民间习惯的司法发现与立法构建<br/>——让与担保与卖渡担保为例

民间习惯的司法发现与立法构建
——让与担保与卖渡担保为例

2019-12-13李俊晔

山东法官培训学院学报(山东审判) 2019年6期

李俊晔

一、民间习惯“登堂入室”的“价值门槛”

（一）民间习惯与民事法律之互动

以《物权法》和《合同法》为基石的民商事法律是人们进行不动产财产权利价值转化的基本模式，但难以包罗万象。笔者在审理不动产案件中，偶尔会遇到一些五花八门的不动产财产权利价值的利用与转化形式，为此深刻感慨，在民间，百姓的智慧是无穷的。有时候，老百姓根据现实生活的需要，利用现有的法律工具进行排列组合，形成权利义务制衡精妙的不动产财产利用方式。且不说这些利用方式是否有违社会公序良俗，一旦某种不动产利用方式重复出现，就形成了民间习惯。

什么是民间习惯？我国台湾地区民法学家王伯琦认为习惯是“社会一般人关于同一事项反覆（复）继续为同一行为而成立之行为准则。”①王伯琦编著：《民法总则》，国立编译馆出版，正中书局印行“中华民国六十八年十月壹八版”，第4页。该论述说明民间习惯的特征，但之于法律上的意义，民国时期有研究此问题的民法学家胡长清先生论述得非常清楚，他认为，“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。”②胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页。同时，胡长清先生提出“习惯法与事实上的习惯不同，即习惯法具有法律的必要观念，事实上的习惯，缺乏法律的必要观念，所以习惯法有补充法律效力，事实上的习惯，只能有时为补充或解释当事人意思表示的材料。”③胡长清编著：《民法总则》，我国台湾地区商务印书馆“中国民国二十六年六月六版”，第13页。笔者根据实践所感，结合上述论述，将民事习惯与法律的互动列图示如下：【习惯（道德相悖）】→（道德认可）→【习惯（道德认可）】→（法律认可）→【习惯法】→（成文法认可即成文化）→【法律】。

法律—习惯法—习惯，三者之间存在历史与现实的互动关系。从历史上看，所有的法律，最初都是一种社会生活与交往的习惯，都经历了从习惯到被法律确认，再到成文化的过程。从法理上看，法根源于社会物质生活条件，没有作为社会物质生活条件的习惯作为支撑，法只是空中楼阁。笔者亲身感受了一些法律规定从民间的习惯上升为一种法律规定的过程。例如，前不久被热炒的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》中关于父母赠与子女房产的问题，以及婚前交纳首付款的房屋的权属认定问题。其实，这些规定本来就是具有民间习惯的基础，而这些习惯早已被司法实践所确认。在司法解释出台之前，在离婚案件中，这些原则都已经有所体现。而制定为司法解释以后，就成为法律的成文解释，具备了法律的效力。再举一个正式法律的例子，也是同样。例如地役权，在地役权被《物权法》正式确认之前，民间就有以地役权设立的方式解决相邻关系的情况。在《物权法》颁布以后，其实很多老百姓根本不懂什么是地役权，但是还是按照过去习惯来生活，疏不知这些做法已经被法律所确认。笔者曾经审理过这样的案件，通过引导当事人签订设定地役权合同而解决相邻关系问题。

（二）民间习惯善恶之经济伦理标准——帕累托标准

特别注意一个问题，民间习惯有善恶之分。好的习惯具有上升为法律的伟大价值，而恶的习惯则成为社会的顽疾。耶林在《权利的斗争》开篇就描述了正义女神的形象，一手持有天平，一手持有宝剑。①［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第1页。而这个形象被西方神秘的塔罗牌所吸收，成为了“正义”（Justice）牌的形象。后来常有人把这一形象比喻成司法者的形象。笔者看来，法律人应当具有像正义女神一样的使命感，用手中的天平去衡平当事人之间的权利义务，用手中的宝剑去惩恶扬善。天地之间有杆秤，这话是实实在在的。虽然关于财产权利的确认与交易的法律规则很丰富，但是现实生活中的老百姓不关心什么法律逻辑，只认他们心中的天平。天平在哪里？天平就在百姓心中。实践给你一双锐利的眼睛，让你去寻找民间智慧的天平。

