事判例集》，第38卷，第356页)”。(43)[德]雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第157页。

(二)关于体育直播节目不能满足作品“独创性高度要求”的辨析

根据我国《著作权法实施条例》第2条，作品的概念定义中强调的是“具有独创性”而非要求有“独创性高度”。而部分法院判例却认为“电影作品与录像制品之间的区别在于独创性程度的高低，而非独创性的有无”，并认定体育直播节目“通常情况下”都不符合电影作品独创性的“高度要求”。(44)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。笔者曾在专著中就体育直播节目的技术工艺、创作流程、艺术表达结合案例进行过较为详细分析和阐述，其完全可以达到作品独创性的最低限度要求。(45)严波 ：《现场直播节目版权问题研究》，法律出版社2016年版，第59-64页。另外读者也可参考郭晨辉在文章中撰写的“关于体育赛事直播的独创性问题的认知误区”部分，(46)郭晨辉 ：《关于体育赛事转播权保护的产业思考(下辑)》，载http://www.sohu.com/a/332743778_503725，最后访问时间 ：2019年10月23日。本文不再赘述。这里笔者只想强调，对于独创性这一个“如同哥德巴赫猜想般难解而又非常重要的问题”，(47)刘辉 ：《作品独创性程度“三分法”理论评析》，载《知识产权》2011年第4期。其法律概念存在较大的争议，而有关判例将作品独创性解释为“高低”问题已被诸多学者质疑。例如，有学者就“独创性高低”指出 ：“创作高度并非成文法概念，学理和判例中发展出的创作高度概念部分用来解读特定作品是否具有个性，部分用来区分作品与制品。……原创性(即独创性)是个有无问题，是个定性问题，而没有高低问题，并非定量问题”，并特别强调“创造性、独特性、艺术价值、创作高度等都与作品是否满足原创性(独创性)要求无关”。(48)卢海君 ：《著作权法语境中的“创作高度”批判》，载《社会科学》2017年第8期。本文认为，包括电影作品在内，独创性概念的法律本质只是对作品保护边界的界定标尺，而并非是对作品创作的艺术性水准的考量。如果坚持将电影作品的独创性标准视为一个较高的“高度要求”，则会如“新浪案”二审判决中所作的那样，法官陷入到对体育直播节目中“对素材的选择”“对素材的拍摄”“对拍摄画面的选择和编排”等创作内容、创作手段和创作方法等影视艺术范畴的评审当中，甚至连法律工作者完全不熟悉的信号制作手册是否限制了节目创作、通过特写镜头能否“看出较高的独创性程度”等艺术创作细节都要考虑在内，对这些问题的分析和判断显然超出了作为法律工作者的法官的知识领域和职能范畴，并可能导致不同法官因为对同一客体的创作流程、工艺或是艺术表达方法的认知不同从而得出独创性“高低不同”的荒谬结论。这显然违背了法律判断“以事实为准绳”的基本法律逻辑。

其实，美国早期的拿破仑·萨罗尼诉Burrow-Giles公司案也遭遇过同样的问题。该案之所以棘手，一个重要原因是在该案中独创性是从艺术性的角度解释的，即“法院确信能够区分那些具有艺术性从而符合著作权资格的作品跟那些不符合资格者”，也就是说作品的独创性等同于作品的艺术性。后来，美国大法官霍姆斯通过Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案的判决推翻了这些司法先例，指出了将作品独创性等同于作品艺术性带来的可怕后果。(49)[美]保罗·戈斯汀 ：《著作权之道 ：从古登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第49页；转引自许辉猛 ：《著作权基本原理》，知识产权出版社2011年版，第312页。这也是为何霍姆斯法官会强调“由那些只接受过法律训练的人来为一件美术作品价值的最终评判是一件非常危险的事情，超出了最狭窄和明显的界限”。(50)See Amy B.Cohen，“Copyright Law and the Myth of Objectivity: The Idea-expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments”，Ind.L.J.P.189(1990)，转引自刘辉 ：《作品独创性程度“三分法”理论评析》，载《知识产权》2011年第4期。正如刘春田教授所深刻指出的，“独创性高低，那既是一个非本质问题，也是一个见仁见智的主观感觉问题，没有客观标准。拿独创性高低这个主观的，难以确定的概念为准，作为给不给著作权保护的尺度，这种理论本身就值得怀疑。以‘独创性高低’这个有争议的，不确定的(标准)为前提，再做主观上判断，不符合法律的逻辑。”(51)引自刘春田教授于2017年6月21日在北大举办的第二届中美娱乐法高峰论坛上的发言，并经其本人审阅。

