论现代学徒制背景下企业用工风险防范

【摘 要】本文分析现代学徒制背景下企业录用“学徒”在现行法律制度下面临违法用工的法律风险，提出企业应当在劳动合同签订、履行和解除环节予以风险评估、积极防范，释放部分风险，认为非全日制用工制度对现代学徒制的全面推进具有重要意义，是实现双主体育人、双重身份建立的合法途径。

【关键词】现代学徒制  企业用工  风险防范  非全日制用工

【中图分类号】G  【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2019）09C-0041-03

2014年8月颁布的《教育部关于开展现代学徒制试点工作的意见》明确要求各地要积极开展“招生即招工、入校即入厂、校企联合培养”的现代学徒制试点。从教育部公布的数据来看，首批现代学徒制试點单位和行业试点牵头单位共165家单位，其中企业单位8家。第二批试点单位共203家，其中企业单位5家。2018年8月第三批试点单位共194家，其中企业单位4家。从三批试点单位的主体情况来看，试点单位共计562家，其中企业17家，占比3.02%。第一批试点单位中124家通过验收，验收通过率为75.15%。企业单位通过验收的4家，验收通过率为50%。1家企业终止试点。

教育部要求试点单位，完善职业院校招生录取与企业用工一体化的招生招工制度，推进校企共同制订和实施招生招工方案。高职学校与合作企业签订联合办学合同，组织拟录取的学生与企业签订劳动合同（或学徒、学校和企业之间的三方协议），以此来明确学徒的“企业员工”和“职业院校学生”的“双重身份”。通过协议的方式，落实高职学生的企业员工身份，明确其在企业的工作岗位和相应的权利义务。2019年5月14日，教育部办公厅下发《关于全面推进现代学徒制工作的通知》。必须指出，高职学生成为“企业员工”，其作为劳动者的法定权利不因合同约定而丧失，而企业作为用工主体，其法定义务，亦不因合同约定或教育部门的规定而豁免。企业用工面临法律风险，现代学徒制试点形成的“经验”，因企业的缺位，无法进行推广和复制。

一、企业录用学徒为“企业员工”的法律风险分析

劳动关系属于社会法的调整范畴，基于企业拥有与劳动者相对经济优势及主导地位，国家通过强制性法律规定的形式设定了劳动基准：如工作时间、休息休假、最低工资、社会保险等。企业与学徒（学生）的劳动合同，劳动基准不适用当事人自由协商原则。即便在劳动基准的规定之外，学徒（学生）放弃部分劳动权利，也不意味着企业用工风险得到释放。

（一）劳动合同订立的风险

在劳动合同订立阶段，企业应当主动履行告知义务，以保障学徒的知情权。根据我国法律规定和司法实践，企业应当告知学徒（学生）有关工作内容、工作条件、劳动报酬及劳动纪律、考勤制度等重要情况。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明确规定了劳动合同的主要条款，如果企业提供的合同文本主要条款存在缺项漏项或约定不明确，企业将承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定的法律责任。在现代学徒制试点过程中，高职院校按照教育部要求，通过劳动合同赋予学生“企业员工”这一身份，但对学生订立劳动合同的内容却缺乏足够的认识，甚有试点学校的学生与企业订立的是“框架”协议，这样的劳动合同对企业而言，法律风险巨大，如企业不能证明自己对劳动合同无效不存在过错，将承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定的不利后果。

（二）劳动合同履行的风险

高职院校的学生依据与企业订立的劳动合同，具备了“企业员工”身份，成为劳动者。但作为全日制学生，其劳动时间无论是自己还是任职企业均无法支配。部分试点高职院校采用“工学交替”解决这一劳动合同履行的问题，即一个学期在校上课，另一学期在企业工作。这种方式看似完全符合教育部的要求，但需要解决的法律问题是学生与企业到底订立了几份劳动合同？如果是一份自学生一年级入学至三年级毕业为期限的劳动合同，那么企业面临的问题是对回校上课的这批“企业员工”是否发放基本工资、续缴社会保险。如果是数份劳动合同，那么企业与“企业员工”订立的第三份劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应当订立无固定期限的劳动合同，在学徒不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的企业可以单方解除劳动合同的情形之时，企业与学徒的劳动关系将一直延续，直到法律规定的终止事由出现。

