新形势下的施工黑白合同问题解读

李键灵（云南省建筑材料科学研究设计院有限公司 云南 昆明 650221）

罗毅，林如苗（云南天外天律师事务所 云南 昆明 650011）

0 引言

通常所言之建设工程“黑白合同”，是指同一建设工程项目或者同一建设工程施工内容，存在2份以上施工合同的情形。《合同法》所指的建设工程合同，仅仅包括勘测、设计、施工三种合同，但就工程实践而言，勘测、设计基本未见“黑白合同”现象。

黑白合同的产生，伴随我国招投标制度的产生而产生，长期困扰着建设工程行业，也长期是司法审判的难题之一。

过去，一般认为与“备案合同”相异的其他施工合同，即为“黑合同”，而依法经过招投标程序签订的备案合同即为“白合同”。但2018年取消工程合同备案制度之后，如何确定黑白合同问题，则不能再以“备案合同”为依据。《建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）对如何处理“黑白合同”合同问题，有了新的规定。

建设工程参建各方，目前尚无法回避“黑白合同”问题。尤其是发包人、施工承包人，在新形式之下，如何正确认识黑白合同以及如何正确处理黑白合同问题，既是守法之需，更是维护自身合法利益之需。

主要以“《司法解释二》”《合同法》以及招投标法为主要法律依据，以工程实践中的问题为实务基础，阐述己见。

1 黑白合同的历史原因

中国建设工程，随着改革开放的进行，由计划经济转向市场经济过程中，工程行业于20世纪80年代，以位于云南的鲁布革水电站工程为起点，引入世界银行资金，按世界银行的要求，工程的一部分实行国际招标，标志着中国建设工程“工程项目业主负责制、招投标制、监理制”的启航。

20世纪90年代末期，随着《合同法》的生效、《招投标法》的颁布，2000年国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的实施，促使中国在工程建设管理方面进入了工程建设全面招投标时代。

《招投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。出于不同目的，基于各种原因，承发包双方除了依据招投标结果签订了合同之外，又签订了不同的合同，或者以其他方式变相改变了招投标结果，于是产生了“黑白合同”。

2 黑白合同的危害及法律风险

2.1 社会危害

黑白合同的危害主要如下。

其一，违反了招投标法所体现的“公平、公开、公正”原则，损害其他投标人的利益，具体体现在部分工程项目，由于招标人与投标人的特殊关系，中标之后又重新签订的合同或者通过补充协议方式，给中标人以实在的优惠。

其二，违反国家或者当地政策的监管，比如为了少缴纳农民工工资保证金等。

其三，损害公共利益，常见的情形为降低工程质量，减少工程价款。

其四，更多的情况是伤害施工承包人的利益，常见的情形为：重新签订的合同要求施工承包人降价；要求承包人给予其他种类的变相降价措施，例如赞助、捐赠、高价购买发包人的提供或者指定的建筑材料等。

2.2 法律风险

“黑白合同”问题，虽然不同的法院，对具体的认定标准存在不同，处理有别，但是一旦认定为“黑白合同”，最为明显的法律风险，既是“黑合同”无效或者“相当于黑合同的那部分内容”无效。

3 《司法解释二》对黑白合同的思想倾向

目前招标人往往处于优势地位，而且中国的施工承包人管理水平、合同和法律意识不强，在工程实践中施工承包人的利益往往难以维护。在实践中，也有中标之后，双方均认为标价过低，或者较为强势的中标人要求，双方签订的合同，与中标合同相比更有利于中标人的情况，但是这种情形目前不多。基于此种情形，为了平衡利益关系，《司法解释二》总体上具有偏向施工承包人的倾向性，故正确理解这一思想，是正确理解《司法解释二》的基础。这种倾向，就目前中国的建筑市场实际情形而言，非常必要。

《司法解释二》中，直接与“黑白合同”相关的条文有三，即第一条、第九条、第十条。

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

4 黑白合同与工程变更的区分

4.1 区分黑白合同的一般原则

区分黑白合同的条件为：与中标合同比较；发生了实质性内容的改变。

“中标合同”，即依法经过招投标程序，合法中标，依据招标文件、投标文件、中标通知书所确定的内容，依法应当签订的合同。由于2018年取消了施工合同备案制度，所以比较的对象只能是“中标合同”。