由上可知，由法官对体育直播节目的独创性的高低程度进行裁量存在极大的不确定性和法律风险。本文认为，作品独创性标准的概念本质是为作品保护范围划定一个边界。作为作品重要的构成要件，“独创性”应该是一个清晰明确、便于司法裁量的标准，而绝不能是一个需要动用法律知识以外的艺术判断能力去裁量其创作高度或艺术价值。其实，通过比较可见，大陆法系和英美法系的作品独创性标准实际上并无本质区别，如德国法学家雷炳德认为，作品的创作只是需要“比人们所常见的普通的智力劳动能多带来那么一点点独特性的东西”(52)张恩民 ：《导读 ：论现代著作权法的十大基本问题》，载[德]雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第10页。。Nimmer教授也指出 ：“即使是由最普通和陈腐的独立努力的结果都有可能受到版权法的保护，只要这种独立努力不是微不足道的”(53)Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc，2003，2.01，转引自王迁 ：《知识产权法教程(第四版)》，中国人民大学出版社2010年版，第 37页。。无论是上述德国的“智力创造加上个人因素投入”的标准，还是法国通过经典判例确定的“反映作者个性”标准，(54)参见姜颖 ：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》(双月刊)2004年第3期。亦或是美国著名的Feist案中确立的“最低限度的创造性要求”标准，(55)See Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340.pp.345-346(1991).转引自王坤 ：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期。作品独创性标准一定是无需艺术价值的判断并且简单明了、易在司法中实施和操作的“最低限度要求”标准，而非是“较高独创性”标准。

(三)关于体育直播节目作品保护与广播组织权保护是否存在冲突的辨析

有学者提出，认定体育直播节目为作品将“降低广播组织权的意义”，理由是，电视台在制作和播出节目时采取的正是类似体育直播节目中多机位拍摄，如即使是拍摄新闻发布会或教师的授课，也往往有数个机位的摄像机同时拍摄，镜头也可以在发言人和听众之间进行切换，焦距也可以在全景与特写之间变化。而如果电视台播出的独创性较低的连续画面都可以作为作品受到保护，《著作权法》赋予电视台对载有连续画面的信号以“广播组织权”的意义就会大大降低。(56)参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护———兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。但根据世界知识产权组织正在讨论的《保护广播组织条约》最新文本，“广播组织”是指对广播负有编辑责任的法律实体，包括对信号所载的节目进行组合和编排，(57)原文 ：“‘broadcasting organization’ means the legal entity that takes the initiative and has the editorial responsibility for broadcasting, including assembling and scheduling the programmes carried on the signal.” See SCCR/39/4, Geneva, October 21 to 25, 2019.而并非是作为节目制作者的身份而受到保护。有学者深入研究并指出，大陆法系国家保护广播组织的权利是基于以下三点 ：(1)广播组织在节目传播过程中付出了巨大的劳动及大量的投资；(2)广播组织的贡献对社会进步有重要作用；(3)通过法律保护来激励广播组织更好地为社会服务。(58)胡开忠、陈娜、相靖 ：《广播组织权保护研究》，华中科技大学出版社2011年版，第18-23页。这里也并不包括保护广播组织者制作的独创性较低的节目的立法目的。在比较视野下，德国著作权法设立广播组织权保护是因为由广播电台、电视台所进行的播放行为也属于发展文化生活的组织的劳动投入，这种劳动投入同样也需要大量的资金投入，而且这种劳动投入可能被他人非法利用，例如被其他广播组织者采用并且再度播放等。(59)[德]雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第516页。由上可见，设立广播组织权的根本原因是广播电台、电视台因为选择、编排节目及所作的投资、对社会的贡献而获得保护，而并非是为保护未受作品保护的电视节目而设立。欧广联首席知识产权官Heijo Ruijsenaars指出，广播组织权的保护是独立的，其设立的根本原因是对广播组织者在对其节目进行组合编排并向公众传播过程中大量的技术和商业投资的保护，而并不论其所传送的节目是否受到作品保护。(60)Heijo Ruijsenaars先生自1998年开始即参与世界知识产权组织关于《保护广播组织条约》的制定工作，是世界范围内关于广播组织权最资深的法律专家之一。该段话摘自Ruijsenaars先生在参加国家版权局于2017年8月17日—19日在武汉中南财经政法大学举办的《世界知识产权组织广播组织公约》研讨会中的发言。参见《〈世界知识产权组织广播组织公约〉研讨会在中心成功召开》，载中国知识产权研究网 ：http://www. iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=6068，最后访问时间 ：2019年10月23日。可见，广播组织权的设立与体育直播节目能否归入作品保护并无关联，“认定体育直播节目为作品将降低广播组织权的意义”观点值得商榷。