（三）劳动合同变更和解除的风险

现代学徒制试点中，部分高职学校为吸引企业参与，在与企业的合作协议中约定企业有权对学生（学徒）进行考核，对于不符合企业标准的“企业员工”，企业有权将该学生（学徒）退回学校。这样的校企约定，事实上并未降低企业变更和解除劳动合同的风险。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。第三十九条指的是录用条件，而非能力考核。如果按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

显而易见，关于劳动合同的变更和解除，我国劳动立法对企业的权利进行了规制，这与顶岗实习三方协议这样的民事协议的变更、解除完全不同。

固然，部分高职院校凭借对学生成绩、学籍的影响力，在校企协议中向企业承诺劳动合同如不能履行，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第三十六的规定，企业与作为“企业员工”的学徒，经过协商一致，可以变更、解除劳动合同，并要求其学生放弃经济补偿。但事实上，这样的校企约定，并不能免除企业承担经济补偿的法定责任。高职院校对学生施加的影响已经涉嫌滥用高校管理权，学生的法治意识亦在不断增强。因此，校企协议中的约定并不一定具有法律效力，企业支付经济补偿的法律风险不能排除。

二、企业防范录用学徒为“企业员工”用工风险的对策

从现代学徒制试点的情况来看，高职学校积极参与试点，而企业持谨慎和观望态度。就课题组调研情况来看，参与现代学徒制的企业，防范用工风险的对策是控制用工规模，录用学徒为“企业员工”的人数与其接受高职学生为实习生的人数，完全没有可比性。还有部分企业认为，按照司法实践，即将毕业的在校生以就业为目的与用人单位签订劳动合同。双方亦按合同实际履行了的，应当视为劳动关系。而现代学徒制所签订的劳动合同，并不以就业为目的，而是以人才培养为目的。因此，虽然企业与高职学生签订了劳动合同，但双方因未实际用工，并未形成劳动关系，自然也就没有录用学徒为“企业员工”的法律风险。

笔者认为，目前现代学徒制试点过程中，教育部门的规章、规范性文件，并未实质解决企业用工的法律风险，校企协议亦不能免除企业的法定责任，故无法解决企业的后顾之忧。笔者认为，企业防范录用学徒为“企业员工”，需要高度注意和防范用工风险。

（一）劳动合同订立

企业介入现代学徒制，与高职学生形成劳动关系，使其成为“企业员工”，有助于提升其归属感，增强其在企业学习和就业的稳定性。高职学校与企业的合作协议，不应限制和排除学生作为劳动者的合法权利。劳动合同的主要条款应明确具体，不得违反劳动基准的强制性规定，工作岗位和劳动合同期限应结合企业用工需求来确定。基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条法律责任的界定，企业不应主导劳动合同的订立，劳动合同文本由学校（学生）提供。同时，不宜与学生订立自其入学至毕业为期限的劳动合同，而应订立多份固定期限劳动合同，与学生签订第三份劳动合同时，由学生书面提出签订固定期限劳动合同，反之，企业不能与学生订立第三份劳动合同。关于社会保险问题，我国将从2019年5月1日起下调城镇职工基本养老保险单位缴费比例，切实减轻企业社保缴费比例。企业如不能承受该用人成本，亦不能在劳动合同中约定由劳动者自行办理，而应拒绝订立劳动合同。企业在订立劳动合同环节，注意搜集和固定其对劳动合同的无效不存在过错的证据。

