民间借贷法律关系的审查与认定

王永起 王磊

司法实务中，民间借贷关系通常与其他民事法律关系相互交织，徒具民间借贷形式而实质是其他法律关系的情形非常普遍，如债务人向债权人出具借据或者欠条等书面债权凭证，但其后所反映的基础法律关系，既可能是民间借贷关系，也可能是其他法律关系产生的债权债务关系。由于不同的基础法律关系所衍生的债权债务关系性质不同，所适用的法律和处理原则也存有差异，因此，审理民间借贷案件时首先需要对债权凭证所反映的基础法律关系作出判断和认定。

判断和认定民间借贷关系与其他法律关系之间边界的主要标准是双方当事人之间的真实意思表示，即双方之间是否具有借款的合意。但是当事人之间借款的合意往往隐藏在法律关系中，或者外化为其他性质的民事行为。依据民法总则第146条的规定，虚假的意思表示无效，但隐藏的民事法律行为不当然无效。如在当前常见的当事人之间订立的名为房屋买卖合同，实为民间借贷合同引发的争议中，一般认为签订房屋买卖合同是当事人间通谋的虚假意思表示，应认定无效，而隐藏的民间借贷行为只要不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。这需要根据当事人约定的具体权利义务加以分析判断，涉及到民事行为和商事行为的思维方式和理念问题。按照传统民法理论，民事行为性质的判断更多注重意思主义，即根据当事人间的真实意思确定法律行为性质，而商事行为性质的判断更多注重外观主义，当事人的真实意思往往与所体现的外观不一致，商事行为与商事原因行为不一致，通常以行为外观确定法律性质。民间借贷纠纷作为主要发生于自然人之间的一种借款法律关系，且借款的主要用途是满足生活消费需要，这是民间借贷行为初始发生的主要形态，尽管近年来随着中小微企业的蓬勃发展，人们收入水平的普遍提高，民间借贷的用途发生了重大变化，所借款项单纯用于生活消费的情况日趋式微，用于生产经营活动的情况日趋普遍，但这没有改变民间借贷这一法律关系的基本属性，这与主要发生于商事主体之间的金融借款合同关系仍存在一定的区别。

一、民间借贷关系与委托理财关系

何谓委托理财，我国现行法律法规和司法解释没有明确的定义性规定，实践中所谓委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或者通过购买其他金融产品的形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或者由受托人收取代理费的经济活动。①最高人民法院编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第176页。委托理财根据受托人的主体特征不同，区分为金融委托理财合同和民间委托理财合同；根据是否以受托人的名义进行理财，区分为委托代理的投资理财和信托投资理财，前者系指受托人以委托人的名义开设资金账户或者股票、期货等证券交易账户，资金的所有权未转移给受托人，受托人仅是使用委托人的账户从事投资经营行为。后者是指委托人直接将资金交付受托人，并以受托人的名义开设资金账户或者股票、期货等证券交易账户，受托人以自己的名义从事投资经营行为。

因民间借贷和委托理财都是一方将资金交付给另一方而形成的权利义务关系，而我国现行法律司法解释未对委托理财合同的性质和内容作出具体规定，导致两种关系之间的法律界限模糊不清，容易发生混淆。司法实务中，对于如何界定民间借贷与委托理财之间的关系，裁判标准极不统一，有的将资金所有权是否转移作为判断是民间借贷还是委托理财的标准，即出借人将资金所有权转移给借款人的，认定为民间借贷，而出借人在转移资金给借款人后仍实际控制资金使用权的，认定为委托理财；有的将出借人是否参与投资经营收益分配作为界定两者关系的标准，即如果双方约定出借人只获得本息固定回报，而不参与投资收益分配的，为民间借贷，否则为委托理财。

