《自由贸易港法》立法研究

刘云亮

2018年4月13日，习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区三十周年大会上宣布，海南全岛建设自由贸易试验区，并逐步建设自由贸易港。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，将自由贸易港法立法调研活动，列入全国人大常委会工作内容。启动自由贸易港法立法调研，已成为全国人大常委会2019年重要工作之一。如何制定《自由贸易港法》，怎样启动《自由贸易港法》立法工作，如何认知《自由贸易港法》的性质与定性，该法应该含括那些体系内容，如何设置该法的具体结构、各组成部分关系情况等问题，将成为制定《自由贸易港法》的主要问题。以下主要围绕制定《自由贸易港法》将涉及的相关问题，提出有关的想法建议。

一、《自由贸易港法》的定位认知

习近平总书记“4·13”重要讲话指出，自由贸易港是当今世界最高水平的开放形态。海南建设自由贸易港要体现中国特色，符合中国国情，符合海南发展定位，学习借鉴国际自由贸易港的先进经营方式、管理方法。制定《自由贸易港法》，关键在于对建设中国特色自由贸易港要有一个正确的认知，准确把握中国特色自由贸易港建设的方向、目标、发展定位等，并由此明确《自由贸易港法》需要解决什么问题，如何认准《自由贸易港法》的性质和类型，这是制定《自由贸易港法》的重要前提和立法基础。

（一）《自由贸易港法》的性质

中央12号文件指出，新时代中国特色社会主义，赋予海南经济特区改革开放新的使命，创建中国特色自由贸易港，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略，是海南全面深化改革开放试验区的重大国家战略。制定和实施《自由贸易港法》，是推进完成这一新使命和落实重大国家战略的重要保障和根本要求。基于此，《自由贸易港法》的核心是体现和落实习近平总书记“4·13”重要讲话和中央12号文件精神，制定建设中国特色自由贸易港政策法治体系，加快构建形成法治化、国际化、便利化的营商环境和公平统一高效的市场环境，打造更高层次、更高水平的开放型经济制度体制。因此，《自由贸易港法》的性质及其内容依据，须由此而成，明确其性质定位。《自由贸易港法》也由此立足创新“开放型经济”制度与体制，并制定与此适用的相关法律制度。这注定了《自由贸易港法》无论是法律性质、立法目的、立法指导思想、立法原则及其特征，还是立法体例结构、组成要素、具体规则、主要内容等方面，都有其特殊性，不同于香港、澳门特别行政区基本法。设立自由贸易港，不是从行政区划设置方面考量，而是以打造世界最开放水平的经济形态角度为出发点，重在构建开放型的高度市场化经济体制及其运行机制，并不是考量重新设置新的行政区划，更不是如同我国的香港、澳门特别行政区。就此而言，不能将《自由贸易港法》列入类似香港、澳门特别行政区基本法系列。同时，《自由贸易港法》应该是一种特殊法，是专门规定我国自由贸易港实行高度市场化、国际化、法治化和现代化的开放型经济体制及其机制的法律。

（二）《自由贸易港法》的特殊地位

建设中国特色自由贸易港，分析和认知《自由贸易港法》性质及其属性，亟需从更高角度来了解和掌握《自由贸易港法》的法律地位及其规制作用，其目的在于更好确定、划分和归类《自由贸易港法》的结构、体系及其组成内容。《自由贸易港法》就其性质属性定位，其归属于非行政区划系列的“一般行政区划法”，不属于“基本法”的一般法系列，也不同于传统“部门法”的行业法或区域法的单行法范畴。《自由贸易港法》具有其特殊的法律地位，主要表现在，它既不同基本法的一般法属性，更不同于区域法的地方法属性，尤其是在有关经济体制及其机制方面，具有许多有关“中央权限”或“中央放权”情形规定的开放型经济形态等法律制度内容，具体有许多内容涉及中央与地方政府（自由贸易港所在地）关系。如以传统法部门划定标准归类，涉及如此内容之法又可归属“地方政府组织法”系列或范畴。然而，《自由贸易港法》核心内容不是重点确定自由贸易港有关“中央与自由贸易港所在地政府关系”，而是规定和明确中央政府在涉及建设中国特色自由贸易港过程中，如何给自由贸易港所在地政府放权，创造一个更加适合自由贸易港运行的创新体制、新机制和新法治。如此认识，将使《自由贸易港法》无论在地位、作用及其定性上，还是在该法的结构、体系及其内容组成方面，都将显现出其特殊的“界定”“认知”与“特征”等。

《自由贸易港法》的地位特殊，关键还在于其存在许多特色因素，这决定了它与其他法律不同。《自由贸易港法》旨在营造特殊的政策、体制及其市场秩序，并充分显现出与国际市场“零差异”、法治化、现代化的特殊区域。这一特殊性，又让我们意识到，其基于此而构建与国内其他地区不同的行政体制、社会管理新模式、中央与自由贸易港所在地政府关系等。前者是《自由贸易港法》的根本属性所要求，后者则是服务于前者的具体要求，不能独立于前者而强化后者的“独立性”，由此决定后者并不能与前者并行或前置。由此可知，《自由贸易港法》不能认定与归类于基本法或一般法之列，充其量只能归类于特殊法或特别法。

