浅析我国医疗侵权的举证责任分配规则

颜小花

（华南理工大学，广东 广州 510006）

一、引言

继送达难、执行难这两大困扰司法界顺利执法与实践的难题后，证明难的问题无形中已成为当下民事诉讼中的一个“老大难”问题。在医疗侵权诉讼这种特殊的诉讼形态中，证明难的问题表现得更为明显。在司法实践过程中，医疗侵权诉讼举证责任分配需要考虑哪些因素才能兼顾双方当事人利益，化解医患纠纷，是我们不得不面对的问题。证明责任的分配不能囿于传统举证责任倒置的非黑即白，不能说一方证明有困难另一方证明就会容易。接下来，本文将带着上述问题来探索医疗侵权诉讼举证责任分配的相关问题。

二、医疗侵权举证责任方式的转变过程及存在的问题

（一）“谁主张，谁举证”规则

我国医疗纠纷的举证责任分配大致经历了三个变化阶段，第一个便是“谁主张，谁举证”。在2001年最高人民法院《民事证据规则》出台前，医疗侵权案件并未被看作是一种特殊侵权纠纷。司法实践中也只是将其看作一般侵权案件，当原告患者与被告医疗机构发生侵权纠纷时，原告要对自己受到损害、医疗机构有侵权行为、二者之间存在因果关系和医疗机构存在过错这四个方面进行举证证明，这一方式也被称为“因果关系的举证责任”。

我们可以看出，在这一阶段中，原告方举证负担明显过重。其实在医疗过程中，原告大多数是在无意识状态下接受治疗的，因此其在受伤害时无法证明医疗机构存在过失。这种完全让原告承担证明责任的举证分配规则对于原告来说明显不公平。这一时期医患诉讼纠纷相对较少，这可能是由于公民维权意识不高，传统厌讼文化的影响，发生纠纷时，患者多与医疗机构协商解决，医患对立相对不太严重，但呈现逐年增长的趋势。

（二）“过错推定”原则

第二阶段是根据2002年《证据规定》的第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这个规定确定了医疗侵权的举证责任分配采用了“过错推定”的原则，但是由于这条原则过于保护患方，导致矫枉过正，忽略了医疗机构一方在诊疗时本身所具有的局限性，过于加重了医疗机构一方的举证责任。

这一阶段主要是为了缓解日益严重的医患纠纷，减轻患者的举证负担，才法律规定将医疗纠纷中过错和因果关系转移给医方，举证分配的天平一下子从患者转移给医疗机构，这无疑对患者举证十分有利，但这一时期医患纠纷并没有下降。这样“一刀切”式的解决纠纷的方式并不能真正解决当事人之间的纠纷，若医疗机构和医务人员觉得纠纷解决并不公平的话，便不太会自愿向患者赔偿，这也会诱使患者采取极端方式解决。

此项举措在一定程度上有违显失公平原则之规定，它在一定程度上减轻了患者的举证责任，增加了医疗机构的举证责任。其在名义上虽然切实维护了患者一方的权益，但是在实际操作过程中却并不理想，对于医疗机构一方的责任过重。

（三）“过错责任为原则，过错推定为补充”的归责原则

第三阶段就是根据2010年开始施行的《侵权责任法》的规定，即现行的举证责任采用的是“以过错责任为原则，附条件推定过错责任为补充”的归责原则。即在一般情况下，由患方对医方对过错的诊疗活动进行举证，但是由于患方举证能力的有限，所以《侵权责任法》规定了例外的三种情况，即医方若存在这三种情况之一，则推定医方存在过错，此时由医方承担过错不存在的证明责任，并由医方承担举证不能的不利后果。

2010年7月1日生效的《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”如果医疗机构实施这些行为致使争议的案件事实陷入真伪不明、无法认定的境地，则医疗机构构成证明妨碍，法院可以推定原告的主张以及根据该证据证明的内容为真实。《侵权责任法》着眼于解决医患矛盾出发，并不是从举证责任分配的角度来解决问题，这与举证责任制度作为诉讼公正、公平调节器，并可引导社会行为的制度功能相背离。