（二）劳动合同履行

《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。部分高职院校主导的劳动合同文本，将校企联合考核达标作为企业用工的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。即学生达不到考核标准，双方劳动关系不成立。也就意味着学生与企业之间虽有劳动合同，并无劳动关系。但是，这样的合同条款约定，虽然有效防范了企业用工风险，但与教育部开展现代学徒制的初衷相违背，学生在实质上并无“企业员工”这一身份。

三、非全日制用工制度对企业用工风险防范的意义

前文所述，仅为治标之策。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条确立的非全日制用工制度，方是企业防范用工风险的治本对策。学者董保华指出，非全日制用工的法律属性是非标准劳动关系。课题组认为，这一制度对现代学徒制的全面推进具有重要意义，是实现双主体育人、双重身份建立的合法途径，并非有些学者指出的需要修订我国的国家劳动法律制度。

（一）非全日制用工劳动合同可多次签订

在全日制学生修学的间隙，企业可与“学徒”多次订立合同，并不会导致必须签订无固定期限劳动合同的法律后果。企业通过与学校共商人才培养方案，合理规划学生在企业的劳动工作时间（每天不超过4小时，每周不超过24小时），全日制学生通过在企业间断性的工作，做到“工学结合”。“学徒”兼具学生及劳动者身份，企业亦无须承担劳动基准的强制性规定导致的法律责任。企业可按学期与学生签订非全日制用工劳动合同，及时考核“学徒”技能水平，并给予相应奖励或劝退。

（二）非全日制用工形式可合法降低企业实际用工成本

2019年4月1日，国务院办公厅出台了《关于印发降低社会保险费率综合方案的通知》，自2019年5月1日起，降低城镇职工基本养老保险单位缴费比例。各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团（以下统称省）养老保险单位缴费比例高于16%的，可降至16%，失业、工伤的缴费比例均有所降低。尽管如此，以广西南宁市为例，企业的缴纳比例为：养老保险16%、养老保险6%、失业保险0.5%、生育保险1.3%，合计缴费比例为23.8%。

而按照原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，用人单位不需要为非全日制用工的劳动者参加基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险，而只需要为员工参加工伤保险，由于工伤保险费率非常低，以广西南宁市为例，一类至八类行业，从0.2%～1.9%。

据此可知，非全日制用工形式对用人单位实际承担的用工成本的影响非常小，可合法降低企业实际用工成本。

（三）非全日制用工形式有利于企业调整其人才需求、防范用工风险

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。在学校向企业选派学生成为“学徒”，具备非全日制劳动者身份后，企业即可按照企业用人标准和规章制度对“学徒”进行培养和考核，对无法满足企业人才需求的“学徒”可解除与其的非全日制用工关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》第四章“劳动合同的解除和终止”诸多条款的限制。基于全日制学生的时间和精力，待学生临近毕业的学期，结合“学徒”在企业的工作表现，与基本符合企业用人标准的“学徒”签訂固定期限劳动合同。

【参考文献】

[1]现代学徒制第一批试点单位验收结果汇总表.关于公布现代学徒制第一批试点验收结果和第二批试点检查情况的通知[EB/OL].（2019-01-03）[2019-07-11].http：//www.moe.gov.cn/s78/A07/A07_gggs/A07_sjhj/201901/t20190103_365769.html

[2]教育部办公厅关于做好2018年度现代学徒制试点工作的通知.教育部第三批现代学徒制试点工作方案[EB/OL].（2018-03-19）[2019-07-11].http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A07/s7055/201803/t20180319_330486.html

[3]董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究，2008（7）

[4]邹欢艳.“准劳动关系”的法律修补——基于现代学徒制模式下学生权益保护研究[J].广东技术师范学院学报，2016（7）

【基金项目】2018年度广西高校中青年教师基础能力提升项目“高职学校现代学徒制法律问题研究”（2018KY1034）阶段性成果

【作者简介】王柏清（1974— ），男，陕西铜川人，法学硕士，广西建设职业技术学院讲师，兼职于广西同望律师事务所，研究方向：法学理论（民商法学、教育法学）。

（责编 王 一）