建设工程施工合同纠纷化解的另一种思路——以设置仲裁前置程序为分析视角

王楷

我国《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。从司法实践来看，建设工程施工合同纠纷审理涉及的专业性强，涉及法律关系复杂，涉及社会稳定因素多，审判争议大。从全国法院相关审判质效统计数据来看，该类纠纷审限周期长、结案均衡度低、服判息诉率低、发改率高，是各项审判质效最低的民事纠纷之一。

一、建设工程施工合同纠纷的相关审判统计数据

以青岛地区人民法院2016年至2018年三年期间建设工程施工合同纠纷案件相关审判质效数据为例。

（一）总体态势

1.受理案件数逐年递增

2016年至2018年，青岛市两级人民法院共受理建设工程施工合同纠纷6714件，其中：2016年2135件，2017年2278件，2018年2301件。收案数呈逐年递增趋势。

2.重大纠纷不断增长

2016年，青岛市两级人民法院共受理标的额1000万元以上的建设工程施工合同纠纷67件，之后连年递增，2017年达到82件，2018年增至99件，案件标的额不断增高。

3.纠纷呈多样性

从纠纷类型来看，建设工程施工总包合同纠纷为纠纷最多的类型，占一审建设工程施工合同纠纷收案数的52%；其次是转包、分包合同纠纷，约占37%。值得注意的是，在这些纠纷中，多伴有施工人要求行使建设工程价款优先受偿权的诉求，以追索工程款附属诉求的形式体现。

（二）审判质效情况

1.关于审理期限。三年间一审共审结建设工程施工合同纠纷146件，平均审理期限8.6个月，高出其他民事案件3.2个月；二审共审结建设工程施工合同纠纷564件，平均审理期限4.1个月，高出其他民事案件平均审理期限1.9个月。存在长期未结（审限超18个月）情形的案件55件，占全院总长期未结案件数的37%。

2.关于结案均衡度。三年间审理的建设工程施工合同纠纷平均结案均衡度为0.41，低于全院民事案件结案均衡度平均水平（0.71），显示审限将满时突击结案现象较普遍。

3.关于服判息诉率。三年间建设工程施工合同纠纷一审服判息诉率39%，远低于全院民事案件服判息诉率平均水平（73%），显示该类案件相比其他民事案件争议更大。

4.关于发回和改判率。三年间共审结一审建设工程施工合同纠纷146件，被上级院发回重审、改判21件，发改率14.4%，高于其他民事案件发改率8.1个百分点。三年间给基层院发回重审、改判110件，发改率19.5%，高于其他民事案件发改率11.3个百分点。

二、造成建设工程施工合同纠纷审判质效较低的原因

造成建设工程施工合同纠纷审判质效较低的原因是多方面的，有法官业务素质方面的原因；有司法责任制改革背景下员额法官减少等方面的原因；也有该类案件本身客观存在一定特殊性方面的原因，如程序繁琐、事实认定困难、法律适用争议大等；还有现行立法及制度方面的原因等。

（一）案件本身的原因

1.管辖争议大

为便于人民法院审理和便于人民群众诉讼，2015年2月4日起施行的《民诉法司法解释》第28条第2款规定：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。据此，自2015年2月4日之后，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，改变了之前按一般合同纠纷确定管辖法院的做法。

然而，该规定的出台并没有消除实践中的管辖争议，甚至引起了新的争议。根据最高院2011年《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，建设工程合同纠纷属于第二级案由“合同纠纷”下的第三级案由。而在建设工程合同纠纷案由下，又包括9类四级案由，分别是：建设工程勘察合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。

单从文义理解来看，《民诉法司法解释》第28条所指的建设工程施工合同纠纷，应为四级案由的建设工程施工合同纠纷，其他八类案由仍属一般的合同纠纷。但是，建设工程分包合同、装饰装修合同等，同样是以施工为主要内容，此几类案件是否也应适用不动产纠纷专属管辖原则呢？因无明确法律规定，实践中争议较大。

2.案由定性争议大

建设工程施工合同本质上属于承揽合同的一种，只是鉴于建筑物涉及公共安全的特殊性，将其从承揽合同中独立出来单独成由。建设工程施工合同纠纷适用不动产纠纷专属管辖，而承揽合同纠纷仅适用一般合同纠纷管辖原则，实践中，对二者的区分存在争议。特别是在装饰装修工程施工合同领域，家庭住宅室内装修及施工面积小、造价低的非住宅装修合同纠纷，应归为建设工程合同类下的装饰装修合同纠纷，还是承揽合同纠纷？无明确法律规定予以界定。

