罪刑关系的反思与重构

罪责刑相适应原则被确立以来的两百多年中，科学技术可谓日新月异，社会生活的变迁犹如沧海桑田，人们价值观念的嬗变似斗转星移，刑法罪名也在成倍地增长。新时代，价值目标趋向多元，行为被犯罪化的原因也趋向多元，与之相适应的罪刑关系法则也应当趋向多元。

视角局限：未考虑查处概率

（一）成本收益理论导出的刑罚配置法则

根据法经济学理论，只有预期收益大于预期成本时理性犯罪人才会选择犯罪。犯罪成本由显性成本和隐性成本构成，隐性成本又包括潜在成本和机会成本。显性成本类似如直接成本，隐性成本包括潜在成本和机会成本。显性成本的高低主要取决于犯罪自身的特点，机会成本的多寡主要取决于犯罪性质与犯罪人，这两种成本很难通过立法和司法改变。立法和司法可以改变的是潜在成本。潜在成本由两个因素决定：一是惩罚的严厉性；二是查处概率。假设犯罪的刑罚由函数f=f（x）表示，犯罪的查处概率用p=p（x）表示，则潜在成本就可以用公式表示为：y=f（x）·p（x）。由于显性成本和机会成本难以通过刑事立法改变，所以提高犯罪成本主要依赖于提高潜在成本。通过上述公式不难发现，刑罚配置既要考虑罪责，又要考虑查处概率。

（二）罪责刑相适应原则的缺陷

无论是学界对罪责刑相适应原则的解读，还是《刑法》的具体规定，查处概率都不在罪责刑相适应原则的视野之内。根据法经济学理论，忽视查处概率的罪责刑相适应原则难以达到预防犯罪的目的。根据上述法经济学推导出的最佳刑罚配置原则，按照罪责刑相适应原则，仅当某种犯罪的查处概率较高时，犯罪成本才会高于犯罪收益。当某种犯罪的查处概率不高时，按照罪责刑相应原则配置的刑罚与查处概率的乘积就会小于该犯罪的预期收益，就很难达到预防犯罪的目的。换言之，仅在犯罪的查处概率很高的理想状态下，罪责刑相适应原则才能发挥预防犯罪的效果。然而，现实中很多犯罪的查处概率比较低，因而根据罪责刑相适应原则配刑，绝大多数犯罪的潜在成本偏低，会出现犯罪收益大于犯罪成本的结果。

刑罚经济学分析的根基是威慑理论，但如果刑罚配置不考虑查处概率，仅仅以罪责刑相适应为依据，犯罪成本与犯罪收益失衡的现象将会普遍存在，自然就会出现威慑不足的问题，不利于遏制犯罪，很难实现预防犯罪的效果。

根基侵蚀：社会基础渐渐变化

现代工业化过程可分为前工业社会和风险社会两个阶段。在前工业社会，社会风险的主体是来自自然界的威胁与危险，这类风险的显著特征是具有地域性和可感知性，属于可控风险。在风险社会，虽然源自自然界的风险依然存在，但由于人为风险的骤增，社会风险的主体已由自然风险转化为人为风险。人类活动对人类社会本身和自然的影响力也显著增强，这使风险的构成从自然风险占主导地位，逐渐演变成人为的不确定性占主导地位，进而形成风险的“制度化”和“制度化”风险。

罪责刑相适应原则的社会基础是前工业社会。自工业革命到20世纪中叶，无论是资本主义国家还是社会主义国家，社会基础都是前工业社会。正是在这一阶段，罪责刑相适应原则才真正被写进了法典，并得到大力贯彻和实施。在前工业社会，由于风险具有可感知性和可预测性，出于法益保护的目的，刑法只需要处罚那些对法益造成侵害或具有现实危险性的行为。因此，违法性的实质强调的是结果无价值，即犯罪主要被限定为对法益的侵害行为，只有当法益受到侵害或者面临现实危险时，刑法才开始介入。此时，刑法介入的目的是亡羊补牢。

