民法典编纂背景下中国探望权制度的重构

2019-11-19李浩鑫

新东方 2019年4期

姜涛李浩鑫

法治是实现社会和谐的最重要的保障机制。当代中国正处于社会转型时期，各种矛盾纠纷频发，有效地解决纠纷是从法律角度构建和谐社会的主要任务。在整个社会大变革的影响下，传统的婚姻家庭关系同样面临挑战，家庭纠纷案件数量不断上升，探望权纠纷亦为数不少。近年来，婚姻法学界对探望权制度的争议主要表现为主体范围较窄、行使方式不明确、法律救济手段不具体等方面。但往往忽视一个问题，那就是探望权制度在离婚制度中的制度设计是否适宜。离婚制度主要规范的内容是离婚的条件、程序、子女抚养和财产分割等相关问题。而探望权是基于血缘关系的亲权制度，应属于家庭关系范畴，行使探望权的基础在于亲权关系的存在，而非离婚这一行为。应重新正视探望权制度的性质，完善制度设计，从而重构我国探望权法律制度。

探望权是我国2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》修正案确立的法律制度。在《婚姻法》第四章离婚制度中第38条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一制度借鉴学习国内外婚姻家庭立法经验，并成为我国婚姻家庭制度中离婚制度的重要组成部分。但由于立法时间较早，对探望权的研究不深入，未能正视探望权的权利性质，将之归入离婚制度，权利主体范围较窄，制度规范也较为简单。

随着我国民法典编纂工作的推进，目前的草案稿中离婚制度第863条照搬了婚姻法38条的规定，在864条又增加了隔代探望的内容，对社会广泛关注的隔代探望给予了回应，在一定程度上对探望权制度进行了完善。但从探望权的性质来看，更应将其从离婚制度中剥离出来迁移至“家庭关系”，丰富其主体，并对相关制度加以完善。

一、探望权概念再界定

（一）探望权的性质分析

我们需要先对民事权利的分类进行简单的梳理。民事权利根据是否以财产利益为内容，可分为人身权和财产权。以人身权的客体是人格利益还是身份关系，可将人身权分为人格权和身份权。身份权是指民事主体基于特定身份关系而依法享有的权利，如亲权、荣誉权、配偶权等。其中关于亲权的表述不一，史尚宽指出：“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。”①史尚宽.亲属法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：590.梁慧星则认为：“近现代民法上的亲权，其性质和目的己经发生改变，由以家族和亲权人（父亲）的利益为中心，转变为以未成年子女的利益为中心，不仅是权利，而且含有义务，属于一种新型权利，即所谓的义务权。”②梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由——亲属编［M］.北京：法律出版社，2006：154.上述学者表述不尽相同，但内涵是一致的，那就是亲权是基于血缘（拟制血缘）关系而产生的，是未成年子女的父母所享有的，对其未成年子女的身心健康和财产权益进行保护并对未成年子女进行抚养和教育的权利和义务的统一。我国《婚姻法》第23条即是对亲权关系的原则性阐述。探望权是在亲权基础上因为无法生活在一起的客观实际而滋生的父母对其子女的保护和教育的权利和义务，是亲权的分支和扩展。

探望权起源于罗马法中的家长权。生活在一起的未成年子女与父母之间当然是无需设置探望权的，属于正常的家庭关系。因此，探望权仅存在于无法生活在一起的未成年子女与其父母间，是因父母子女之间的血亲关系(包括着自然血亲和拟制血亲)而产生的一种固有权利。亲子关系也不因分居、解除同居关系、离婚而消灭。这种亲权关系，是未成年子女的父母在形式上分开之后，父或母行使探望权之基础。离婚也好分居也罢，都是探望权行使中的一种表现形式，而非前置性的必要条件。我国探望权制度的确立起因于20世纪90年代，当时人民生活水平有了一定程度提高，父母关注的重点开始从吃饱穿暖活下去转变为陪伴等要求，从物质领域需求过渡到精神需求。为回应社会要求，最高院出台了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，提出允许协议轮流抚养子女。由于客观因素轮流抚养很难实现，对未成年人成长也极为不利，因此在《婚姻法》中确立探望权，既满足了父母与未成年子女相见相处或短暂暂时生活的精神愿望，解决了轮流抚养困难的客观实际，又有利于未成年子女处于稳定的家庭关系中，有利于未成年人的健康成长。制度的设计初衷是为了解决离婚后未成年子女与其父母的关系问题。但确立伊始，只考虑的“离婚”，并未对探望权的性质进行深入研究，从而形成了一种误解，那就是只有离婚后，未成年子女的父或母才可以对其子女行使探望权。这种错误的认识，在司法实践中非常常见，笔者调研的法院就曾表示未婚生育子女因未离婚不具备行使探望权的条件而不予立案的情况。

