预期违约与不安抗辩之思考*

陈志方

对外经济贸易大学，北京 100029

预期违约，包括明示和暗示违约，发源于普通法系，其建立的原则最初源于先例“Hochster v.De La Tour”。法官坎贝尔勋爵(Lord Campbell CJ)认为，Hochster不需要等到履行的截止日期才能采取行动并要求赔偿。他进一步解释说，被告的违约行为不仅中止，而是实际上终止了合同。因此，要求对方等到到期日再采取补救措施似乎是不公平的。《联合国国际货物销售合同公约》也吸收了英美法系预期违约的理论，但将其分为预期根本违约和预期非根本违约，而不是分为明示和默示预期违约。不安抗辩发源于大陆法系，<德国民法典>三百二十一条规定，如果在签订合同后，另一方财产减少，无法承担其义务。在无担保之前，根据合同，应首先履行的一方可拒绝履行其义务。<法国民法典>第一千六百一十三条也规定了类似的内容，规定了破产和丧失清偿能力等导致出卖人失去获得对价情况时，出卖人不再负有交付标的之义务。

预期违约对于救济主张主体的合同履行顺序并无要求，但不安抗辩将合同一方先履行义务作为抗辩的成立理由。其次，两者的法律救济是不同的，预期违约规定在《合同法》第九十四条合同的法定解除中，因此预期违约赋予了另一方解除合同的权利；在不安全抗辩中，《合同法》第六十八条规定一方可以暂停其对另一方的付款，第六十九条进一步规定，先履行义务的一方应在对方提供足够的担保后继续履行义务。最后，预计违约更多地关注违约方是否会以“明示或暗示的方式”表明其不继续履行的意愿，实际上更是一种主观意愿的表露；而不安抗辩更加关注客观上的履行能力是否存在，其采用了预期违约中权利发生的多原因主义，更加有效地保护了先履行义务一方的利益。

中国目前的《合同法》有效地增加了对合同守约方利益的保护，允许守约方采取某些补救措施来防止实际违约发生，并且该权利是基于预期的违约行为。虽然《合同法》第一百零八条规定预期违约不能完全等同于实际违约，但(预期或实际)违约的后果并无本质区别，均为合同的解除。部分学者认为，对于第九十四条中的预期违约而言，虽然非违约方的基本利益应该在市场交易中得到保护，但如果要使“法定解除权的阈值”很容易触及，非违约方将有可能滥用权力并对市场交易的稳定性产生影响。与之对比的是，第六十九条规定了对另一方可能丧失履行能力的情况提出担保的选择，该机制有效地促使各方履行合同，维护法律秩序，防止纠纷的发生，从而促进市场经济。因此，对于应用预期违约来解除合同时，司法实践应该更加谨慎并适当加重主张方的举证责任，进而在保护非违约方利益和维护市场交易的稳定中寻求平衡。

其次是关于《合同法》中两者竞合的思考。第六十八条(四)规定“有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形”实际上是一个兜底条款，概括了不安抗辩权的实质。但其“有丧失履行能力”是一个对于丧失履行能力可能性确定的表达，实际上与预期违约中的“当事人一方明确或以行为表示不履行合同义务”存在一定的竞合。因此，虽然这两种方法的灵活引用为非违约方提供了便利，因为他有权做出选择进而降低风险和损失。但这种法律含糊不清可能会给司法实践和合同中双方权利的保护带来潜在问题。不安抗辩的本质，是赋予当事人对债务人缺乏履行能力做出合理推测的权利，这与预期的违约行为有根本的不同。也就是说，在第六十八条中，它规定债务人“有其他情况已经丧失或可能丧失执行能力”。但是，如果债务人丧失偿还债务的能力，债权人显然应该有直接的解除权。因此，我们应该做的是删除额外的单词，即“有丧失“，并且只使用“可能会丧失履行债务能力”作为不安抗辩的基本内容，进而维护不安抗辩“对履行能力合理推测”这一核心要义。