音乐作品的独创性辨析

【摘要】音乐作品的主要构成要素是旋律、歌词、节奏、和声以及伴奏。音乐作者通过对旋律、歌词、节奏、和声、伴奏的组织编排，形成一种具有独创性的表达，从而成为版权保护的客体。音乐的表达可以是旋律、歌词、节奏、和声等多重音乐元素的组合，也可以由某种音乐元素的单独构成。表达如果具有独创性，便可以成为版权保护的客体。旋律是音乐作品中最具有独创性的元素。

【关键词】音乐作品;独创性;版权;旋律;和声

【中图分类号】J60                               【文献标识码】A

根据中国《著作权法实施条例》的规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。艺术理论认为，“音乐是在时间过程中展示的诉诸听觉的一门艺术，它的基本手段是用有组织的乐音构成有精神内涵的音响结构形式。”作为版权保护的客体，音乐作品与其他类型的作品相似，需要满足版权法保护的基本要求—具有独创性。本文拟从比较法的视野出发，对音乐作品的独创性进行解析。

一、音乐作品的独创性概述

独创性是任何作品获得版权法保护的首要前提。独创性包括两个基本要求，首先是创造性要求，即作品必须满足该国版权法对于创造性的最低要求，其次要求作品必须由作者独立完成。大陆法系著作权法给予作者对于作品的人身权利，认为作品是作者人格的体现，因此对于创造性的要求普遍较高。但在英美版权法体系下，作者对作品只具有财产权利，因此对于创造性的要求较低。美国法下的“额头汗水理论”以及“最低创造性要求”便是明证。这里的创造性是指形式上的独创，不是指思想或理论观点上的创新。就是说，一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果、即不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。音乐作品的独创性指的是音乐作者对于音乐作品构成元素通过选择、取舍、安排、设计来建构一种通过听觉进行的音乐表达，这种音乐表达应当由作者自行完成并反映作者的个性。

二、音乐作品的构成元素和音乐表达

音乐作品的主要的构成元素包括旋律、歌词、节奏、和声以及伴奏。作者通过对旋律、歌词、节奏、和声、伴奏以及其他构成要素的组织编排，形成一种具有创造性的表达，从而成为版权保护的客体。很多学者指出，旋律是音乐作品独创性的最主要来源。节奏与和声通过与旋律的结合共同产生独创性，单纯的节奏与和声本身属于公有领域。

（一）旋律

旋律的定义是：“一种令人愉悦的乐音组合或序列”，或者“将相互关联的每一个单独的音符按照一定的节奏组合在一起，使它们能够表达一种特定的意境或思想”。旋律是音乐作品独创性的最主要的来源。俄国作曲家和音乐评论家谢洛夫认为，音乐的“主要魅力、主要的诱人力量就在旋律之中”。

（二）歌词

歌词是歌曲的重要元素。2013年8月何洁的专辑《敢爱》中收录一首名为《请不要对我说sorry》的歌曲。该歌曲的歌词部分被起诉侵权。该案判决指出，歌曲一般是指能够演唱的带词的作品，由乐曲部分和歌词部分组成，而歌曲的乐曲部分和歌词部分在具体的表达上各具特點。歌词是以简短的句子并通过句子与句子之间的关联，传达一定的信息，表达一定的思想、情感。其中，歌词所要表达的思想、情感不属于受著作权法保护的内容，但传递作品思想、情感所使用的语句及构思属于受著作权保护的作品的表达。

（三）节奏

音乐的节奏是指音乐运动中音的长短和强弱。节拍是音乐中的重拍和弱拍周期性地有规律地重复进行。在传统音乐中，节奏需要和旋律相结合，也就是说，音乐的节奏具体体现在不同乐音的长短和强弱有规律地重复进行。但是在现代音乐表演中也存在只有节奏，没有旋律的情况，例如非洲鼓的表演，有可能是在同一个音高上进行的，只有节奏变化，没有旋律变化。

（四）和声

两个或两个以上不同的音按一定的法则同时发声而构成的音响组合，包含和旋和和声进行。和弦是和声的基本素材，由3个或3个以上不同的音，根据三度叠置或其他方法同时结合构成，这是和声的纵向结构。和声进行，指各和弦的先后连接，这是和声的横向运动。在音乐演奏中，和声与旋律同时进行。在实践中，有可能是先创作旋律，再创作和声，也可能是旋律、和声同时创作。