进入风险社会后，由于社会风险潜在的危害巨大，风险一旦转化成现实将会带来灾难性的后果。如果仍沿袭前工业社会保护法益的思想，等到法益面临现实威胁，甚至已经造成侵害时刑法才介入，就为时已晚，亡羊补牢之类的措施已无济于事。因此，进入风险社会后，刑法的目的要从亡羊补牢转向未雨绸缪，做到防患于未然。

在前工业社会，刑法的任务是保护法益，因而罪刑关系表现为刑罚与犯罪造成的客观社会危害性相适应。进入风险社会后，法益走向抽象化，使风险犯罪给社会造成的危害很难客观评估。根据介入早期化需要而增设的行为犯、抽象危险犯距离实害还很遥远，难以客观评价其危害，以致罪责刑相适应的原则的适用前提基础不明确，难以按照罪责刑相适应原则配置刑罚。风险刑法的这些特点使刑罚很难甚至不可能与客观社会危害相适应，即罪责刑相适应的前提条件已不复存在，需要探索新的法则以解决风险刑法的罪刑关系。简言之，人类进入风险社会后，在高风险领域刑罚的目标不能再停留于亡羊补牢，而应着眼于未雨绸缪，罪责刑相适应原则的社会基础已经发生变化，其已难以适应防范风险的需要。

理念变迁：超脱罪责刑相适应原则的理念已经出现

（一）刑事和解突破了罪责刑相适应原则的界限

罪责刑相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻。根据幅的理论，法律为具体犯罪规定的法定刑幅度是实现罪责刑相适应原则的前提，超出法定刑幅度裁量刑罚就是超越了罪责刑相适应原则。然而，近年来兴起的刑事和解突破了这个幅度的限制。在刑事和解适用的初期，有不少人对这种制度不理解，认为刑事和解就是以钱赎刑。之所以有些人会产生刑事和解就是以钱赎刑的误解，很大程度上是因为刑事和解与依据罪责刑相适应原则建立起来的罪刑关系不一致，或者说用罪责刑相适应原则难以解释刑事和解。

刑事和解与罪责刑相应原则背后的理念完全不同。归纳学界的讨论，刑事和解的价值取向或者背后的理念有以下几点：（1）刑罚的局限性；（2）中国“和合”的文化传统；（3）被害人的权利保障。罪责刑相适应原则的价值理念是报应主义与功利主义的结合，并不涵盖刑事和解的价值理念。由此可知，刑事和解的承认和接受，就是对罪责刑相适应的价值理念的突破。

刑事和解的推广应用启示我们，从等质报应到等价报应，注重对被害人权益的保护，促进纠纷解决方式的多元化，这些都是刑法理念发展变迁的结果。刑事和解的推广还昭示人们，在刑法学领域不能片面地追求理论上的完美。人们必须警惕对统一性的追求可能突破事物本身性质所允许的限度，法律现象本身是多种多样和纷繁零散的，法学理论很难像物理学理论那种拥有截然分明的、精准专注的特征。在罪刑关系上，价值多元可能更符合实际。

（二）积极一般预防逾越了罪责刑相适应原则的限制

罪责刑相适应原则背后的预防理念是消极一般预防，即通过对犯罪规定和适用刑罚而向一般人宣告谁实施犯罪行为谁就要受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使其不敢犯罪。对刑法观念造成影响的社会变化有以下几个方面：（1）风险社会的来临；（2）社会碎片化；（3）教育刑理论的破产。在这种背景下，积极一般预防应运而生。积极一般预防是一种规范预防，其内容是唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力和贯彻力的信赖，从而预防犯罪。该理论的基础在于当今社会是一个规范社会，维持这个社会正常运转的基底是各种各样的规范。