智慧的天平无所谓善恶，要看用善还是恶来支撑平衡。善恶是道德的评价，难以成为量化的范畴。有时候，恶者非恶，例如以人性恶的命题可以作为考虑不动产财产权利价值问题的伦理基础，分析经济法律问题的理性人假设亦源于此。有时候，法的善恶难以用法律思维来解释；有时候，外来的和尚会念经，完全可以用一种可量化的经济理性来判断善恶，即效用标准。考虑经济伦理，帕累托标准②所谓“帕累托标准”，可描述为：“如果任何一个社会成员较之社会状况y更偏好x，或者对两个都没有偏好，但至少有一个社会成员更偏好x，则社会状况x较之y更受偏好。满足这些条件的社会福利决策称为帕累托最优决策或者帕累托改进。”参见［德］汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析（第四版）》，法律出版社2009年版，第22页。就是一个善的标准，因为在符合帕累托标准的法律关系的变动中，没有一个人的效用被降低了。也就是说，参与交易的所有人中至少没有人感觉在交易中吃亏了，这样的交易就是善的。笔者首先举一个恶的习惯。

笔者多次见到这样的情形，所算得上一种民间习惯的表现形式了。在民间借贷问题上，需要钱的一方由于急迫去借高利贷的很多。而放款人要求其打借条，借条的数额比实际得到的款项要高很多，高出来的部分实际上就是高额利息。用一个虚假的借条就把提前扣除高额利息丑恶问题掩盖了。这还不止，放款人往往以冠冕堂皇的金融公司外壳出现，以公司名义要求借款人办些手续，最要命的就是委托售房公证书。笔者多次见过这样的公证书，包括收房款在内把能写到的权限都写全了。纠纷就常常起因于放贷人把被所谓被“抵押”的房屋擅自强行出售，而且时至诉讼，已经转移多手。法官也就此为难，已经没有证据来否定后手的善意取得。这一多次出现的民间习惯在使放贷人得到丰厚利益的同时，借款人则倾家荡产，并非符合帕累托标准的交易，这种交易是非效率的，事实上是禁止流押的死灰复燃。笔者在下面的问题中讨论一下关于善的民间习惯实例。

【经验与逻辑】民间习惯有善恶之分，符合帕累托标准的习惯是善的习惯。善的习惯被法律认可就成为习惯法，而习惯法成文化就成为了法律。

二、非典型融资担保民间习惯实例

（一）不动产财产权利“让与担保”例说

笔者曾经办理过一起由拍摄《乡村爱情》过程中的资金问题引发的个人房产纠纷。此案案情并不复杂，但其法律意义耐人寻味。

【案例1】①北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第08250号。诉争房屋位于北京市丰台区，所有权人登记为甲。2005年9月28日，甲与乙签订一张《借款协议》，载明：“因拍摄电视剧《乡村爱情》需要，甲向乙借人民币捌拾伍万元，借期7个月：自2005-9-26至2006-4-25止；甲以个人房产一套抵押，地址（略），如甲逾期不能偿还乙借款，乙有权拍卖该房产抵债；甲于2006年4月22日之前偿还乙借款，乙即将抵押《房产证》退还甲，此协议即作废……”

2007年9月18日，甲又签署一份《房屋抵债字据》，该字据载明：“甲欠乙120万元，暂时不能偿还，愿以房屋一套抵债；2007年9月18日办理过户手续；过户后，甲继续居住一年（从过户次日起计算）……2008年9月18日之前，如甲支付乙120万元，乙立即退还甲该房屋；2008年9月18日之前，如甲不能支付乙120万元，则搬出该房屋。”

为保护名人隐私起见，本案中不再引述过多争议，仅将两份协议引述。第一份协议是正常的抵押担保借款协议，没有太多讨论，而第二份协议则耐人寻味。在第二份协议中，借款人将自己的房屋过户给出借人，以此作为担保。如果借款人按期还款，则出借人将房屋过户回借款人名下；如果未能按期还款，则借款人给出借人腾房，最终完成所有以交易。

这一约定以转让所有权的方式授予信用，并加以担保，实际上看到了民法上“让与担保”和“卖渡担保”的影子。这两种制度表面上很相像，我妻荣认为存在区别，让与担保与债权有关，是为了该债务才进行担保；而卖渡担保与债权无关，是真正地以买卖为手段。①［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第540页。