从法理上讲，探望权的性质为亲权，是家庭关系中亲权的扩展和分支，是亲权法律制度的重要组成部分。探望权的行使条件应是血缘（拟制血缘）关系的存在为前提，以未能生活在一起为要件。

（二）探望权的概念再界定

探望权在不同的国家和地区称呼不一，日本把探望权称为“面接交涉权”，德国和瑞士的法律将探望权称为“交往权”。我国有学者曾将之称为“探视权”，但在2001年《婚姻法》确立该制度的时候就提出，为与在押犯的探视相区别，称之为“探望权”。关于探望权的概念存在理论争议，主要有以下三种观点：一种观点认为探望权是指夫妻离婚后，不与子女共同生活的父或母所享有的探望其未成年子女的权利；另一种观点认为探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方（父或母及祖父母、外祖父母等近亲属）享有的按照约定的时间、地点、方式探望未与之生活在一起的子女或孙（外孙）子女等的权利；第三种观点认为探望权是指基于血缘（拟制血缘）关系解除后，不与未成年子女共同生活的一方所享有的与未成年子女之间的一种探视、看望、教育、保护的权利和义务。从我国现行《婚姻法》第38条的规定可知，我国《婚姻法》实际上采用了最为狭义的第一个探望权的概念，而在《民法典草案稿》婚姻家庭编中继续沿用了这一概念。

对探望权性质分析的忽视，导致对探望权的定位错误，从而对探望权的概念界定错误。在司法实践中，非婚生子女的父或母请求探望权的案件判决结果不同。有的法院认为探望权按照法条文意解释，只有离婚才能有探望权，未婚同居等非婚生子女的父母的探望权没有法律依据。虽然结合《婚姻法》第25条和第38条，有的法院认为可以赋予非婚生子女的父母也与婚生子女的父母一样享有探望权，但我们从法条文意中并未得出相应结论。第25条仅指非婚生子女权利、非婚生子女父母的义务，而探望权在我国法律制度中的表述是权利。第25条属于家庭关系内容，第38条属于离婚制度。同案不同判，表面上表现为制度矛盾，实际上是对探望权概念界定和探望权性质的分析存在异议。有的法院恰恰认为基于血缘关系父母有探望其未成年子女的权益而无法找出法律依据，不得已将二者相结合适用于司法裁判活动中。

二、探望权的主体

通过对《中华人民共和国婚姻法》第38条分析可知，我国现行婚姻法的探望权行使主体受两项条件限制。

（一）探望权主体条件之一——“离婚后”

离婚的前提是合法的婚姻关系的存在，按照文意理解，只有存在合法婚姻关系的未成年子女的父或母且已解除婚姻关系才有资格行使探望权。该条款的规定排除了同居关系、一夜情关系、代孕关系等形成的不与未成年子女共同生活一方要求行使代位权的可能，从而剥夺了父母对非婚生子女的抚养义务和教育的权利。这有悖于探望权的性质，也与探望权设置的初衷不合。由于多种原因，我国现实生活中存在大量非婚生子女，在比较偏远落后的农村非婚生子女更为普遍。如将之排除在探望权主体范畴之外，不利于维护未婚生子女的合法权益，也不利于构建法治的平等保护价值。《德国民法典》第1684条规定：“子女有与父母任何一方交往的权利，父母任何一方有义务并有权与子女交往。”《瑞士民法典》第273条规定：“没有亲权或未照顾子女的父或母，其和未成年子女之间相互有权要求保持合理的探视。”

