论违约金的性质及具体适用

尉迟明

（529500 阳江职业技术学院思想政治课理论教学部 广东 阳江）

一、违约金的法律性质在理论上的几种可能

违约金，顾名思义，是违反约定带来的额外金额支付，更为广义的说法认为违约金也可以由法律直接规定。但由法律直接确定违约情形和违约金额，明显与我国合同自由的原则背道而驰，各国也极少采纳此方法。

对于违约金究竟是违约责任，还是一种附停止条件的债权，以及如果当事人没有明确约定，违约金应是对对方损失的赔偿，还是对违约一方的惩罚等问题，在理论界和实践界中议论纷纷。此种情形使违约金条款无统一适用标准，即在违约方支付了违约金以后，是否有义务继续履行合同或者进行赔偿。当前，学术界对于违约金的定性主要为三种：债、债的担保方式和违约责任。违约金作为合同的条款，自然是合同之债的组成部分，而不能单纯把它看成合同之主债的从债。

二、我国现行法律规定的违约金性质与理论争议

我国违约金的规定借鉴了大陆法系的观点，违约金的性质既强调赔偿性，又有限地承认违约金的惩罚性。从《合同法》第114条规定得知“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”违约金的支付数额应视违约情形认定，即约定金额是一方违约而可能给相对方造成损失的对应金额，而不得约定过分高于可能的损失的违约金额。

同时，结合《合同法》第114条和实践可知，若违约金仅仅是略高于实际损失，违约方不得请求减少，此规定免除了当事人证明实际损失的繁琐，又能使违约金与实际损失相适宜，突出违约金的赔偿性。此外，《合同法》第114条第3款表明“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，违约金与继续履行合同义务双重适用，表现出较强的惩罚性。

违约金在理论实践中还存在许多争议，比如认定违约金是赔偿性的，是否允许法院在限定条件下对其金额做出适宜调整。如果认可违约金具有惩罚性，则应该允许法院判令合同继续履行。对于惩罚性违约金的实践，法院存在如何权衡判令合同继续履行的问题。为解决关于违约金性质的争议，需要建立在对违约金的基本法律性质和功能的充分理解和统一认识上。

三、违约金的性质之平衡意思自治与法定

（一）意思自治原则优先：赔偿性是违约金的本质属性

意思自治原则作为民法基本原则，是合同制度中最普遍适用的理论，它保障当事人在民事活动中不受其他权力和因素的非法干预，侧重于排斥外界因素的非法干预。随着现代社会的发展，意思自治原则受到了现代民法的冲击，当事人的意思自由丧失其原有的绝对支配地位。但不宜将合同制度完全建立在社会利益和公正两种思想之上，并推进它们成为合同法律强有力的依据。我们应意识到当事人意思表示对构成合同是不可或缺的，而社会利益和公正的作用侧重于限定合同内容，成为意思自治原则适用的具体条件不理所应当作为合同强制力的依据。所以，违约金条款应经当事人自愿协商后签订。

惩罚性损害赔偿制度发端于英国，广泛施行于英美法系国家，该制度旨在通过显高于损失的赔偿，以惩戒违约或侵权方的恶意行为，以此减少恶意行为的发生。惩罚性赔偿制度常见于侵权案件，但美国司法也将这一制度应用于合同纠纷。美国司法部研究表明，七十年代以后，惩罚性赔偿大多用于明确合同责任的案件，合同领域高达侵权领域的3倍。

惩罚性损害赔偿的功能有三：①赔偿功能。受害人提起诉讼以后所产生的各种费用，补偿性赔偿不能完全对受害人的损害进行补救，通过惩罚性赔偿能够得到更全面的补救。②制裁功能。惩罚性赔偿通过强制力加重不法行为人的经济负担，来制裁其不法行为。③遏制功能。惩罚性赔偿能够通过对不法行为人的威慑，对社会产生遏制作用，促使社会整体守约。由此，大陆法系认为违约金具有赔偿和惩罚双重功能，虽然与英美法系不承认当事人之间的惩罚性约定，且在司法实践中主动适用惩罚性赔偿金制度不同，但这两者异曲同工。实际上，当事人意思自治原则在两种法系中，均已经体现在赔偿性这一方面。

（二）依法履行为本：违法的社会成本与有效率违约的收益之间的冲突

违约金赔偿性和惩罚性的主要分歧是违约金与继续履行或赔偿损失能否同时适用。违约金可替代继续履行认为违约方在依约支付违约金之后，无需继续履行合同义务，债权人只能在违约金和继续履行之间择一向违约方请求。80年代中期，许多美国学者抨击惩罚性损害赔偿制度，认为该制度严重妨碍经济自由，不利于经济和科技的长期发展。所以英美法系国家不认可违约金惩罚性，只承认违约金的赔偿性，否定了两者重复适用。