笔者认为，界定一方出借资金是民间借贷还是委托理财，单纯依据上述任何一个标准都难以厘清两者之间的关系，将两个方面结合起来相对比较妥当。民间借贷是出借人将资金的所有权转移给借款人，由借款人控制使用出借资金的行为。如果出借人将资金的所有权转移给借款人，自己丧失对出借资金的控制权，则显然是民间借贷，而如果出借人未将资金的所有权转移给借款人，而是自己享有资金的最终控制权，则应认定为委托理财合同，而非民间借贷合同。如出借人以自己名义开设资金账户或者股票、期货账户，之后将资金账户或者证券账户的控制权交给借款人，由借款人利用出借人的账号进行投资经营，但出借人仍实际对账号内资金享有最终控制权，应认定资金所有权未转移，则属于委托理财。但是，单纯以资金所有权是否转移仍难以厘清两者之间的法律边界，如出借人与借款人在合同中约定，出借人将资金所有权转移给借款人，由借款人以自己名义开设资金账户或者股票、期货账户进行投资经营，出借人除获得本息固定回报外，对投资获得的收益双方进行分成，此种情形亦不宜认定为民间借贷，因为在委托理财合同中，一般都包含有保底条款，即保证出资一方在一定期限内收回出借资金本息的权利，在此情形下资金所有权的转移并非是具有决定意义的权利义务安排，无论资金所有权是否发生转移，出资一方均可以获得固定本息回报。如果仅仅约定不论投资经营盈亏如何，出资一方均获得固定本息回报，则显然是一种民间借贷行为，而如果约定出资一方不仅获得本息固定回报，还可以享有投资经营收益的分配权，则不宜认定为民间借贷，而是委托理财关系。

民间委托理财合同中一般都订有保底收益条款，主要有三种：一是保证本息固定回报条款，即无论盈亏，均保证委托人获得原出资额的固定本金及利息的回报，超额的投资收益归委托人所有。二是保证本息最低回报条款，即无论盈亏，受托人除保证委托本金不受损失外，还保证支付委托人一定比例的固定利益，超出部分的收益双方按照比例分成。三是保证本金不受损失条款，即无论盈亏，受托人均保证委托人的本金不受损失，收益部分按比例分成。对于委托理财合同中约定的保底条款是否有效，司法实务中存在较大分歧，有观点认为委托理财合同中的保底条款系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应认定有效；①禹楚丹：《方丽琴诉陈利民委托理财合同纠纷》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第4辑，人民法院出版社2011年版，第166页。有观点认为，委托理财合同中的保底条款违背了金融市场的基本规律和交易规则，改变了委托合同本应具备的利益和风险的公平分配机制，应为无效条款，而保底条款又是委托理财合同的目的条款和核心条款，该条款无效将导致整个委托理财合同归于无效；①浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商终字第625号“詹少林诉高国良委托理财合同纠纷”。也有观点认为，对保底条款的效力予以有限承认，以银行存款利益为限度，超出部分不予支持。江苏省高级人民法院2004年7月发布的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》即采纳了这种意见。在民间委托理财中，受托人主要是投资咨询公司、自然人等。虽然委托理财合同中的保底条款或者受托人的保底收益承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对于委托人的风险承担系任意性规定，保底收益条款是当事人意思自治对委托行为所设定的一种激励和制约机制，并未违反法律法规的强制性规定，且委托人专业理财知识的匮乏以及受托人独享投资决策权，根据权责一致原则，委托人应负有较大责任，故对民间委托理财合同中保底收益条款的特殊风险安排，不宜一概认定无效。

二、民间借贷关系与典当关系

依据公安部、商务部2005年发布的《典当管理办法》的规定，所谓典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。依据《典当管理办法》第30条的规定，当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。所谓民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称最高人民法院民间借贷司法解释）规定，经国家金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构发放贷款等相关金融业务不属于民间借贷。典当关系在成立要件上需要具备形式和实质两个要件，即典当行除向当户出具书面当票这一形式要件外，还需要向当户支付当金、收取综合费用，而当户须向典当行交付当物，可见典当合同关系是一种实践性合同关系。而依据合同法的规定，民间借贷的出借人与借款人除订立借贷契约外，出借人须向借款人支付出借款项。就此而言，典当关系与民间借贷关系本质上均属于借贷关系，故学界不少学者将典当关系解释为一种借款担保合同关系。但作为两种不同的法律关系，两者在借贷性质和方式上是存在差别的，如典当关系中，出借主体一方是国家依法批准设立的典当行；在法律关系的内容上，当户是以当物作为借贷债务的担保前提，性质上类似于抵押或者质押借款；在权利义务的条件上，典当关系必然是有偿的，是附期限、附质押或者抵押条件的；在法律后果上，当户在约定期限内偿还借款后可以赎回当物，当户到期不能赎当的，典当行在法律规定的条件下可以自行处理当物，即典当关系中允许当事人订立流押、流质契约条款；在典当关系中，典当行除收取当金的利息外，还收取当户的综合费用，且《典当管理办法》规定典当行收取的当金利息和综合费用的上限，适当高于民间借贷利息的上限。上述典当关系的特征，有些是与民间借贷关系相互融合和交叉的，有些则是典当关系独有。