事实上，广播组织播放的节目类型除了体育直播节目以外，还包括新闻、综艺、专题片、纪录片、电视剧、动画片等各类节目，既包括直播节目，也包括录播节目，广播组织权保护不会也不可能只为体育直播节目的“信号保护”而设立。另外，需补充说明的，电视台既非节目的创作者或制作者，又非该节目专有许可人的情况在业界是十分常见的，而非如学者所认为的“这种情形毕竟并不多见”。(61)学者认为，如果播送信号的电视台不是相关节目的创作者或制作者，也不是专有被许可人，则著作权法对作品或录像的保护是无法保护该电视台的，但这种情形毕竟并不多见。参见王迁 ：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护———兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期。例如，根据我国广电总局相关政策，无论是已施行10年的“4+X”政策还是最新的“一剧两星”政策，电视台所获得的电视剧版权都不是专有权。(62)参见《中国电视剧将告别“4+X”迎“一剧两星”时代》，载新华网 ：http://ln.people.com.cn/n/2014/0416/ c340418-21003103.html，最后访问时间 ：2019年10月23日。再如，中央电视台每年也会将《春节联欢晚会》等综艺节目非独家授权给各地方电视台播出。离开广播组织权，广播电台、电视台对播出的非独家版权节目都将失去保护能力。这也间接说明了体育直播节目定性为作品不应关联到广播组织权存在的意义。

四、建议通过广义法律解释解决体育直播节目作品性质判定难题

朱采真先生曾言，先文字解释而后伦理解释之旧说，实无一顾之价值。文字解释与伦理解释，并无先后重轻之别，必两者相俟而行，始能得法律之真意义。(63)朱采真 ：《现代法学通论》，世界书局1935年版，第80页。如上文所述，既然体育直播节目作品性质问题相关法律概念和规范的“法律真意义”尚存较大的不确定和争议性，仅通过狭义的文义解释将难以解决这一问题。然则，是否真如部分法官所遗憾表达的，虽明知产业利益正在遭受伤害，但“法律如此规定，法官也没有办法”？难道明知著作权法给予盗版者以法律保护上的明显漏洞，法官也只能遵照法律规范中的狭义解释来获得判决，至于“法律规定是否科学合理，那是立法问题，亦属修法范畴，司法只能尊重并依法适用”？(64)笔者听取了有关体育直播节目作品性质问题研讨会上部分法官的发言，也参阅了不少法官关于体育赛事节目作品性质的相关文章，部分法官表达了希望解决产业遇到的版权保护问题却苦于受现行著作权法相关规范束缚的矛盾心情。本文并不完全赞同。