由于建设工程合同内容繁杂，故中标之后，承发包双方往往仍需就某些事项进一步协商，依据协商结果，补充或者修正部分合同内容，故建设工程施工合同内容鲜有与招招标文件、投标文件、中标通知书所确定的内容完全一致。但是这些补充、修正不得违反《招投标法》第四十六条“……，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”以及《政府采购法》中第四十六条的类似规定。建设工程具有特殊性，所以合同实质性内容不能简单适用《合同法》第三十条的规定。

《合同法》第三十条“……，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。工程施工合同的实质性内容，存在一定的争议，在工程实践和施工合同纠纷审判实践中，通过提炼，基本形成一致意见的主要包括4项，即：工程范围；建设工期；工程质量；工程价款。但应当注意的是除了这四项之外，针对具体合同履行过程的情况，其他内容也可能构成实质性内容。

在实践中，一部分黑合同，是另行签订了较为完整的施工合同，但更多的是通过“补充协议、工程变更”等方式，对中标合同进行了局部改变。第一种情形，较容易区分黑白合同问题，第二种情形则往往较难区分，也就成为双方争议的焦点和司法审判的难点。

4.2 黑白合同与合同变更的区分原则

另行签订的较为完整的施工合同，区分“黑白合同”不难，以下阐述“黑白合同”与“合同变更”的区分。中标之后或者合同在实际履行过程中，由于建设工程合同繁杂性、长期性、建设期条件的多变性，导致建设工程合同很少有不发生合同变更的，尤其是诸如公路、铁道、水利水电、矿山等大型野外工程。而合同变更的主要内容，也往往正是《司法解释二》所明确指明的“实性质内容”，即①工程范围；②建设工期；③工程质量；④工程价款这四项内容中。任何一项发生变化，均简单认为构成“黑白合同”问题，则必然阻碍工程项目的正常开展，也使合同根本无法正常履行。

笔者认为，是否构成“黑白合同”问题，应当基于如下几方面进行综合衡量：其一，变更原因；其二，变更幅度；其三，利益平衡。

4.2.1 变更原因

涉及：①工程范围；②建设工期；③工程质量；④工程价款等改变的原因，可分为客观原因和主观原因。

客观原因可大致分为四种。其一，自然条件或者不可抗力，常见的主要情形为，不能预见或者难以预见的地质状况、水文状况、气候状况。其二，法律或者政策的变化，比较环保要求的强制、城市规划的调整。其三，市场价格异常大幅度波动。其四、发包人经济状况严重恶化，或者法律、政策、市场原因导致的产业调整。

主观原因方面，常见的有以下几种。其一，中标之后发包人指定分包，或者将中标合同的局部工程强行划出给他人施工。其二，发包人为了商业目的，要求缩减工程、压缩工期。其三，发包人并非基于客观原因之需要，提高或者降低工程质量要求。

客观原因导致的合同变更，无论是否涉及工程施工合同的实质性内容，均不能简单视为“黑白合同”问题。例如：水库大坝基础开挖之后，遇到不良地质，需要提高大坝基础处理的质量，提高大坝安全性要求；大型水利工程施工过程中，由于气候反常，雨季提前，为了度汛要求，需要赶工；市政工程建设，由于当地政府市政管理要求，需要压缩或者延长工程，变更工程范围等。

4.2.2 变更幅度

即使主观原因造成了《司法解释二》中规定的实质性内容的变化，也不能简单认为，只要发生变化，即构成“黑白合同”问题。应当考虑变化的“幅度”。

工程建设施工合同，广义上属于加工承揽合同，发包人有权在不违反法律强制性规定情形下，指令施工承包人提高工程质量、改变工程范围，如果这种改变的幅度不大，不足以造成承发包双方的权利义务关系明显改变的，不应当视为“黑白合同”问题。比如大型厂区建设，如果厂房原来面积10万m2，发包人减少或者增加了几百平方米，则不应当视为“黑白合同”问题。

4.2.3 利益平衡

无论是客观原因还是主观原因导致的合同变更，如果随着变更，相应地调整了合同双方的权利义务关系，使双方的利益趋于平衡，则不应当视为“黑白合同”问题，反之则应当视为“黑白合同”问题。

利益平衡，是民法的一个基本原则，即公平原则，如果变更之后的合同，与中标合同相比，出现了“显失公平”的，则应当视为“黑白合同”问题。

比如：提高质量，给予了相应的费用补偿；要求赶工，给予了合理的赶工费；调整工程范围，进行了相应的费用补偿。减少了工程价款，但是同意以内部较低的价格购买一部分商品房。