对于典当行能否作为民间借贷关系出借主体的问题，焦点在于对典当行法律性质的定位，即典当行属于金融机构，还是非金融机构。对此我国现行法律法规中没有明确的界定，学界有的认为典当行是经国家金融监管机构批准设立的金融机构，不能作为民间借贷关系的出借主体；也有的认为典当行属于国家金融监管部门批准设立的非金融机构，可以从事放贷业务。依据《典当管理办法》第3条的规定，典当行是企业法人，没有明确其为金融机构。最高人民法院民间借贷案件司法解释第1条规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。按照这一规定，如果将典当行定位于金融机构，显然典当行不能作为民间借贷关系的出借主体；若将典当行定位于非金融机构，则典当行与小额贷款公司、担保公司一样，可以作为民间借贷关系的主体。由最高人民法院杜万华主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中，专门对小额贷款公司能否作为民间借贷关系的主体进行了阐述，该书认为，经国家金融监管部门批准设立的小额贷款公司属于非金融企业法人，其从事放贷业务的行为纳入民间借贷的范围。而典当行的法律性质与小额贷款公司基本相同，不同的只是经营范围。在典当法律关系与民间借贷法律关系的区别上，如果采取借款人向典当行交付当物取得当金的资金融通形式，则属于典当关系；如果典当行未采取收取当物支付当金的资金融通形式，而是单纯向借款人出借资金，则属于民间借贷关系。

三、民间借贷关系与买卖合同关系

司法实务中，名为买卖合同关系，实为民间借贷关系的情形比较普遍，常见的主要有两类：

（一）名为房屋买卖合同关系，实为民间借贷关系

该情形即为最高人民法院民间借贷司法解释第24条规定的买卖型让与担保。民法上的担保，按照其是否由制定法明确规定，分为典型担保和非典型担保。典型担保，即物权法、担保法规定的保证、抵押、质押、留置等担保方式；非典型担保就其制度构造而言，是指在不转移占有的情形下，以转移担保物所有权或者其他权利的方式，实现债权担保之目的，故又称权利移转型担保。按照担保标的物或者其他权利转移的时间，非典型担保主要有假登记担保（代物清偿契约）、让与担保和所有权保留。

目前司法实务中，存在许多房屋买卖合同名实不符的现象，即名为房屋买卖合同，实为借款担保合同、物业服务合同等，有学者将此称为房屋买卖中的脱法行为。对此种行为，一般而言，都是按照真实的基础法律关系来认定和处理，最高人民法院民间借贷司法解释第24条也是这样规定的。但其中还涉及许多法律没有规定的问题，让与担保就是一种情形。如出借人要求借款人提供房屋担保，并另行签订房屋买卖合同，约定在借款人按期归还本息后就不再履行房屋买卖合同；当借款人无力偿还本息时，则要将作为担保的房产过户给出借人，并以借款本息冲抵房款，甚至还有的在签订房屋买卖合同后办理了房屋产权过户登记。实践中常见的纠纷类型就是当借款到期未清偿时，出借人依据房屋买卖合同要求履行过户手续；或者房屋办理了过户后，借款人又以房屋买卖合同无效为由主张合同无效请求出借人返还房屋。对此类争议，处理的关键在于判断双方之间的真实意思表示是民间借贷关系，还是房屋买卖合同关系，也即双方订立买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权。通常情形下，当事人间订立了民间借贷合同或者发生民间借贷行为之后，双方又订立房屋买卖合同的，其真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，即所谓的让与担保或者买卖型担保。若经审理当事人间的真实意思是民间借贷法律关系，而非房屋买卖合同关系，则严格依照最高人民法院司法解释的规定处理，即最高人民法院民间借贷司法解释第24条的规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系进行审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”对于当事人间签订房屋买卖合同的目的是为借款合同提供担保的，房屋买卖合同的债权效力如何认定，最高人民法院民间借贷司法解释第24条未明确规定，最高人民法院（2016）最高法民再113号民事判决认为，当事人签订房屋买卖合同的目的系为借款合同提供担保的，构成通谋虚伪表示，房屋买卖合同本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人间的合同效力。