台湾学者王泽鉴曾言，“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。(65)王泽鉴 ：《民法学说与判例研究》(第一册)，北京大学出版社2009年版，第303页；转引自梁慧星 ：《民法解释学》(第四版)，法律出版社2015年版，第249页。在面对司法疑难案件之时，法官所采法律解释方法对于法律适用和裁判结果的妥当性起着重要作用。梁慧星先生指出，在疑难问题的裁判中，除了确定法律规范意义内容的作业(即“狭义法律解释”)以外，还需要针对法律漏洞进行补充，对不确定的法律概念及一般条款进行价值补充，即采取法解释学上所称的广义法律解释来获得作为裁判大前提的法律规范。(66)梁慧星 ：《民法解释学》(第四版)，法律出版社2015年版，第215页。案件审理中的法律适用并非是简单通过“三段论法”(67)按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律条文意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均属于“邪念”，应一概予以排除。将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印。[日]加藤一郎编 ：《民法学的历史与课题》，东京大学出版会1982年版，第5页。转引自梁慧星 ：《法解释方法论的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期。的逻辑推论获得判决过程，而是案件审理的三段论逻辑推理之前，应先探寻可得适用的法律规范，即所谓“找法”。由于在“找法”过程中既有可能获得可适用的法律规范，也可能没有可适用的法律规范，而后一种情形即是存在法律漏洞的情形，应进行必要的漏洞补充。“找法”还可能出现第三种情况，即法律虽有规定，但却因为相关法律概念过于抽象，属于法律概念不确定的情形，对此还须对这些法律概念加以具体化。只有通过漏洞补充或价值补充得到可适用的法律规范之后，才能继续进行区分构成要件及法律效果的作业。(68)梁慧星 ：《法解释方法论的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期。

由于媒体传播技术的发展日新月异，著作权法有着天然的滞后性，并不可能通过立法来解决所有法律漏洞和问题。有学者形容著作权法如同“一部永远诠释不尽的法律，无论在先有多少论著，当案例发生时还是‘捉襟见肘’”(69)张平 ：《为周晓冰〈著作权法适用与审判实务〉写序》，载周晓冰 ：《著作权法适用与审判实务》，中国法制出版社2008年版，序言，第1页。。也因此，在审理著作权疑难案件时，尤其当遇有著作权法相关法律概念存在不确定性、法律保护可能存在漏洞、判决结果可能对产业利益产生重大影响等情况下，如果仅通过著作权法的字面文义去解释法律规范，缺乏必要的价值评估、漏洞补充和利益平衡，所得结论将反而可能偏离正确的轨道。所以，针对体育直播节目作品性质判定这一疑难问题，本文建议法院能够在对《著作权法》有关概念和规范进行解释并依法适用之前，能够就技术发展对作品保护范围的影响、政府政策中对于保护体育知识产权方面的规定要求、比较其他国家保护体育直播节目版权的基本做法、失去作品保护可能对我国体育及其传播产业正当利益造成的影响等方面因素进行审慎评估和考量，为体育直播节目作品性质的司法判定奠定一个良好的基础和前提。具体来说，应做到以下几点 ：

第一，应充分认识到随着技术和产业的发展所带来的著作权法下作品保护扩张的基本趋势和规律。著作权法律制度是为了满足社会的需求而产生，并且随着技术的发展而不断变化的。(70)冯晓青、胡梦云 ：《动态平衡中的著作权法 ：“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第22页。自有著作权法以来，作品保护的范围并非一成不变，而是随着技术发展一直呈扩张的趋势。从印刷技术、电子技术到网络技术，每一次技术进步都会催生出新的著作权客体和专有权利，因此需要用发展的眼光看待著作权法律制度。(71)王迁 ：《知识产权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2011年版，第19页。技术的发展变化一方面使作品的利用和传播形式大为增强，为著作权人实现自己的权利提供了保障，但另一方面也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。通过考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史。(72)冯晓青、胡梦云 ：《动态平衡中的著作权法 ：“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第13页。例如，英美法系下，最早在英国《安妮法》中，主要受著作权保护的只有文字作品，美国在1790年制定版权法时首次涵盖了地图和图表等实用性作品，摄影术更是因为技术发展而对美国著作权法的作品保护提出了挑战。而作者权法体系理论建构的预设虽仅限于文学艺术作品的保护，但此后也走上了迅速扩张道路，这种扩张主要是由技术发展引发的。(73)许辉猛 ：《著作权基本原理》，知识产权出版社2011年版，第310-315页。近年来，更是由于数字技术的出现，从根本上改变了传统的作品生产、传播和消费的格局，使著作权赖以建立的预设前提与运营机制发生了根本性的变化。著作权的一切都源于复制和传播技术的发展，因此可以说技术催生了著作权制度，技术也促进了著作权的扩张。(74)许辉猛 ：《著作权基本原理》，知识产权出版社2011年版，第309页。