（二）探望权主体条件之二——不直接抚养子女的父或母

我国《婚姻法》第38条规定的探望制度所规范的权利行使主体为不与未成年子女共同生活的父或母，这在实践中广受诟病。我国的亲缘关系与很多国家不同，关于家庭关系的理解不仅仅是夫妻或父母，实践中祖父母、外祖父母与未成年的孙子女、外孙子女关系密切。有的直接由祖父母、外祖父母抚养长大，年轻的父母常常工作生活压力大没有探望时间，而祖父母、外祖父母也对孙子女、外孙子女存在情感依赖，探望权由祖父母、外祖父母行使对于儿童成长和老人晚年都有益。《德国民法典》第1685条即规定“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利”。在英国，有权申请“探视令”主体范围包括父母、祖父母、外祖父母，只要关系密切的近亲属都可。另外，美国有些州还承认了子女的兄弟姐妹的探望权。各国规定有所不同，但以子女最大利益原则出发扩大了探望权的权利主体范围。我国最高院的司法解释中提到“可以探索在特定情况下的突破”①《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为，原则上应根据《婚姻法》第38条规定，将探望权的主体限定为父或母，但是可以探索在特定情况下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据《婚姻法》第38条规定，可以赋予其探望权。。很多法院据此裁判确认了祖父母、外祖父母的隔代探望权。而这一司法实践也体现在《民法典草案稿》婚姻家庭编第864条规定：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用前条规定。”这是一个明确写入民法典的探望权主体制度的突破，但有几个问题：一是既然祖父母、外祖父有探望权，那么特殊情况的兄弟姐妹或者其他近亲属是否可以拥有探望权呢？如实践中父母离异，没有祖父母、外祖父母，一方父母生活在外地甚至国外，是否可以委托其他近亲属代为探望呢？二是允许祖父母、外祖父母探望，是否会造成父母疏于履行职责，是否应当对祖父母、外祖父母行使探望权规定一定的限定条件呢？三是祖父母、外祖父母的隔代探望权列入离婚制度是否适应？这明显属于家庭关系的范畴，与离婚的章节主题内容不符。

三、重构中国探望权制度

（一）探望权法律规范移位

前文可知，探望权不应以离婚为前提条件，放置在“离婚”一章容易发生错误的判定，导致同案不同判的司法不公，造成司法审判活动的混乱。要认清探望权的逻辑本质，首先，要确认其以一定的身份关系为前提条件，特别是血缘（拟制血缘）关系，是实现父母子女亲权的体现。其次，完善探望权规则体系。探望权在“离婚”一章，必然要受制于离婚章节主题限制，无法独立成文进行制度设计。只有将之前移至“家庭关系”，通过系统的探望权制度设计对探望权的主体、行使条件、方式等详细进行统一的规则设计，才能真正重构我国的探望权法律制度，从而摆脱当前探望权行使的种种质疑和阻碍。

（二）扩大探望权的主体范围

截至目前《民法典草案稿》婚姻家庭编规定，我国的探望权主体可规范为不与子女共同生活的父或母、祖父母、外祖父母，不再以离婚后为前提条件，而是以有利于未成年子女利益为基本原则确定主体范围。只要有利于未成年子女的健康成长，有必要将探望权的主体扩展到近亲属关系，如兄弟姐妹等；但也可以对权利行使进行必要的限定，以免不利于子女的身心健康。明确规定并不限于“不利于子女身心健康”的情形，在此情况下的探望权主体的第一顺位、第二顺位等权利人，甚至不能仅仅以亲疏关系来认定探望权的权利人。我国未确立亲权法律制度，实践中常常将亲权关系与监护关系混同。在我国当前没有完善的亲权关系理论的情况下，探望权主体范围的设置可参考监护关系加以设置，毕竟二者的设置目的具有相似性。