因果关系的举证责任在《证据规定》中有相应的规定，但是在《侵权责任法》中没有明确规定，因此在司法实践操作过程中，造成法条适用混乱的情况，这正是立法上不协调的表现。关于医疗侵权责任中因果关系举证责任的规定在法律界向来是存在较大争议的。从《证据规定》第4条第1款第8项规定来看，因果关系适用举证责任倒置原则，先由患者提出诉求，证明其在医疗机构进行了诊疗行为，且在诊疗行为中承受了实际损害即可，然后举证责任转移到医疗机构一方，由医疗机构对因果关系承担举证责任，适用是举证责任倒置原则，也就是说由医疗机构需要推翻医疗行为与损害结果之间不存在因果关系。《侵权责任法》曾经做过三次的草案，前两次草案中对于因果关系举证责任是做了相关规定，但是在第三次草案中，却将因果关系举证责任的规定抹掉 [1]。学者认为立法机构的立法目的是为保护和协调医患双方的合法利益在做努力，但也避免不了存在瑕疵。前两次的修正草案由于被第三次立法修正案所替换，因此不再具备法律效力。

但是《侵权责任法》自实施以来取消了因果关系举证责任倒置的规定，导致了因果关系举证责任划分的缺失，造成在司法实践过程中适用混乱的地步 [2]。根据《民法通则》中关于医疗侵权举证责任的规定，一般侵权案件举证责任适用“谁主张，谁举证”的原则。因此我们不难得出因果关系不能适用举证责任倒置的原则，只能适用一般原则，由患者出具相关证据加以证明存在损害事实 [3]。一定程度上增加了患者的举证责任，扩大了司法的不确定性和司法操作的难度性。

综上所述，我国法律对于因果关系举证责任没有明确的规定，因此在如何适用法律法规方面成了司法界的难题，需要法律学者及立法机构作出相应的解决机制，出台具体的法律条文进行约束，以有效的解决此类医疗侵权行为案件中的相关问题。

三、域外医疗诉讼证明责任分配原则比较研究

（一）英美法系国家的事实本身说明过失原则

事实本身说明过失原则，又可称为事实自证原则，反映在医疗过程中表现在：后果严重的事实本身就能够证明造成该后果的行为具有过失，不再需要采取其他的证据进行证明。但对于在诊疗活动中出现的正常的医疗风险，在手术之前医生可以通过让患者或者其家属签署风险告知书，让他们对于诉讼过程可能出现的各种情形充分了解，自主决定要不要进行手术。只要医生在诊疗活动前尽到了告知义务，医生的诊疗活动符合一般技术条件下的诊疗规范，就不能认定医生此时有过失，事实本身说明过失并不是那么绝对的。

（二）德国的表见证明规则

表见证明，指法院基于由一般生活经验而推得的典型事象经过，由某一客观存在事实（双方不争执或者已经得到完全确信者），推论出另一对于裁判有重要意义的待证事实成立的证据评价过程。在医疗侵权诉讼中，同样可以适用表见证明的规则，在表见证明规则之下，客观证明责任始终在患者一方，但通过表见证明，可以减轻患者举证困难。在适用表见证明时需要注意，所适用的经验法则的可靠性直接关系到推定的准确率。并不意味着只要原告方对于被告的过错的证明达到了表见证明的程度，他就一定会胜诉。如果法官依据原告已经提供的证据，依据自由心证不能准确判断待证事实时，仍由原告承担客观的证明责任，即败诉的责任。

（三）日本的大致推定原则

日本的大致推定和德国表见证明规则比较类似，主要用于认定过错。依据“如果没有过错，损害就不会发生”，且原告能够证明损害事实的发生，就可以大概地推定被告有过失，这样被推定过失的被告必须就其无过失提出相应的反证，否则将承担败诉的结果。