当产业强烈呼吁将体育直播节目纳入作品保护时，所反映的本质问题其实是直播节目制作技术和网络传播技术飞速发展的必然结果。近年来，体育直播节目的现场制作技术早已日新月异，而互联网及手机网络的普及和网络传播的发展程度更是立法者所不能想象，对直播节目网络盗播的严重性正是跟随者网络传播技术的高速发展而带来的著作权新问题。技术发展必然带来作品保护的扩张，这是著作权法律制度发展的基本规律之一。既然体育直播节目有着巨大的投资和传播价值，既然体育直播节目的创作有了日新月异的发展，著作权制度没有理由对此予以漠视。

第二，应更加充分考虑我国加快体育产业发展、加强体育知识产权保护的公共政策要求。知识产权制度具有公共政策属性。吴汉东教授指出，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策，是在国家层面上制定、实施和推进的，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，宗旨在于维护知识产权的正义秩序，实施知识产权传播的效益目标。(75)吴汉东 ：《中国应建立以知识产权为导向的公共政策体系》，载《中国发展观察》2007年第5期。

根据我国政府政策，加强体育知识产权保护、鼓励体育及相关产业发展既是国家政策的要求，也是本土产业发展的诉求。近年来，我国政府相继出台了系列加快发展体育产业的政策，并反复强调了加强知识产权保护和体育转播权经营的重要性。2014年10月，我国政府发布了《国务院关于加快发展体育产业 促进体育消费的若干意见》，特别提出了“完善无形资产开发保护和创新驱动政策”“加强知识产权运用和保护”等要求，对体育产业的发展提出了政策方面的指导。(76)详见《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(国发〔2014〕46号)，http://www.gov.cn /zhengce/content/2014-10/20/content_9152.htm，最后访问时间 ：2019年10月23日。2018年12月，国务院办公厅印发的《关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》中提出，到2025年，我国体育竞赛表演产业总规模达到2万亿元，推出100项具有较大知名度的体育精品赛事，打造100个具有自主知识产权的体育竞赛表演品牌，基本形成产品丰富、结构合理、基础扎实、发展均衡的体育竞赛表演产业体系，并特别提出要“完善与体育赛事相关的法律法规，加强对体育赛事相关权利归属、流转及收益的保护”(77)详见《关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》(国办发〔2018〕121号)，载中国政府网 ：http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-12/21/content_5350743.htm，最后访问时间 ：2019年10月23日。。2019年9月，政府进一步发布了《国务院办公厅关于促进全民健身和体育消费推动体育产业高质量发展的意见》，提出了“体育产业在满足人民日益增长的美好生活需要方面发挥着不可替代的作用。在新形势下，要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，强化体育产业要素保障，激发市场活力和消费热情，推动体育产业成为国民经济支柱性产业”的明确要求，并特别强调要“加强知识产权保护，推动体育赛事转播权市场化运营”。(78)详见《国务院办公厅关于促进全民健身和体育消费 推动体育产业高质量发展的意见》(国办发〔2019〕43号)，载中国政府网 ：http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-09/17/content_5430555.htm，最后访问时间 ：2019年10月23日。可见政府要求加快体育产业发展、强化相关知识产权保护、推动赛事转播权市场发展的思路是清晰的，要求也是十分迫切的。