音乐必须是一种表达，而非思想，才能成为版权法保护的客体。思想不受保护，但对于思想具有独创性的表达收到版权法的保护，两者之间的区别是划分版权保护范围的关键。对于音乐是否构成表达的判断，依然基于对于音乐构成元素组织编排的判断。在音乐创作中，有许多被遵循或者使用的范式，例如，大小调、音阶以及和声进行。不同时期，可能有新的调式、音阶或者和声范式出现。例如，来源于欧洲传统音乐的古典和声与来源于非洲音乐的美国爵士和声就属于不同的和声范式，而来自于中国的五声音阶与欧洲传统音乐的音阶体系也有着巨大的区别。这些在音乐创作中有可能被普遍遵循或者使用的范式构成了作曲家们进行创作的基础，应当被认为属于思想或者规则，并不受到版权法的保护。

三、音乐表达独创性分析

音乐表达是对音乐构成元素的选择、使用和编排。最完整的音乐表达包括了旋律、和声、节奏、歌词以及伴奏;但在某些情况下，可能只有部分构成元素。

（一）旋律的独创性

旋律毫无疑问是一首音乐中最吸引人的构成要素。因此，仅仅只有旋律也可以构成音乐表达。如果具有独创性，作曲家在简谱上写下的一段完整的旋律就可以独立的成为版权法保护的客体。在音乐创作中，作曲家实际能够用到的音符组合就只有12个音，创作的空间是有限的。因此，对于音乐旋律部分创造性的判断，需结合调式、节奏等音乐元素综合进行判断。在文学作品中，如果文字过短，例如标语，可能被认为缺乏独创性而不能获得版权保护。在音乐作品中，只有几个小节的旋律是否能够获得版权保护是一个需要研究的问题。有学者指出，人们多年来对音乐一直存在一种误解，他们称之为“The six-bar rule（六节规则），是指任何旋律的长度如果小于6个小节那么就不被版权法保护。引起这个错误认识的源头是一起个案的判例：马克斯诉利奥·菲斯特公司案中，马克斯是歌曲“婚礼华尔兹”的版权所有人，他起诉菲斯特的歌曲“天鹅河月亮”侵犯了自己的版权。在审查之后，法院发现被告的歌曲中却有6个小节的部分与原告歌曲身份相似，但是不认为构成版权侵权。上述版权是基于特定的事实情形做出的，并没有想要设立一个量的标准，决定多少个小节可以成为版权作品。事实上，在其他几个按键中很多只有2到4个小节的音乐片段也收到了版权的保护。

对上述案例的讨论实际涉及到两个问题，一个是一段音乐要多长才能构成作品;另一个是引用另一首音乐作品需要多长可以构成侵权。笔者认为，这两个标准应当是不一样的。对于第一个问题，按照版权法的原理，作品在完成之时，版权产生。一段音乐，应当至少由若干乐句组成一个完整乐段之后，才能成为音乐作品。如果仅为一个乐句，而未构成一个完整乐段，那么作品并未完成。对于第二个问题，在进行侵权判定之时，被控侵权方并不需要抄袭被侵权作品的整个乐段才构成侵权。如果抄袭的是被侵权作品中最主要的音乐曲调，即使时间不长，也可以构成侵权。在《乌苏里船歌》侵权案中，北京市高级人民法院在判决中认为，《乌苏里船歌》乐曲的中部是展示歌词的部分，且在整首乐曲中反复三次，虽然《乌苏里船歌》的首部和尾部均為新创作的内容，且达到了极高的艺术水平，但就《乌苏里船歌》乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可以认定《乌苏里船歌》的中部乐曲系整首乐曲的主要部分。在《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主部的情况下，《乌苏里船歌》的整首乐曲应为改编作品。

（二）和声的独创性

如前文所述，有学者认为，单纯的和声属于公有领域，不能获得版权保护。但是，和声只是音乐的构成元素之一，本来就不存在版权保护的问题。对于和声进行编排组合是极具独创性的艺术工作，其成果完全有可能获得版权保护。在美国的一起案件中，产生了关于经典爵士乐“缎子玩具”的演绎版本是否存在版权的争论。经过审理，法院认为和声并非绝对不能获得版权保护。尽管法院承认旋律通常隐含着一个有限的和旋排列，但法院同时也认为作曲家在创作歌曲的时候可以通过选择不同的和弦来表达自身的情绪、感受，二这种选择本身就具有创造性，因此法院最终裁决和声（编排）也有可能成为版权保护的客体，但是这必须在特定有限的环境下。