大陆法系国家规定支持在特定条件下同时适用违约金与继续履行或者赔偿损失。对我国《合同法》第114条第3款和第112条规定进行分析，我国支持法定情况下的违约金与继续履行并用、赔偿损失与继续履行并用的情况，但并没有明确何种情况下违约金和赔偿损失可以共用。尽管业界认可有效率违约理论，但其假设前提过于理想化，所以，不能作为反对惩罚性赔偿在合同责任领域的适用。因此有观点提出，包括但不限于机会主义的违约、有效违约可适用惩罚性损害赔偿。

四、我国《合同法》中违约金的具体适用

（一）迟延履行时支付违约金和继续履行并用

依据《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”违约金与继续履行并用并非理所应当，须符合以下条件：

（1）当事人迟延履行。在大陆法系国家，一般将违约分为履行不能与迟延履行两种，英美法系国家则不作区分，德国学理将所有的不适当履行均归结为履行迟延。由于学术意见相左，很容易造成对《合同法》中的“迟延履行”理解不同。而我国学者一般将履行迟延、不完全履行、履行不当归类为不适当履行。根据我国《民法通则》第111条、《合同法》第112条的规定，立法上采取的是两分法，前者为不履行，后者为不适当履行。

（2）须当事人有明确约定了迟延履行的违约金，而不是笼统形态地约定违约金。

（3）须符合实际履行的条件，即不存在《合同法》第110条规定的情形。

（二）不完全履行、履行不当时

当事人就不完全履行、履行不当约定了违约金，首先从其约定，支付之后仍要实际履行。没有此项约定，视为当事人是以不履行为支付违约金的条件。

（三）支付违约金代替实际履行

如果当事人明确约定，一方不履行合同应支付违约金，此时不可以再要求实际履行。如果当事人只是简单的约定，一方违约应支付违约金，不履行合同的违约一方支付违约金后，可以不再履行合同，如果此项违约金不足以补偿损失，可以诉请法院要求进一步的赔偿，法院应当支持。

（四）将违约金并入赔偿额

当事人简单约定违约方应支付违约金，而并没有不履行合同的严重违约情形出现，即合同已经履行，虽然可能不适当履行，此时应认为该违约金条款适用事由没有出现，违约金的金额完全并入违约赔偿数额。

（五）法院不能主动调整违约金的数额

根据《合同法》第114条第2款的规定，违约金的增加或者减少，应由当事人提出主张并举证。法院不能依职权主动向当事人作出调整的意思表示。因为将当事人不适当履行合同的情况从违约金条款的适用中分离出来以后，当事人是否不履行合同这一点比较明确，也就不会出现当事人互相指责对方违约而互不愿诉请减少违约金的情况。

（六）法院调整违约金数额的原则

法院虽然不能主动向当事人作出调整，但是对于过分高于损失或存在明显过错等情形可依职权进行调整。这里分为两种情况：一是不履行合同时的违约金的调整，二是不适当履行合同时的违约金进行调整。

（1）不履行合同的违约金。有的学者认为，如果当事人向法院所诉请约定的违约金超出合同标的总价值的，法院可因超出部分具有打赌性质、违反社会公德而宣布无效。即便不超出合同标的总价值，但存在一般人认为明显过高、具有打赌、阻吓对方情形，法院也应作出相应裁量。基于公平、诚信原则，充分考虑投资安全、交易利润、风险程度，法院可基于现行标准适当调整违约金：①违约金超过合同标的总价值50%的；②租赁合同、承包合同约定的违约金超过两年租金或承包金的；③合伙、联营合同违约金超过投资总额30%的；④其他具有打赌性质、阻吓对方情形的；调整以后的标准不能以当事人实际损失为准，应同上面的最低标准一致，即使该约定有惩罚性，法院也应当支持。

（2）不适当履行合同的违约金。当以不适当履行为支付违约金的条件时，当事人在支付违约金的同时，仍需继续进行实际履行，此时，除非当事人之间建立就实际损失进行补偿的特别约定，否则一般作为赔偿性违约金充抵损失。此时法院应以当事人意思自由为准则，充分考虑当事人意愿，不主动调整该数额。唯有合同双方对约定有重大误解，以致支付违约金后，再实际履行也无法兑现合同承诺。此时法院可依法认定约定的违约金过份高于实际损失，进行适当调整。

（3）依职权处以惩罚性赔偿的情形当违约方存在明显的故意违约或者欺诈等过错情形，在判决或裁定支付与实际损失相抵的违约金的基础上，法院出于遏制恶意交易、维护市场秩序的目的，可依职权对当事人处以适当的惩罚性赔偿。

基于双方的真实意思表示，并且不违反有关法律、法规的规定及不损害国家、社会的公共利益订立的有效合同，其中的违约金条款成立且有效。显然违约金用于防范和救济合同成立并生效后合同履行期间的风险以及因合同履行导致的危机，关乎合同当事人利益、交易正常秩序以及法律正义的实现。