积极的一般预防与消极的一般预防不同的是，刑罚的轻重不是与已然之罪相适应，也不是与未然之罪相适应，而是与所违反的规范的重要程度相适应。依照社会的自我理解，对于社会的法秩序而言，如果规范越重要，那么违反相应规范的危害性也就越严重，施加的刑罚就越重。于是，有关国家安全的规范的重要性高于有关公共安全和个人安全的规范的重要性，总体上刑法为危害国家安全的犯罪配置的法定刑高于其他犯罪的法定刑。积极一般预防理论在规范日趋重要的现代社会更有生命力，比以消极预防为基础的罪责刑相适应原则具有更好的适用价值和更强的解释力。

追根溯源：罪刑关系的发展脉络与动因

远古时期刑罚理念是报应，等质报应是罪刑关系的法则。随着氏族制度的瓦解和国家的出现，刑罚取代了私力复仇，报应理念取代了复仇观念。到中世纪，神权和封建专制统治着欧洲，在人治背景下罪刑关系呈现出无章可循的混乱状态。到了启蒙时期，启蒙思想家和刑事古典学派着眼于过去，在罪刑关系上要求刑罚与行为及其结果相对称，即罪刑均衡。19世纪后半叶，刑事实证学派通过大量实证研究发现了导致犯罪的诸多社会原因与生理原因。在罪刑关系上刑事实证学派主张刑罚应以抑制再犯的需要为根据，必须着眼于行为人的人身危险性配置刑罚。刑事古典学派和刑事实证学派构建的罪刑关系理论各有利弊，因而二者相互靠拢形成了报应与预防相结合的并合主义。根据并合主义，刑罚既要与已然之罪相适应，又要与未然之罪相适应，这就是当今的罪责刑相适应原则。

法律制度是人类社会的产物，根据法人类学的立场，法律是一种文化现象。从文化着眼，罪刑关系不是由立法者或者学者创制而来的，而是受制于特定的文化。一种罪刑关系不可能由精明的立法者凭空缔造而生，也不可能由渊博的智者苦思冥想而创。文化决定罪刑关系，社会文化的发展变化推动罪刑关系的更替变迁。文化属于社会意识的范畴，文化最终取决于经济社会发展，因而经济和社会发展始终是推动罪刑关系发展的原动力。

梳理罪刑关系的发展脉络，揭示罪刑关系发展变化的深层动因，目的在于阐明罪刑关系并非百世不易，现行罪责刑相适应原则只是特定历史时期的产物，也只会成为持定历史时期的真理。我们应当理性地看待罪责刑相适应原则在新时代表现出来的局限性，并根据新的社会现实发展出新的罪刑关系理论。

分类配置刑罚：罪刑关系的新思考

（一）罪刑相适应应当回归为自然犯的罪刑关系基本法则

意大利犯罪学家加罗法洛的最大贡献是区分自然犯与法定犯。对饱含浓烈正义情感的自然犯，罪刑关系的基础只能是恢复正义。罪刑相适应就是要求刑罚与已然之罪相适应，是恢复正义的基本要求。因而，罪刑相适应契合了自然犯的特点，具有深厚的人性基础，应当成为自然犯的罪刑关系基本法则。

在启蒙时代，由于当时刑法中的犯罪基本上是自然犯，启蒙思想家根据人性的特点提出了罪刑相适应原则。随着社会发展、社会生活日趋复杂，基于社会管理需要越来越多的行为被犯罪化，刑法调整的范围不断膨胀，犯罪类型越来越多。可能由于惯性思维，人们想当然地将罪刑相适应推广适用于后来刑法中出现的新犯罪。然而，在价值趋向多元的新时代，行为被犯罪化的原因也趋向多元化，不宜将罪刑相适应作为所有犯罪罪刑关系的基本法则，否则就会走进资源错配的误区。