在日常生活中，有一个流行音乐发烧友经常从事的行为叫做“扒谱”。就是把自己喜欢的歌曲的和声编曲通过耳听或者软件分析的办法复制出来。这主要是因为在市面上可以获得这些流行音乐的旋律谱，但通常没有特定表演版本中的伴奏谱。这些流行音乐发烧友完全可以自己按照经典的和声法来进行编曲，但花费如此大的精力来进行“扒谱”，就是因为他们觉得音乐原来的和声编曲具有创造性，与传统的和声编排有所不同，让他们着迷。 这也说明，同样的旋律配上不同的和声配器，音乐效果差异很大。 在音乐表演中有个常见的现象就是老歌翻唱。也就是在原有的旋律基础上配上了不同风格的和声。例如，采用爵士和声来对一些旋律进行配器。因此，对于和声的选择和安排如果与传统的和声安排有所不同，体现了编曲人的个性，完全可以获得版权保护。因为和声需要和旋律一起进行，无法单独存在;因此有和声编曲的音乐作品，如果旋律和和声部分是不同的音乐人完成的，该音乐作品应当被认定为合作作品。

（三）节奏的独创性

有学者指出，节奏就是音乐演奏过程中所遵循的拍子。大多数比较流行的乐曲都有稳定和不变的节奏，所以单独的节奏几乎不具有值得版权保护的独创性。曾经有法院这样陈述：节奏就是谱曲时遵循的拍子。它是旋律存在的基础，而拍子的种类是非常有限的;长期以来就是这样;即使有可能，节奏具有独创性的情形也很罕见。如同前文所述，节奏只是音乐的元素之一，一般的节奏范式，例如小步舞曲的节奏应当属于思想与规则的范畴，并不能获得版权保护。但如果是鼓手个性化选择和编排的节奏，能否构成一种音乐表达，值得探讨。

（四）歌词的独创性

歌词是音乐作品中的一个重要原素，如果歌词本身具有一定的独创性表达就可以得到版权法的保护。如果歌词语句非常简短，则有可能被认为不具有独创性而无法获得版权保护。例如，在奥布赖恩诉查普尔公司一案红，音乐“我魅力的淑女”中使用歌曲“我已习惯你的脸”中的歌词并非侵权行为。法院认为，通过审理可以看出，原告明显认为自己不论在何种环境下，都能够拥有短语“night and noon”排他性使用权。像这种公共性的常用短语是不被版权保护的，它也不能为任何人支配而获利。单个的字词和短语只有在上下文语境中才有意义，它们一旦被剥离了这种关系那么就不具有权利意义，因此版权法中对文字的权利并没有将范围扩展到单个的字词和短语中，同样也没有扩展到抽象的思想和情景中。与上述判例相反的情形，在《请不要对我说sorry》歌词侵权案中，法院认为，涉案歌词的名称及双方相同的上述歌词属于原告所创作歌词中具有独创性的表达，能够反映其创作歌词的思想的实质部分，被控侵权歌词与原告涉案歌词之间存在实质相同的情形。在这一问题上需要指出的是，歌词创作的主题有限，字数有限，并且需要配合歌曲旋律进行，因此创作的空间受到较大的限制。在这种情况下，对于歌词本身是否具有独创性的审查标准应当相对于一般文学作品更高;否则容易在当事人不知情的情形下，构成歌曲歌词部分的版权侵权。

四、结语

音乐作品是对声音的组织编排，其主要的构成元素是旋律、歌词、节奏、和声以及伴奏。音乐作者通过对音乐构成元素的组织编排，形成一种具有独创性的表达，从而成为版权保护的客体。音乐的表达可以是旋律、歌词、节奏、和声等多重音乐元素的组合，也可以由某种音乐元素单独构成。表达如果具有独创性，便可以成为版权保护的客体。旋律是音乐作品中最具有独创性的元素。音乐作品中的和声编排如果体现编曲人的个性，则具有独创性，可以成为版权保护的客体。如果旋律的作者与和声编排者不是由同一个人完成，则该作品为合作作品。音乐作品中单独的节奏通常不能独立的获得版权保护，但音乐作品中的歌词可以成为版权保护的客体。

作者简介：张磊（1975—），法学博士，广东外语外贸大学国际商务英语学院、华南知识产权研究院、法学副教授。