第三，应通过比较看到各国著作权法对体育直播节目所给予的完善保护和救济的现状和趋势。比较而言，综观各国著作权法，无论通过何种保护路径，其最终都无不克服了法律概念的障碍，对体育直播节目给予完善的版权保护和救济，确保体育及其传播产业的正当利益不会受到网络同步盗播等侵权行为的伤害。例如，参考美国著作权法的历史，我们发现，经过美国本土NFL、CBS等体育及其传播产业代表在美国国会上的强烈呼吁，美国1976年在《国会报告》中即克服了因为“直播”可能对作品“固定性”带来的困扰，规定只要体育直播节目在即时向公众传播的同时被录制，被录制的作品即可视为“电影”。(79)Copyright Law Revision(House Report No. 94-1476)，Section 102.即使Nimmer教授曾对该规定有着“违宪”的批评，(80)Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2017, §1.08[C][2]，转引自王迁 ：《论现场直播的“固定”》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。但直至今日却也并未妨碍该规定在美国司法保护中的实施。该报告在此后美国篮球协会(NBA)诉摩托罗拉案、20世纪福克斯诉iCraveTV案(81)2000 WL 255989(W.D.Pa).、Live Nation Motor Sports Inc.v.Robert Davis(82)2007 WL 79311(N.D. Tex.).等案件中屡屡被援引可见一斑。

在逻辑严明的德国，为了不违背德国著作权法对于电影作品和活动图像之间的逻辑划分，在早期案例中将体育赛事等直播节目视为“活动图像”这一邻接权客体予以保护。但即使如此，由于德国著作权法下“活动图像”的邻接权保护与电影作品的著作权相比实际并无多大差距，(83)根据德国《著作权法》第95条规定，“活动图像”的邻接权保护适用于电影作品的著作权保护类似的第88条、第89条第4款、第90条、第93条和第94条，只有第92条不适用于“活动图像”。参见《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，清华大学出版社2011年版，第178页；参见[德]雷炳德 ：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第205页。体育直播节目在德国著作权法下同样可以获得完善的保护。根据阿姆斯特丹大学国际体育法律研究中心2014年对28个欧盟成员国的调查显示，除了瑞典之外，其余所有欧盟国家对足球比赛之类的体育直播节目都认为可以满足著作权保护所需要的相对低的独创性要求。(84)The investigations of 28 EU member states show that, except Sweden, they all hold that the live broadcast programs of sports events, such as football games, meet the relatively lower originality requirement necessary for copyright protection. See T.M.C. Asser Instituut/Asser International Sports Law Centre and Institute for Information Law-University of Amsterdam, Study on sports organisers' rights in the EU，2014，p.57.欧广联知识产权部主任Heijo Ruijsennaars先生也认为，在电视机屏幕上呈现的现场摄像机画面选择越多，则越可能得出导演需要通过编辑选择创作视听作品的结论。(85)See Heijo Ruijsennaars, Copyright Handbook-key issues for broadcasting lawyers,EBU，2015 .由上可见，对于体育直播节目作品性质的判定问题，无论英美法系还是大陆法系国家的著作权法，均将为体育及其传播产业的正当利益提供完善的保护和救济作为判决的大前提，防止了因为法律漏洞而导致体育及其传播产业可能蒙受的巨大财产损失。

第四，应充分衡量体育直播节目失去作品保护可能给我国体育及其传播产业带来的巨大财产损失和利益失衡。纵观近年来的相关法院判例和来自学者的学术文章，发现较少提及否认体育直播节目作品保护将可能对我国产业正当利益造成的损害，这不得不说是一个遗憾。知识产权制度的完善本是知识经济发展的需要，更是我国建设创新型国家的需要。(86)吴汉东 ：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版，第3-6页。保护和促进我国版权产业的可持续发展本是著作权法立法和实施的基本法律功能。如果可以认定体育直播节目失去作品保护将可能造成产业正当利益的重大伤害，那么，如何补充法律漏洞则显然应成为司法审判过程中的重要考量。

综上所述，综合产业、政策、技术因素并参考法律比较的结果，体育直播节目归入作品保护符合我国政府政策要求及产业利益诉求，并且与作品扩张的基本趋势以及各国保护体育直播节目正当版权利益的基本情况并不相悖。至于体育直播节目是否满足“摄制在一定介质上”要件、是否满足作品独创性标准要求、是否与广播组织权的设立产生冲突等法律存疑问题，在完成广义法律解释的作业前提下，完全可以通过法律解释予以解决。