总之，利益平衡问题，为考虑是否属于“黑白合同”问题时，需要考虑的关键问题，因为“黑白合同”，只要不损害第三人或者公共利益前提之下，往往伤害的是施工承包人的利益。一旦利益与中标合同相比较，趋于平衡，则应当尊重双方的选择。再者，工程实践和司法审判实践中，一方主张按照中标合同确定权利义务的目的，也是认为自身利益在合同变更之后受到损害，如利益与中标合同相比，已趋于平衡，则当事人也无必要另行主张“黑白合同”问题。这也正是工程实践之中，承包人为什么往往提出“工程索赔”问题，而不简单主张“黑白合同”问题的根本原因。

4.2.4 其他实质内容

《司法解释二》，明确列明了工程范围；建设工期；工程质量；工程价款这四项内容属于实质性内容。除了不能简单认为凡是涉及此四项内容的变更，即必然构成“黑白合同”问题以外，还需注意的是，基于利益平衡原则，其他内容也可能构成具体合同中的“实质性内容”变更。

较为常见的情形如下。其一，中标合同未要求承包人交纳履约保证金，中标之后要求交纳履约保证金，而且金额很高。其二，中标合同之外，要求施工承包人垫资施工，却不给予相应的利息，或者要求施工承包人以现金方式交纳履约保证金，实际用于发包人工程项目启动或者相当于垫资施工。其三，中标合同之外，改变工程支付方式对承包人造成严重不利影响的，比如中标合同是每月支付一次工程进度款，改为按照节点工程支付，造成工程价款支付时间严重后移，而不计相应的利息或者做出相应的补偿。

总之，考虑“黑白合同”问题时，必须综合考虑“原因”、“幅度”、“利益平衡”等问题。

5 主张黑白合同问题的时间

为了维护自身合法利益，需要注意主张“黑白合同”问题的时间。

就法理而论，若双方实际履行了“黑合同”，则因“黑合同”违反了《招投标法》第四十六条规定或者《政府采购法》第四十六条的规定，应当认定为改变了实质性内容的那部分无效，所以法院审理建设工程施工合同纠纷，应当依职权主动审查“黑白合同”问题。同时“黑的部分”既然无效，则应当按照“白合同”处理纠纷。即使法院未能主动处理“黑的部分”，但依据《司法解释二》第一条、第九条、第十条之规定“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持”。

建设工程施工合同，发行期较长，从施工合同的整体内容和履行阶段而言，基本分别一个内容和阶段：

①施工进场阶段；

②开工；

③施工阶段；

④竣工阶段；

⑤结算阶段；

⑥质量保修阶段。

结算阶段的工作就是双方核对完成的工程量，依据约定的计价方式，计算工程价款的过程。可见结算实际上属于一种履行施工合同的行为，如果履行的是“黑合同”，则结算的结果就是“黑结算”。问题是，如果实际上按照“黑合同”履行，从而完成了“黑结算”，并在结算书上签字、盖章的，虽然结算在理论上应当是履行“黑合同”的一系列行为之一，但司法实务之中，往往将“结算行为”视为一种“‘独立’的另行签订协议”的行为。于是，即使是完全按照“黑合同”进行的“黑结算”，一旦双方签字盖章，合同当事人再行“请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院不予支持”。虽然理论上言之不通，但现实如此，故建设工程参建各方和工程律师应予注意。

再者，就司法审判实践而言，如果完成“黑结算”之后，“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的”，另一方不同意，则势必需要进行“造价鉴定”。《司法解释二》第十二条明确“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

基于审判实践和《司法解释二》，合同当事人若不愿按照“黑合同”进行结算，则应当在完成结算之前起诉。

6 结语

建设工程施工的“黑白合同”问题，自从《招投标法》实施以来，在工程建设行业长期存在，在司法审判实践中，往往难以区分“黑白合同”与“工程变更”问题。《司法解释二》的实施，在“黑白合同”问题方面，对施工承包人给予了特别的倾向性保护，但在如何区分“黑白合同”与“工程变更”方面仍未能做出规定。由于工程建设合同的复杂性，合同履行条件的多变性，法律对如何区分“黑白合同”与“工程变更”也实难做出具体的规定，笔者认为，这需要结合具体合同以及履行情况，从“变更原因、变更幅度、利益平衡”三个方面综合考虑。

合同双方，应当守法，尊重合同，不应当以合同自由为借口，另行签订“黑合同”或者以其他方式行“黑合同”之实。

为了维护自身的合法权益，应当积极依法维权，向法院主张“黑白合同”问题的时间，应当在完成结算之前。