让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸收日耳曼法上的信托行为成分，经过判例学说而发展起来的一种非典型性担保方式。所谓让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产所有权转移给担保权人，于债务清偿时标的物应当返还给债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。①杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第412页。关于让与担保的效力，目前学界存有争论，主张无效的理由主要在于让与担保不是法律规定的担保形式，它是当事人之间的虚伪意思表示，违反了担保法禁止流质契约的规定，与物权法上的物权法定原则相矛盾；主张承认其效力的理由是让与担保是当事人以真意进行信托的让与行为，绝非通谋虚伪的意思表示，应为有效法律行为，担保物所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。最高人民法院民间借贷司法解释第24条没有明确让与担保是否有效，但从该条规定的文义理解，司法解释是肯定让与担保效力的。2019年2月25日最高人民法院发布的第111号指导案例，即中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案认为，根据物权法定原则，当事人的约定构成让与担保而不能发生物权效力，然而让与担保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力。债务人不履行债务时，债权人可以按照让与担保协议的约定实现权利，实现权利的具体方式可以根据让与担保协议的约定处理，一般采取归属型清算和处分型清算，前者是指债权人与债务人协商将标的物作价，标的物价值超过担保债权数额的，超过部分的价款由债权人归还债务人，标的物所有权归属债权人；后者是指债权人将标的物予以拍卖、变卖，以所得价款清偿债务，剩余部分返还给债务人。

关于让与担保成立的要件，学界通说认为，双方订立房屋买卖合同后，如果借款人将房屋的所有权依约转移给出借人，则让与担保成立，而若借款人未将房屋所有权转移给出借人，则属于后让与担保。对于当事人订立房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的，让与担保是否需要办理房屋所有权转移手续才成立和生效，最高人民法院民间借贷司法解释第24条未予明示，但从该条第2款的文义来解释，当事人之间应当办理担保物的所有权转移手续，才能确保在债务人届时不能清偿债务时，出借人从折价或者变卖的价款清偿债务。

综上，在让与担保情形下，如果双方当事人之间的真实意思表示是借款关系，签订房屋买卖合同仅是一种让与担保形式，则应当依据当事人之间的真实意思表示判断法律关系的性质。在成立让与担保的情形下认定担保有效，且办理担保物过户登记手续的，应认定当事人之间的真实法律关系是民间借贷，房屋买卖合同只是作为让与担保的方式，即双方订立房屋买卖协议的真实目的是为借款提供担保，并非为了转移房屋所有权。法院向当事人释明案涉法律关系为借款合同关系，并询问当事人是否变更其诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，裁定驳回起诉。①最高人民法院（2016）最高法民终52号民事判决书。

如果借款合同双方当事人协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账核算的，则不属于物权法第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同订立的目的，也不属于最高人民法院民间借贷司法解释第24条规定的让与担保的情形，只要不具有合同法第52条规定的其他合同无效情形，该商品房买卖合同应认定具有法律效力。②最高人民法院发布的第15批指导案例第72号。