同样，《民事案件案由规定》中将建设工程分包合同纠纷列为建设工程合同纠纷下的案由，而建设工程分包一般分为劳务分包和专业分包两种。在此情况下，很多法院立案部门对建设工程分包合同纠纷（劳务分包）与劳务合同纠纷之间的界限不清，导致立案案由确定争议，进而引起管辖争议。

由于以上争议的存在，当事人或对法律适用把握不准，或恶意利用争议拖延诉讼，在该类纠纷的审理中向人民法院提出管辖权异议申请，而该申请的处理一般又要经过一、二审程序，导致审限拖延。

3.涉案主体繁多

目前我国建筑市场秩序尚存诸多不规范之处，借用资质、非法转包、违法转包现象盛行，一个工程项目的开发建设，除涉及开发、总承包施工、监理、勘察、设计等单位外，还涉及借用资质、非法转包、违法分包等无效合同的施工方（实际施工人），很多个体包工头往往也以被借资质单位或转包人单位“项目经理”的名义出现在合同履行中。另外，纠纷诉求中包含建设工程价款优先受偿权的，可能还涉及到银行等抵押权人及生存利益需要保护的购房业主等，主体极其复杂。

鉴于此，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷时，经常根据案情需要依职权追加当事人参加诉讼，而被追加的当事人往往因地址不明、下落不明等原因，需要以公告方式送达相关诉讼文书，导致审限拖延。

4.争议事实庞杂

除建设工程合同外，我国《合同法》分则还规定买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等其他十四种有名合同。另，我国《担保法》和《保险法》等法律还规定了保证合同、抵押合同、质押合同、保险合同等其他合同类型。与其他类型合同纠纷相比较，建设工程施工合同纠纷争议事实最为庞杂，主要包括：合同主体事实认定争议、建设工程质量纠纷事实认定争议、建设工程工期纠纷事实认定争议、建设工程价款事实认定争议、工程价款优先受偿权事实认定争议等。

建设工程施工条件多变、工艺复杂、施工周期长，施工过程监督程序繁琐，因此，除个别工艺简单的项目外，绝大部分的建设工程施工合同在履行中都涉及合同变更。但实践中，诸多施工单位或因证据意识淡薄，或惮于发包单位在履约中的强势地位，未能对变更部分以书面变更协议、工程签证单等方式予以明确，导致发生纠纷时，相关事实认定困难。在此情况下，人民法院往往要以司法鉴定的方式确认相关事实。

在提交司法鉴定前，当事人之间又往往会对鉴定依据、鉴定标准等产生争议，人民法院需要通过证据规则等对鉴定依据、鉴定标准予以确认，有时甚至需要通过多次庭审调查方能解决。司法鉴定意见做出后，因鉴定项目多、依据庞杂、专业性强，当事人之间对鉴定意见往往会再次产生争议、提出异议，人民法院往往又需多次举行庭审对异议予以审查，审理难度大。

（二）立法及制度方面的原因

1.高度依赖行政规章

建设工程施工涉及法律、法规、规章及其他规范性文件巨多，《合同法》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等法律法规及最高人民法院制定的司法解释不能一一穷尽所涉及的各种情形。

譬如，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）规定，必须通过招标投标程序发包的工程而未经招标投标程序发包的，所签订的建设工程施工合同无效。而要确定哪些是必须通过招标投标程序发包的建设工程项目，不仅需要借助我国《招标投标法》第3条的规定，还需要借助国务院发展计划部门的部门规章及其他规范性文件来确定，如原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，现国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等。

又如，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）21条规定“承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”。此法条中的“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”是指哪些规定？未予明确，一般应指住建部的《建设工程工程量清单计价规范》及其与财政部下发的《建筑安装工程费用项目组成》。

再如，《司法解释（一）》第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。但，因对该类“非法所得”的认定及收缴程序规定不明确，实践中鲜有收缴或收缴成功的实例。

立法的不明确，要求承办法官不仅掌握相关法律、法规、司法解释，还要了解与之相关的部门规章甚至其他各种规范性文件，无形中加大了案件的审理难度，进而影响审判质效。

2.高度依赖建设工程专业知识

《司法解释（一）》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，此为对工程承发包双方存在“黑白”两份施工合同的情况下，以哪份合同为结算工程款依据的处置规则。

但司法实践中，除“黑白合同”情形外，还有多种原因导致出现两份以上施工合同的情形。如，工程发承包双方串通招投标，“先定后招”导致先后签订两份施工合同，或双方先签一份合同仅为备案办理施工许可证件使用，后另签一份合同并约定此为双方履行的合同等。这些情形下如何确定当事人实际履行的合同，如何确定结算依据，立法并未予以明确，导致各地法院在审理中无明确法律依据可依，只能高度依赖建设工程专业知识及相关经验来判断。