（二）刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应是行政犯的罪刑关系基本法则

对行政犯而言，罪刑关系的基础与行政处罚的根据是相通的，差别仅在于严厉程度不同。在行政犯中违法性的实质虽然包含法益侵害的意蕴，但主要还是规范违反，因而处罚的目的在于维护规范的有效性。因此，在违反行政刑法的场合，有时即使没有造成损害结果，甚至即便没有人注意到发生过什么，适用刑罚也具有正当性。

既然行政刑法处罚的目的在于维护规范的有效性，行政犯的罪刑关系首先就应当考虑对规范的违反程度，违反程度越重，惩罚就应当越严厉。另外，行政犯的罪刑关系还与规范的重要性直接相关，规范越重要，就需要越重的刑罚与之相适应。简言之，在行政犯中罪刑关系主要取决定于两个因素：一是规范违反程度；二是规范的重要性。

（三）预期成本大于预期收益是贪利型犯罪罪刑关系的基本法则

贪利型犯罪的犯罪人在犯罪前大多会进行利弊得失的权衡，因而必须通过罪刑关系设计让贪利型犯罪人明白，犯罪所付出的代价要高于可能得到的好处。因此，贪利型犯罪的罪刑关系要以成本收益为基础，要让犯罪成本大于犯罪预期收益。

尽管所有犯罪都有成本与收益问题，但成本收益关系不宜推广适用于所有犯罪，理由有二。其一，强行将法经济学理论推广适用于所有犯罪，有牵强附会之嫌。任何理论都有其适用的场域，牵强附会地或者不当地扩大其适用范围，就会出现“资源错配”的负面效应。其二，罪刑关系是刑法中的重大实践性问题，不仅要证明理论的有效性，而且要考虑可操作性。有些犯罪的成本收益很难测算，强行引入成本收益分析，误差可能很大，所以不便于将成本收益作为那些犯罪的罪刑关系之基础。

（四）刑罚与潜在危害相称是风险犯罪罪刑关系的基本法则

风险刑法的价值目标既不是报应，也不是威慑，而是保障安全。保障安全不是基于对已实施的犯罪作出评价，而是出于社会防卫的需要遏制对社会具有重大潜在危害的行为，其目标具有预防性。因此，为有效防范风险，风险刑法的刑罚配置要采取刑罚轻重与潜在危害相称的法则。

随着风险意识的提高，刑罚与潜在危害相称的法则渐渐得以体现，典型的例证是反恐刑事立法。但需要检讨的是，由于尚无学者专门研究风险刑法的罪刑关系，我国刑法中有些风险犯罪的罪刑关系没有遵循刑罚与潜在危害相适应的法则，刑法中不少风险犯罪的刑罚配置值得推敲。

（五）罪刑关系法则的竞合与处理

当不同罪刑关系法则出现竞合时，可以先根据价值目标的重要性先确定一种罪刑关系法则为基础性法则，然后用其他法则对基础性罪刑关系法则所确定的罪刑关系进行修正，实现竞合罪刑关系之间的兼顾。例如，抢劫罪既属于自然犯又属于贪利型犯罪，出现罪刑相适应和成本与收益均衡两种罪刑关系法则的竞合。此时可以将罪刑相适应确定为基础性法则，因为在自然犯中正义是罪刑关系的主要价值目标，而正义在各种价值目标中的地位最高。将罪刑相适应确定为基础性法则以后，成本与收益均衡就转化为调节因素发挥作用。“法律观念的演进受许多力量影响，它们有大有小，互相冲激或协调进行。”因而罪刑关系的确定切不可顾此失彼，而要妥协与兼顾。

概言之，社会变迁使罪责刑相适应原则的生存土壤被侵蚀。经济学理论走进刑法学，暴露出罪责刑相适应原则的内在缺陷。“报复、特殊预防和威慑”不再是人们对刑罚寄予的唯一希望，价值多元的现实冲淡了罪责刑相适应原则的地位。社会变迁与价值多元使罪责刑相适应原则不再是主宰罪刑关系的唯一法则，在罪刑关系领域已经不是单极世界，多极化的格局已现端倪。