（二）名为买卖合同关系，实为企业间的民间借贷或者借款合同关系

该情形主要是指企业法人或者非法人组织之间为规避我国现行法律政策关于企业间融资的禁止性规定，订立的融资性买卖或者贸易合同。企业间融资性买卖合同一般是指三个或者三个以上的企业间进行闭合型循环买卖，出借资金的企业先作为买方对外订立买卖合同，将资金以货款方式支付给卖方，经过一定期限后，再作为出卖人签订另一个标的物质量、数量相同或者相似的买卖合同，从而在参与交易的各方间形成一个闭合的资金往返路径，在这一循环中，出借人以货款方式回收资金，通过买卖价差获得固定利息收益。融资性买卖合同的参与方通常存在三方当事人，即下游买方（资金需求方）、中游卖方（资金供给方）和上游卖方（其他第三方），多为资金需求方与关联企业彼此配合，与资金出借方分别订立存在价差的买卖合同。在此种买卖合同中，标的物相同或者相似，但合同项下的标的物实际并不流转，业界俗称这种买卖合同为“过单不过货”合同。对此类合同需要根据合同约定的当事人间的权利义务予以判断，若买受人仅向出卖人支付价款，而出卖人不给付任何标的物，或者未进行货物、提单等实际流转的，应认定双方订立买卖合同的真实意思和目的是获得借款，此为民间借贷关系，也就是说此种所谓的买卖合同，实质是名为买卖，实为民间借贷的融资性贸易合同，依据民法总则第146条的规定，买卖合同系虚假的意思表示，而其隐藏的法律关系为民间借贷关系。当事人主张名为买卖实为借贷的应提供借款合同、利息、还款期限、担保等足以证明借贷合同成立的证据。对于此类融资买卖合同的法律效力，一般认为在此类买卖合同中一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的和商业常理，实质是以企业间的买卖合同掩盖的借贷法律关系，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定无效。③最高人民法院（2015）民提字第74号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第6期。但依照民法总则第146条的规定，虚伪意思表示下隐藏的民间借贷行为在不具有其他无效合同情形下应依法认定有效。合同中约定的出卖方要求解除合同并返还货款的，法院应当驳回其诉讼请求，之后合同约定的出卖方可基于借贷合同关系另行向有关责任主体主张权利。①最高人民法院（2018）最高法民终786号民事判决书。

四、民间借贷关系与不当得利关系

在司法实务中，有些当事人以民间借贷为诉由起诉请求借款人偿还借款，但仅能举证证明其向借款人转账等实际给付借款的证据，不能提供证明双方达成借款合意的证据，如不能提供双方签署的书面借款合同以及借款人出具的借据、借条等债权凭证等。由于实际给付款项可能基于多种基础法律关系而产生，不同的基础法律关系所产生的债权债务关系，具有不同的法律性质和法律适用。在不能举证证明双方存在借贷合意，当事人仅持有转账证明等证据，难以认定当事人间存在民间借贷关系的情况下，当事人一方或者变更诉讼请求，以不当得利作为行使债权请求权的基础，或者在民间借贷纠纷审理终结因证据不足败诉后，另行以不当得利为诉由重新提起诉讼。

在当事人主张的民间借贷关系因缺乏借贷合意的证据未获得法院支持的情况下，其能否直接变更诉讼请求，或者民间借贷纠纷案件败诉后重新起诉，以不当得利为由行使债权请求权，司法实务中认识和做法不尽统一，包括最高人民法院审理的类案裁判意见亦不尽一致。如最高人民法院（2013）民申字第1639号民事裁定认为，转账人只能证明双方之间存在转账关系，而无法证明双方之间的借贷合意的，出借人可以变更以不当得利法律关系要求相对人归还款项，收款方对非基于借贷关系合法收受款项的原因负有举证责任。在该案中最高人民法院认为，若当事人持有转出款项的证据，但无法证明当事人间存在借贷合意时，可以变更为以不当得利关系主张债权，并将举证责任分配给收款方。而最高人民法院（2013）民申字第2332号民事裁定则认为，当事人主张其享有不当得利请求权，应当对涉案是否符合不当得利的构成要件负举证责任，虽然不当得利构成要件中，无法律上的原因往往是一种消极事实，举证较为困难，但在转出人给付款项的原因无法认定时，不能作有责推定，直接视为法律上的原因，故当事人在民间借贷案件中因缺少足够证据再以不当得利请求权要求收款方返还款项的，事实和法律依据不足。该案中最高人民法院显然认为在当事人不能举证证明民间借贷关系成立的情形下，不得以不当得利为由行使债权请求权。最高人民法院民一庭的观点也认为，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件和适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后，又以不当得利为由另行起诉主张权利的，人民法院不予支持。①最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（第43辑），法律出版社2011年版，第138页。地方各级法院对类案的裁判标准更是各行其是，肯定、否定者均占有一定的市场。如浙江省高级人民法院（2016）浙民申296号民事裁定认为，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件和适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础，当事人在民间借贷纠纷案件中的诉讼请求被驳回后，不得以不当得利为由另行提起民事诉讼。也有判决认为，在当事人主张民间借贷关系缺乏证据的背景下，选择不当得利行使诉权，这种技术性选择不符合不当得利制度的应有功能和立法本意。在具体实务处理中，针对驳回当事人的不当得利请求权，有的法院以构成重复起诉为由驳回起诉，有的法院则是直接驳回当事人的诉讼请求。