3.新立法加大审理难度

合同相对性原则，是指合同只能对合同当事人产生拘束力，非合同当事人不能诉请强制执行合同。该原则起源于罗马法，对现代大陆法系的债法影响巨大，如《法国民法典》第1165条规定“契约仅于缔约当事人间发生效力”①王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第262页。。我国民法虽未对此明文规定，但在理论及实践界，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

然而，最高人民法院制定的关于建设工程施工合同纠纷的司法解释，对实际施工人的索款路径做出了可突破合同相对性的规定。如，《司法解释一》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

因实践中争议大、适用难度大，《司法解释二》出台前的征求意见稿的第24条，意图弱化实际施工人索款路径对合同相对性的突破，其一种意见是直接删除突破合同性的规定，改为规定若实际施工人符合代位权条件的可行使代位权；第二种意见是虽保留突破合同相对性的规定，但将该处实际施工人的主体严格限定为劳务分包合同的实际施工人，并严格限定实际施工人的举证责任，要求其举证证明合同相对方（违法分包人）下落不明、丧失履约能力等。

但是，最终出台的《司法解释二》第24条，不但未弱化对合同相对性的突破，反而对其予以加强，最终规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

诚然，上述规定对保护农民工这一特殊群体的权益有较为重要的现实意义，但是，在债法领域，法律规范往往是为评价债权人、债务人双方的诉辩而制定，而该立法规则既与合同相对性原则相悖，又试图用一条法律规范调整实际施工人、转包人或分包人、发包人三者之间的法律关系，这必然会导致各地法院在利用该规则审理案件时，对如何对三方当事人进行举证责任分配产生争议，尤其是在其中两方当事人就某一事实的意见一致时，无法判其二者是否恶意串通损害第三方利益。特别是《司法解释二》第24条进一步明确，要求人民法院不仅要查清实际施工人与转包人或分包人之间的工程价款数额，还要查清转包人或分包人与发包人之间的工程价款结算数额，一案中处理两个法律关系，又加大了法院的审理难度。

4.虚假诉讼日益增多增加追责压力

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。据此，结合建设工程价款优先受偿权为法定优先权的性质，建设工程优先受偿权受偿顺位低于消费者不动产物权期待权，而优于抵押权及其他普通债权。现实中，有些当事人为排除抵押权人及其他普通债权人的权利，恶意串通，制造虚假诉讼。

此类虚假诉讼的主要表现形式为：一是虚构施工主体，增加建设工程优先受偿权的受偿主体；二是虚构或恶意扩大工程款结算数额，增加优先受偿权范围，损害他人合法权益；三是在已超过六个月追偿期而优先受偿权消灭的情况下，故意不做如实陈述和抗辩。此类虚假诉讼，在只有工程承、发包双方当事人参加的情况下，人民法院极难判断。尤其是第二类，因工程款结算系工程承、发包双方当事人的自主行为，在承、发包双方对结算数额一致认可的情况下，法官即使怀疑双方存在恶意串通的可能，一般也不能依照职权主动对结算额提起司法鉴定程序。

鉴于建设工程施工合同纠纷的前述特点，加之司法责任制改革下，法官只有进入员额序列方能办案，法官平均受案数增多，导致该类案件的审理难度进一步增加。再加之错案终身负责制度的设置，又使法官的追责压力增大。有些地方的法院甚至出现了法官宁愿转岗也不愿审建设工程施工合同纠纷案件的现象。

三、设置调解仲裁前置程序提高建设工程施工合同纠纷审判质效

（一）设置建设工程施工合同纠纷处置新机制势在必行

如前所述，建设工程施工合同纠纷审理涉及的专业性强，涉及法律关系复杂，涉及社会稳定因素多，审判争议大。鉴于审理难度和错案追责的双重压力，一些地方法院面对审限压力、受案数压力和虚假诉讼压力，采取了各种各样的应对手段。

如，制度设置方面。有些地方法院，对建设工程施工合同纠纷案件，创设预立案制度。即对该类起诉的案件，先不正式立案，而是在立案前进行调解、处理管辖权异议和进行司法鉴定，以缓解审限压力。显然，这种制度的设置，仅从形式上缓解了法院的审限压力，但当事人从起诉到结案的实际期限并未缩短，当事人并未从中获得任何程序利益。

再如，在案件具体处理方面。有些地方法院，面对真假难辨的建设工程施工合同纠纷诉讼，先做裁定驳回起诉处理，待当事人对裁定不服提起上诉，上级法院做出指令实体审理裁定后，再做实体审理，以减轻事后的错案追责压力。显然，这种处理方式仅是为获得上级院对虚假诉讼责任的共同背书，无形中影响了司法权威。