（二）不动产财产权利“卖渡担保”例说

如果说上述例子更多地体现出让与担保的特色，则笔者曾经办理的另一个有趣的案子典型地展现卖渡担保的内涵。

【案例2】②北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第1220号。摩根公司与郑某签订三份《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定：“郑某购买位于北京市朝阳区北四环中路公寓、酒店、商业房屋共三套，每套房屋均系预测建筑面积为522.6平方米，每平方米19135.1元，总价1000万元，付款方式为一次性付款，签合同当日支付首付款150万元，余款于合同签订15日内付清；交房日期为2008年5月7日。”

2007年8月28日，摩根公司(甲方)与郑某(乙方)签订《购房回购协议》，载明：“双方于2007年8月28日共同签署了《预售合同》，乙方向甲方购买3套公寓，合同约定建筑面积共计1567.80平方米，购房款总计3000万元；经双方友好协商，现对《预售合同》中乙方付款之相关约定作以下更正：乙方于2007年8月28日向甲方支付总房款3000万，乙方向甲方支付的房款到达甲方指定帐户时，甲方向乙方开具收据。双方同意在满足下列条件的情况下，乙方同意解除上述《预售合同》及《补充协议》：1、甲方于2007年11月28日前向乙方退还其已支付的全部购房款人民币3000万元，同时甲方向乙方支付全部房款的7.5%，即225万元，作为对乙方退房的费用补偿。上述《预售合同》中关于乙方退房补偿的约定以本款约定为准。2、若甲方于2007年11月28日前未能向乙方支付全部购房款，乙方将按照《北京市商品房买卖合同》拥有房屋的产权。甲方承担除所得税外的所有税费。”

2007年12月4日，双方签订《补充协议》，约定：“1、《购房回购协议》中约定的还款日期由2007年11月28日变更至2008年1月4日，即甲方于2008年1月4日前向乙方退还其已支付的全部购房款人民币3000万。同时甲方向乙方支付补偿金，补偿金额比例按总房款每年30%的比率计算(按资金实际使用期限计算)。2、《购房回购协议》第三条修改为：若甲方于2008年1月4日前未能向乙方支付全部购房款，乙方将按照《北京市商品房买卖合同》拥有房屋的产权。”协议签订后，郑某支付了3000万元，后摩根公司又退还郑某1800万元。

在此，笔者仅引述双方签订的协议，不再长篇累牍。从双方签订的内容来看，房屋的出售方本来就是开发商，房子最终也是要出售的，因此，在本质上，合同的主要方面还是买卖。在案件办理过程中，笔者了解到，开发商在协议中约定了一个附期限且附条件的解除权，是出于融资的需要；其公司在鸟巢的某知名写字楼有很多房屋，有些真正的出售，有些是以这种房屋进行融资，到时根据资金需要与资金状况决定是否回赎。

（三）“让与担保”和“卖渡担保”的效用论证

上述两案在以让渡所有权进和融资担保的问题上具有相似之处。区别而言，【案例1】只让渡名义所有权而未让渡占有与用益，本身就是一种权利制衡。从出借人角度看，其只享有名义的所有权，就足以实现担保的目的，没有用益的价值需要。从借款人一方，只是以让渡名义所有权的方式授予信用，不想因此影响到对房屋的居住使用状态，而且正如前面讨论价值形态理论，其占有房屋本身也是一种权利公示，可在制约登记权利人即出借人的处分权，因为在正常的交易状态下，购房人是需要看房的；如果购房人未看房，则又有恶意串通之嫌，可以此为由主张交易无效。①笔者所审理的案件中有实际权利人（非登记所有权人）要求确认买受人（未能充分证明实际看房）与登记所有权人签订买卖合同无效的案件，法院最终以恶意串通为由判决合同无效。参见北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第13642号。这种让与担保方式起到很好的权利制衡，亦未降低任何一方的实际效用。【案例2】则以协议方式赋予了开发商的回赎权，实现了在商业融资与商品销售之间自由选择、自由转换的灵活高效的商业运作模式。