在民间借贷关系能否转诉不当得利关系的问题上，学界和实务界历来存在争议。一种观点认为，对当事人的不当得利主张应限缩适用，主要理由是不当得利制度是民事权利义务关系中的兜底制度，仅应当适用于无因财产转移的返还救济，因此，一旦适用不当得利制度对双方的权利义务进行审查，举证责任即发生倾斜，上述类案中转出方仅需举证证明转出款项的事实存在，收款方即有义务对收款的原因关系进行举证和说明，否则应当负有返还义务，不当得利的定性和适用本身加重了收款方的举证责任。另一种观点认为不当得利制度不应被限缩适用，特别是在民间借贷法律关系中，款项转出方和收款方往往比较熟悉，双方不签订书面协议，或者收款方不出具债权凭证的情形比较普遍，转出方给付了款项，仅保留了转账凭证，而收款方主张款项系非借贷关系的其他有因受领，举证并不困难，故应当允许转出方变更诉讼请求为不当得利法律关系，或者另行提起诉讼。有学者也持有相似观点，如我国民事诉讼法学者李浩教授认为，对当事人先诉借款，再诉或者转诉不当得利，作出不利于原告的评价，甚至由此认为原被告之间的法律关系原本就不属于不当得利，是值得商榷的。在此情形下允许在借贷诉讼中败诉的原告再次提起不当得利诉讼是合理的，并且不当得利诉讼也许会成为原告维护自身合法权益的有力武器。

对于民间借贷转诉不当得利的，涉及到民间借贷和不当得利的交集，已成为民事诉讼实务中值得关注的问题。②李浩：《不当得利与民间借贷的交集——诉讼实务中一个值得关注的问题》，载《清华法学》2015年第1期。从司法审判的角度而言，民间借贷与不当得利的交集的确是法院在民事诉讼实务中面临的两难命题，一方面当事人一方确有证据证明其将款项转给了相对方，但又无证据证明双方间存在借贷合意或者其他基础法律关系，无法以民间借贷或者其他基础法律关系作为行使债权请求权的基础，也不能通过行使其他请求权救济受损的权利，只能通过转诉不当得利来进行补救，否则当事人的受损利益面临着无法司法救济的境地；另一方面如果允许当事人在不能证明民间借贷关系时就转诉不当得利，几乎所有合同纠纷在不能证明基础法律关系的情况下都有可能被认定为不当得利，模糊了民间借贷与不当得利这两种法律关系的界限，使得不当得利这种请求权被滥用，从而破坏实体法所确立的预期结构。从我国现行立法对不当得利制度安排的趣旨而言，不当得利制度所言的无法律根据，并非是指取得利益的过程缺乏法律程序，而是指不当得利能够成立的前提是双方间的行为没有物权法、债权法等法律基础，并不是指双方没有证据证明案件事实。笔者认为，应当说，当事人主张民间借贷或者借款关系因证据不足变更或者转诉不当得利，在某种程度上有悖于不当得利制度的原意。当事人变更或者转诉不当得利，实质是当事人在主张民间借贷因证据不足未得到法院支持的无奈情况下作出的诉因选择，也可以说是玩弄的一种诉讼策略，因为此种情形下收款人获得款项、付款人给付款项并非没有合法根据，付款人给付款项一般主张双方间系民间借贷或者借款关系，其法律根据是明确的，只是因其举证不足未得到法院支持而已，因而最高人民法院民一庭强调不当得利不能作为在其他民事法律关系中缺少证据时的请求权基础是有道理的，也就是说付款人将款项给付收款人并在此基础上主张不当得利，并不是因该付款缺少合法根据，而是其合法根据缺乏证据证明，故法院不支持当事人的不当得利主张是符合法律逻辑的。