面对以上困境，传统的民事审判一二审制度已无法适应司法责任制改革背景下建设工程施工合同矛盾纠纷化解的需要。设置一个全国统一的、全新的建设工程施工合同纠纷处置机制势在必行，即专业机构调解仲裁程序前置制度。

（二）专业机构调裁特殊民事纠纷有先例可循

在我国，对特殊民事案件在诉讼前由专业机构进行调解和仲裁，已早有先例。

譬如，2008年5月1日开始施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

再如，2010年1月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》同样规定：发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。

如前文所述，建设工程施工合同纠纷与劳动争议纠纷和农村土地承包经营纠纷相比，其特殊性及复杂性有过之而无不及，同样可适用专业机构调裁处理。

（三）专业机构化解建设工程施工合同纠纷有独特优势

从机构设置来看，专业仲裁机构设置在对应领域的行政主管部门之内，譬如，劳动人事争议仲裁委员会设置在劳动人事行政主管部门，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会设置在农村农业行政主管部门。建设工程施工合同纠纷专业仲裁机构也应设置在建设行政主管部门之内，优势在于以下几点：

1．信息掌握渠道优势。如前文所述，建设工程施工合同纠纷涉案主体诸多，建设单位、总包单位、分包单位、出借资质单位、实际施工人、监理单位、勘察设计单位等。该类纠纷直接进入诉讼，一些主体下落不明，会给诉讼带来极大不便。而专业调解仲裁机构依托建设行政主管部门，建设行政主管部门对争议主体信息的掌握因行业监管而完备，会消除该类不便。

2．行政规章及政策掌握渠道优势。如前文所述，处理建设工程施工合同纠纷，不仅需要法律知识，更是高度依赖行政规章和相关政策。专业调解仲裁机构依托建设行政主管部门，对建设工程领域行政规章及相关政策的掌握渠道与法院相比更加畅通。

3．建设工程专业知识优势。如前文所述，处理建设工程施工合同纠纷，不仅需要法律知识，更是高度依赖建设工程专业知识。专业调解仲裁机构依托建设行政主管部门，仲裁人员对建设工程专业知识的掌握与法官相比优势明显。

4．行政处罚震慑优势。根据我国《建筑法》的规定，建设行政主管部门对无审批手续擅自开工、出借资质、非法转包、违法分包、串通降低工程质量、不履行或迟延履行保修义务等违法行为具有行政处罚权。专业调解仲裁机构依托建设行政主管部门的行政处罚权，对建设工程施工合同各主体形成震慑，更有利于建设工程施工合同纠纷的化解。

5．资金监管优势。目前我国实行建设行政主管部门监督农民工工资发放制度，如，2018年11月，广西建设行政主管部门建筑农民工实名制管理公共服务平台上线试运行，将实现对全区农民工工资发放实时监管，从根源上保障农民工工资按时足额发放。专业调解仲裁机构依托建设行政主管部门的资金监管权，更有利于建设工程施工合同纠纷的化解。

（四）专业机构调裁建设工程施工合同纠纷的预期效果

专业调解仲裁将更有利于当事人权利实现和审判质效的提高。

1.纠纷处理成本更低。如前所述，因建设工程施工工艺复杂、施工周期长，与其他类型合同相比，建设工程施工合同在履行中更容易存在变更，加之当事人证据意识不够强，大量的事实问题如质量、结算价款等需要依据司法鉴定进行，当事人需要付出高额的诉讼费用和鉴定费用。而专业机构调解仲裁，依托建设行政主管部门的行业监管和建设工程专业知识，更加有利于引导当事人举证或主动调查取证，为当事人节省诉讼费用或司法鉴定费用。

2.纠纷处理更快捷。如前所述，建设工程施工合同纠纷事实认定困难，而专业机构调解仲裁，依托建设行政主管部门的行业监管和建设工程专业知识，更加有利于还原与纠纷有关的客观事实。即使作出裁决后当事人起诉，因经过了专业仲裁审查，审判机关查明事实更加便捷，从而能把更多的精力放在法律适用的斟酌上，缩短审理周期，提高审判质效。

3.更有利于仲裁裁决或判决的执行。如前所述，建设行政主管机关因行业监管而对施工合同纠纷各主体的信息掌握渠道更畅通，更加能及时掌握当事人住所、经营状况、资金状况等影响仲裁裁决或判决执行的信息，从而更有利于仲裁裁决或判决的执行，更有利于当事人合法权利的最终实现。

综上所述，专业机构调解仲裁程序前置、裁审衔接机制，将会是适应新时期司法责任制改革需要、行之有效的建设工程施工合同纠纷化解新模式，对保障当事人合法诉讼权益，解决目前建设工程施工合同纠纷审判实践中所遇困难、提高审判质效具有重要意义，值得进一步探索，并付诸实施。