（四）不动产财产权利“让与担保”和“卖渡担保”统一法律关系

比较上述两案，虽一民一商，虽有我妻荣先生对让与担保与卖渡担保的理论区分，但从法律关系构造上，二者没有本质的区别。在此基础上，将这一法律关系扩大观察。在笔者办理的其他案件中，也存在仅仅以让渡占有和用益作为担保的形式。笔者发现，民间百姓对“抵押”的理解就是“占房子”，对《物权法》抵押登记的效力却为漠然，生活中也存在既让渡名义所有权又让渡用益案例，不再一一列举。

上述两个鲜活的例子是民间关于融资与担保法律问题的习惯的缩影，虽然具体形式不同，但是基本法律关系大体无异，即在担保物与债权形成对价的前提下，以让渡不动产财产权利中的某一项权利或某几项权利的组合作为融资的担保手段，在约定期限届满时享有回赎权。笔者曾摸索出的不动产财产权利价值转化二重性：第一，一项不动产财产权利或一组权利组合的价值转化过程，表现出价格与效用双重特性。价格转化过程是不同主体之间的客观等价联系；效用转化过程是不同客体之间的主观效用选择。第二，价格的转化过程与效用的转化过程又存在相互制约的关系。一方面，价格作为不动产财产权利的金钱对价，是效用比较的一个因素；另一方面，效用比较中的剩余效用又构成双方讨价还价的空间。“让与担保”或“卖渡担保”有两个过程，形成两种关系，先是让与关系，后是回赎关系。在让与和回赎两个关系中，都存在不动产权利与金钱对价之间的对应关系。

笔者将所见纷繁复杂的类似让与担保的案例中的法律关系简单抽象成上述两个过程。只要当事人在意思表示无瑕疵且无错误的情况下通过效用比较做出决策，那么这种交易就是符合帕累托效率的，应当尊重当事人的意思自治。

既然民间存在大量不动产让与担保实践，这些实践活动活跃于民事活动与商事活动中，而且发挥着符合帕累托标准的效率，那么，我们为什么不能将其正名，吸纳入物权和担保制度呢？即使存在种种交易风险的顾虑，但因噎废食的做法只能固步自封，难以与时创新。为此，笔者强烈建设将在充分调研与案例分析基础上将不动产让与担保制度纳入《物权法》，使得本来存在的民间物权习惯得以规范化。

三、以民商合一视角统一让与担保之立法建议

（一）让与担保之民商合一视角

提到商法，很多人想到的是公司、证券、保险等等，其实，在生活中有很多非典型的商事法律现象。这些商事法律现象甚为鲜活，却被人忽视。诸如上面实例中的情况，将一些简单的民事法律关系排列组合，并反复运作，以营利为目的形成一种营业，就符合了商行为的特征了。

上述两个实例，前者发生于自发的、偶然的民间交易中，是一种非典型的民事合同关系；后者发生于定式的、反复的商业交易中，是一种非典型的商事合同关系。由此推彼，在民间经济活动中，通过权利义务关系的排列组合形成一些非典型的民事法律行为，而这些民事法律行为被反复适用，以营业的形式出现，就不仅仅是简单的民事法律现象了，而成为一种非典型商行为。因此，民商之间并非存在不可沟通的鸿沟，一些交易行为亦民亦商，定性为民或商系语境问题，在分析法律构造时完全可以采用民商合一的视角。

以上述实例中的融资担保为例，考虑民间习惯“登堂入室”的立法问题，完全可以采纳民商合一的视角。民商之异，除了交易表现外，最为实在的意义应当体现在司法裁判中。一般而言，对于民商事行为的意思表示，审理民事案件的思路更侧重当事人的真实意思，而审理商事案件的思路则更侧重外在表示。在立法过程中，没有必要进行民商区分。

（二）不动产财产权利让与担保之立法论证

在立法过程中，当去其弊，取其利，将原则性与灵活性相结合。笔者提出如下看法：

第一，对于反对派学者担忧的“禁止流押”死灰复燃的担心，笔者认为完全可以通过制度化的方法加以修正。“禁止流押”的立论基础在经济学上看本质上还是一个效用对比问题。笔者看来，在分析效用问题时可以借用科斯定理①波林斯基对科斯定理的表述非常简洁，即“如果交易费用为零，法律结构就无关紧要；因为无论怎样都会导致有效率。See A. Mitchell Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A buyer`s Guide to Posner`s Economic Analysis of Law, 87 Harvard Law Review 1164 (1974). 转引自［美］罗伯特·库特《科斯的费用》，苏力译，载［美］唐纳德·A·威特曼：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第20页。，这样来认识，即最初发生让与关系时的效用并不重要，重要的是回赎关系是否有效率的。如果到期顺利回赎，则一切均应从当事人约定，是赔是赚，都是商业风险问题，法律没必要干涉。