（三）《自由贸易港法》的立法指导思想

自由贸易港的最大特征，在于它是世界上最开放的经济形态，最能够融合世界经济发展的各类业态，营造高度市场化、国际化、法治化、现代化的优质营商环境。构建自由贸易港法律制度，必须充分彰显自由贸易港这些特征。《自由贸易港法》不仅要突出充分彰显“自由贸易港是当今世界最高水平的开放形态”理念，而且还要以此作为引领和规制自由贸易港建设的相关制度、规则及法治化的指导方针和基本政策。尤其是以此指明自由贸易港法治化的主要方向、对象范围、基本制度、具体内容，规制《自由贸易港法》的立法核心任务，以此指导构建围绕“当今世界最高水平的开放形态”理念的法律制度及其法治建设。

《自由贸易港法》的核心价值在于明晰和确认自由贸易港的法治化理念、法治战略、法制规则、法治原则、指导思想、中国特色要素等。为了保障贯彻落实自由贸易港法治化理念，需要明确《自由贸易港法》的指导思想，充分彰显自由贸易港具有中国特色的“当今世界最高水平的开放形态”，并向世界展示出中国更加坚定、更加开放、更加引领国际经济一体化发展的一流营商环境。

二、《自由贸易港法》的体系结构

任何法律都涉及体系结构的规划与安排。《自由贸易港法》结构体系安排涉及许多方面的问题和内容，关键是先从《自由贸易港法》的定位及其属性下手，才不会把偏其主题和中心内容。

前文将《自由贸易港法》列为特殊法，而不是基本法，该法在结构体系上就无需进行一般性规定，而是专门规定自由贸易港需要适用哪些特殊的法律原则、实施哪些特殊的法律制度、规制自由贸易港主要制度创新机制、涉及中央政府与自由贸易港所在地方政府关系等问题。习近平总书记“4·13”重要讲话指出，海南要“大胆试、大胆闯、自主改，加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境和公平开放统一高效的市场环境”。法治化、国际化、便利化的营商环境与公平市场环境，将成为建设自由贸易港的核心内容。中央12号文件指出要“形成高度市场化、国际化、法治化、现代化的制度体系”，明确了海南未来三十年发展目标，这也为制定《自由贸易港法》结构体系规划明确了方向。基于此，《自由贸易港法》在结构体系上可以考虑安排有总则、“六大自由”（每个自由单列一章）、服务便捷化、营商环境更（最）优化、法治化（含中央与自由贸易港地方政府关系规制）、附则等。之所以如此规划，是因为自由贸易港建设核心制度是如何确定、如何发挥、如何监管自由贸易港“自由度”。世界上自由贸易港没有统一的“自由度”，尽管在“老三大自由”上有高度认同感，但在“新三大自由”上却有较大差异。各自由贸易港折“自由度”完全是依其地理区位、产业发展战略规划、国情民情等因素来具体确定，规制相应的自由制度范畴要求等。

《自由贸易港法》上述结构体系设计，重点在于明确自由贸易港“自由度”范围空间，并将与该自由度密切相关的服务便捷化、营商环境优化、市场化和法治化等机制措施，纳入该法体系当中。事实上，自由度的核心正体现出自由贸易港的国际化程度、开放状态、市场兼容性等。尽管对于自由贸易港自由度的认同感没有统一标准，更没有统一做法，但在相关法律中对自由贸易港的自由度进行一定程度规范，已是多数做法和在普遍实践之中。在该法总则中，主要涉及该法的立法目的、立法依据、立法指导思想、基本原则、适用范围、自由贸易港立法创制等重大问题。在六大自由制度规制方面，主要规定与国家的传统自由贸易港自由度理念一致的原则、做法和有关标准，具有与国际惯例相一致。如外商外资投资自由最大化，实施货物进出港自由，实行自由贸易港包括货币交易在内的金融自由，给予外国人入出境自由；在确保自由贸易港数据安全前提下，放开和促进数据信息交流自由；在国际化发展的视野下，推进和强化自由贸易港强化竞争自由，等等。在服务便捷化方面，规制建设自由贸易港更要打造精简、廉洁、高效、快捷、公开、透明及智能化、一体化政府管理服务体制及其机制，确保能够充分提供自由贸易港便捷化的政务、商务、民事等社会事务优质服务。在营商环境最优方面，自由贸易港构建和完善自由贸易港营商环境永无止境。除了依据世界银行每年所颁布的营商环境报告标准外，仍需结合我国营商环境存在的突出实际问题，规定自由贸易港营商环境优化措施、机制等，确保自由贸易港营商环境永远处于一种优化的动态之中。在法治化方面，主要涉及规定自由贸易港授权立法、“废改立释”机制、法治创新等法治建设方面的相关内容等。