但是目前情势下，当事人先诉民间借贷因举证不足变更不当得利诉讼请求，或者另诉不当得利，不宜一概不予支持。因为民间借贷与不当得利是两种独立的法律制度，形成的是性质不同的两种法律关系，民间借贷和不当得利均是债权债务关系的发生根据，由此形成的诉各自具有独立性，因而当事人先诉民间借贷后变更不当得利请求权，或者另诉不当得利，不构成重复起诉，当事人一方在民间借贷纠纷因证据不足败诉不能直接成为否定其不当得利请求权的理由，因此，民间借贷败诉当事人另诉不当得利符合诉的理论，不违反民事诉讼法规定的程序，而且如果不允许民间借贷败诉当事人行使不当得利请求权，其受损的权利面临着无法司法救济的困境，因而不应当在此情形下限制不当得利的适用。至于当事人另诉不当得利后如何进行实体处理，需要区分不同情形，主张权利的一方当事人应当就不当得利的要件事实承担举证责任，特别是应就给付之原因以及给付无法律上的原因等事实负有举证责任，若当事人不能根据不当得利的构成要件主张相应事实，则应驳回其诉讼请求，反之，则应支持其不当得利诉讼请求。

在当事人先诉民间借贷后转诉或者另诉不当得利的诉讼中，争议较大的问题是证明责任分配问题。对于给付之诉的不当得利诉讼的证明责任分配，学界和实务界比较一致的观点认为，应当由请求权人负担请求权成立，即构成不当得利要件事实的证明责任，这也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定。实务中证明不当得利要件事实最重要的一点是请求权人要证明其给付相对方款项无法律上的原因，即相对方获得利益没有合法依据，这是判定不当得利是否成立的重要依据，否则请求权人的请求很难得到支持。

五、民间借贷关系与融资租赁合同关系

依据合同法第237条的规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人提供租金的合同。据此规定融资租赁合同涉及到三方主体、两种法律关系，即出租人与承租人之间的租赁合同关系，以及出租人与出卖人之间的买卖合同关系。出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物；租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起到物权担保作用；租金的构成不仅包括租赁物的购买价格，还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润；租赁期满后租赁物的所有权从当事人约定。可见融资租赁合同的重要特征是出租人向出卖人购买的租赁物客观存在，且租赁物的所有权由出卖人转移给出租人。也就是说融资租赁合同具有融资和融物的双重属性，缺一不可。若当事人签订了融资租赁合同，但客观上并不存在租赁物，亦无租赁物所有权的转移事实，而仅有资金流通的，不构成融资租赁合同关系，而是一种借款合同关系。

六、民间借贷关系与合伙关系

在审理合伙纠纷时，一方当事人主张各方之间的关系是合伙关系，另一方当事人却主张各方之间的关系系民间借贷关系，由此产生的争议也是司法实务中经常遇到的问题。不论合伙关系还是民间借贷关系，都存在着当事人的实际付款行为，仅从付款行为本身无法判定各方当事人之间的关系是合伙关系还是民间借贷关系，界定各方当事人之间法律关系的性质和法律边界的关键是各方当事人之间的真实意思表示，以及当事人支付款项的性质是借款还是投资款，这需要通过合理分配举证责任，综合当事人的举证情况加以判断。如果当事人持有证据证明各方当事人之间签订有书面合伙协议或者投资协议、投资明细、投资转款等，以及各方当事人之间具有共同出资、共同经营、共担风险的事实存在，则表明各方当事人之间建立的真实法律关系是合伙关系；如果当事人持有证据证明各方当事人之间签订有借款协议、付款证明等，以及出借人不参加共同经营，仅收取固定收益的事实存在，则表明各方当事人之间建立的真实法律关系是民间借贷关系。在各方当事人签订有合伙协议，且共同经营的情况下，当事人没有证据证明其出资为借款，则应认定出资款项为投资款，但下列情形应认定为民间借贷关系：一是各方签订合伙协议的目的是为了保证债权得以清偿的，表明双方之间建立的真实法律关系是债权债务关系，应认定为借款关系，而非合伙关系。①最高人民法院（2015）民申字第2971号民事裁定书。二是虽然各方当事人之间签订有合伙协议，但协议约定出资人不参与合伙经营管理，不承担经营风险，不论盈亏仅收取固定利益或者按时分红的，应认定为民间借贷关系。

结 语

总之，民间借贷合同法律关系性质的界定，不应受制于当事人所签合同的外观和名称，而应根据当事人的真实意思表示和合同的实质内容来确定，只要确认双方当事人就民间借贷问题达成合意，且出借人已经实际将出借款项给付借款人，即可认定民间借贷法律关系的成立和生效。因此，按照民间借贷当事人之间的真实意思作为判断法律关系性质的标准仍是司法实务中普遍遵循的规则。