四、我国医疗侵权举证责任规则的完善

（一）借鉴德国的“表见证明”原则

作为大陆法系的代表，德国的“表见证明” 原则较为成熟科学。德国医疗纠纷中“表见证明” 原则的适用范围主要有医疗过失和因果关系两种，我国由于对因果关系的举证责任没有明确规定，在法律适用方面可以借鉴德国的举证责任规则，进一步的完善我国法律条文中的不足之处。在德国医疗侵权判例中显示，如果医生的诊疗行为确实存在重大错误，对患者的身体造成损害事实，由医疗机构就过失与损害结果之间存在因果关系承担证明责任。使用这条规则处理案件时，我们必须满足两个条件：一是必须有重大的医疗疏忽存在；二是诊断和治疗的过错必须有造成伤害的性质。这与我国完全适用举证责任倒置来解决医疗侵权纠纷的证明责任是有不同之处的。在应用范围上，德国使用举证责任倒置的范围有一定的限制，能够相对科学合理的规定因果关系举证责任的划分界限，较之更加公平公正的对待举证责任问题，保证医患双方的合法利益。

（二）立法上明确因果关系的举证责任

通过立法机制对《侵权责任法》作相应补充，明文规定因果关系的举证责任。《侵权责任法》第五十四条、第五十八条中规定了过错与损害结果的举证责任分配原则，对于因果关系的举证责任并没有明确的法律条文加以规定；且对于医疗行为举证责任的归属问题也值得我们去研究。在这里学者认为应当做以下补充条款：一是对于医疗机构或者医务人员医疗行为确实存在主观过错，并且对患者造成实际损害的，由医疗机构承担因果关系的举证责任[4]；二是医疗侵权损害包括人身损害、人身以及财产双重损害、潜在的损害、纯粹经济的损害。因此，可以明确因果关系的具体划分规则，避免司法过程中适用混乱的情况，对我国立法的完善起到了很好的作用。在调解有关医疗侵权案件的过程中，应正确理解损害存在的具体情况，是否是单纯的人身损害，还是其他损害的发生。这样既能够合理有效的解决问题，也能够满足医患双方的利益条件，达到双赢的效果。

（三）建议立法借鉴“高度盖然性”的证明标准

“高度盖然性”原则是指证明案件事实的程度只要达到某一个特定的高度盖然性即可，这种程度由法官决定。在认定具体案件的时候，从证据中获取具有“极有可能这样”的特征事实的心证即可。

由于医疗行为的复杂性与特殊性，导致在医疗侵权诉讼案件中经常出现真假难辨的情况，因为医患双方都没有充分证据证明损害结果是否是由诊 疗行为引起，所以医患双方都无法提供证据证明过错存在与否，在双方都不存在妨碍证据的前提下，法官可以按照高度盖然性的分配证明原则处理案件。但是应当以医学上的可能性为主，以生活经验和常识为辅助作为医疗侵权案件中“高度盖然性” 的证明标准。这在一定程度上给予法官适当的操作空间，做到有法可依，有利于合法合理的解决此类侵权行为案件。

（四）建立证据保存机制

在诉讼举证责任类案件中，证据作为最为关键的环节尤其重要，因此对于保存证据的制度也应当尽早建立。例如，可以申请法院或者检察院对案件所需证据进行封存，另外可以增加第三人在场见证医疗证据的封存，第三人既可以是法院或者检察院的工作人员，也可以是拥有律师资格证的律师，还可以是公证处的公正人员，但是担任第三人的最重要的前提是不存在信任危机，例如无前科或者不存在信用污点等。

随着经济的发展和技术的进步，有各种各样的医疗侵权案件频发，因此，加快建立和逐步完善医疗损害救济制度，乃形势所迫、发展所需，进而能推动医患关系持续健康发展。