“流押”的风险发生在不能回赎的情形下，在这种情况下，可以赋予不动产财产权利出让人以选择权，选择放弃回赎还是起诉至法院要求通过评估作价补偿。由于诉讼和评估仍需要一定的成本即C`，出让人在不能回赎时就会估算不动产财产权利的价值（或效用）P与让与对价C之间的差额，如果P-C>C`，则让与人就会选择诉讼；如果P-C

这一规定在构造上与抵押权完全不同，其主张主体为让与人。笔者认为，赋予让与人以回赎差价主张权利，比抵押权制度中抵押权人变现后优先受偿权更有效率，也更节约交易成本。任何交易都是存在成本的，抵押权人的优先受偿权必须以变现为前提，而变现的交易成本是非常大的。而让与担保制度中，如果以赋予让与人差价取回权来制约“流押”，则在不存在“流押”显失公平的情况下，差价取回权没有行使的必要，这样就节省了变现的交易成本。

第二，鉴于效用转化问题兼具客体性与主观性，应当尊重当事人意思自治，在规范配置上尽量配置任意性规范，仅仅在确保当事人意思表示无瑕疵无错误尤其是不受胁迫与欺诈问题上配置以强制性规范。

具体来说，让与客体的权利组合方式可以尽量宽松一些，尊重当事人的愿意，既可以是名义上的所有权，也可以是单纯的占有与用益，亦可以二者兼有。在以用益权单独设定让与担保时，制度设计与让与所有权不同。由于所有权的弹力性，让与人在让与期限届满后不能支付回赎对价的，受让人虽然可以继续使用房屋，但这种使用权并非永久性使用权，在让与人归还回赎对价并支付相应利息后，其占有没有基础。

在权利保护问题上，也无必要一定配置强制性规范，可以配置授权性规范，授权意思表示瑕疵与错误方以撤销让与合同的效力，同时规定让与合同被撤销的，让与担保物权无效，即受让人的受让后的登记所有权及其他权利无效。

第三，民间的不动产财产权利让与担保的权利客体主要是房屋，一般不涉及土地用益物权。因此，在《物权法》最初吸纳不动产让与担保制度时，应当尊重客观实践基础，将客体权利限制为房屋。而且考虑到涉及土地使用权等用益物权，问题就复杂化了，而且实践经验不足，对此进行立法不仅时机不成熟，也没有迫切的现实需要。

第四，从法律关系构造上看，现行抵押权制度实际上是三个主体，包括抵押权人兼债权人、抵押人、债务人。民间让与担保一般仅仅涉及两个主体，如果说三个主体是为了让担保形式更为灵活，而笔者提到的让与担保不仅仅是为了满足担保的需要，还有可能是为了满足类似“卖渡担保”的融资需要。在融资的情况下，不宜将问题搞得太复杂。基于让与担保制度设计现实需要以及现有的实践程度，没有必要将问题过于扩张，笔者建议设定于两个主体之间较为合适。如果当事人希望有第三人参与担保关系，法律有提供了设定抵押权这一制度选择，没有必要使让与担保的制度过于复杂。

第五，鉴于不动产让与担保存在较大的交易风险，笔者建议可以配置倡导性规范，让与担保合同应当规定的内容进行提示。从现行《物权法》规定来看，对各种担保物权都规定了设定担保物权应当签订书面合同，也规定了书面合同的内容。

第六，基于现实需要，让与担保的客体适当扩张。对于一些小额融资，也可以以小汽车作为让与担保的客体。小汽车虽然法律性质上归为动产，但是在现实生活中，是否可以移动的区分标准并非特别实用的意义，是具有完善的登记制度更为有价值。鉴于小汽车的权利转让手续与房屋非常相似，可以将房屋的让与担保制度准用于小汽车，以满足价值相对较小的小额融资需要。