三、《自由贸易港法》的基本内容

确定《自由贸易港法》的结构体系，研究聚焦在该体系之下各部分如何安置具体内容，具体规定《自由贸易港法》各部分涉及基本制度、模式、措施、机制等内容。由于《自由贸易港法》在法律位阶上，其属于国家权力机构（全国人大或全国人大常委会）立法，归属国家法律系列。因此，在具体内容设置上，该法规定的内容更多表现为重大的、基本的制度，涉及自由贸易港法律制度的核心问题，需要明确哪些内容必须入该法，哪些内容可入可不入就不入，主要体现为“宜粗不宜细”。在每项具体部分可以考虑有如下内容。

（一）有关总则内容

总则是有关自由贸易港最根本的制度和法治核心，具有提纲挈领的汇总之意。《自由贸易港法》有关总则的规定，主要是制定《自由贸易港法》涉及的重大问题、内容，须集中在总则中给予明确。主要有两大部分，一部分是有关《自由贸易港法》的立法技术基本问题，如本法立法依据、目的宗旨、指导思想、适用范围及主要适用情形、立法位阶、立法权限，等等。这部分内容，较多情形涉及该法的一些纯立法技术规则内容，依据该法位阶，有其相应表述规则。另一部分是有关《自由贸易港法》最根本的方针、政策、指导思想及法律制度等核心内容，涉及该法的具体立法原则、主要实施自由贸易港最根本法律制度、自由贸易港授权立法体制、中央政府与地方政府在自由贸易港建设中事权规制的关系等重要内容。这部分可以设置共十条若干款项，条款不宜太多。

（二）有关“六大自由”制度内容

这部分内容是《自由贸易港法》最核心的部分，它集中体现在自由贸易港“六大自由”法律制度。前文有关《自由贸易港法》基本原则的论述，已阐明了包括“旧三大自由”原则与“新三大自由”原则的“六大自由”。自由贸易港“六大自由”原则与制度，是自由贸易港法律制度的核心。如何规定《自由贸易港法》的“六大自由”制度，很大程度上成为判定制定该法是否成功的重要环节。诸如在投资贸易自由方面，具体突出海南建设自由贸易港实行投资贸易极简负面清单制度，明确取消有关旅游业为主的现代服务业限制，如规定投资旅游、娱乐、体育赛事、文化创意等服务业不设限制、禁止情形。有关极简清单内容，尽可能控制在10项以内，依不同行业确定不同的年限等。在金融自由方面，核心内容在于全面放开金融市场准入，不再规定高限或持股限制、行业准入限制等，可以考虑放开自由贸易港内货币自由交易、支付货币自由，自由贸易港金融市场自成体系、自主监管、货币自由交易流通等。在货物进出自由方面，中央12号文件已明确海南“不以转口贸易和加工制造为重点”，充其量发展“零关税或低关税”的免税购物业。因此，规定海南自由贸易港实施“零关税或低关税”政策，吸引鼓励世界各国名牌商品自由交易。实行放开“一线”和管好“二线”的货物进出自由贸易港监管制度。结合海南建设自由贸易港的实际情况及其具体需要，分别在自由贸易港出入境自由、数据信息交流自由、强化竞争自由等方面，构建和实施“自由度”更加宽泛的“新三大自由”制度。诸如自由贸易港外国人实行入出境自由，实施免签证或落地签证。实施不同功能用途不同签证制度，尤其放宽特殊人才人员入境签证。在确保数据信息安全的前提下，实施境内外数据信息交易自由，放开和发展数据信息交易及其公共服务，推动数据信息市场国际化发展。实施强化竞争政策一系列措施，构建公平竞争审查制度，营建高度市场化、充分自由竞争的市场环境。

（三）有关便捷化及其相关制度内容

这部分内容主要强化自由贸易港政府提供便捷化的政务服务等相关制度。建设自由贸易港，重在构建一种充分快捷、高效、公开、透明、便利的政务服务机制。当下不断强化构建全国政务一体化，加大推进“放管服”融合力度，营造自由贸易港政务服务、监管、大数据智能化、社会信用体系与“互联网+大数据+社会信用+区块链+”等一体化服务平台。该平台的核心在于将政务、商务、社会信用、市场监管等事务融合为一体，实现市场运行自主、高效快捷、便民便利、充分及时等信息融合。强化政府精简机构、简政放权，不干预或少干预市场，确保市场自主运行，打造自由贸易港具有服务市场“自由活力”和“自由动力”的行政体制。

“自由贸易港便捷化”部分，还可包容许多内容。诸如在明确规制市场主体自由准入的同时，还要许可其退出自由、股权结构及其经营模式多元化，构建更多更广泛的“便利快捷兼容”的融资制度。这不仅涉及金融自由内容，且包括“便捷化”相关内容，强化此方面的便捷化，事实上就是确保自由贸易港“自由度”因便捷化而得到更加充分“自由度”，实现间接有效扩容其“自由度”。在构建和完善自由贸易港便捷化相关制度方面，还涉及加快促进构建和完善投资贸易等领域发生的民事纠纷解决多元化机制，实现便捷化的纠纷解决机制。如构建和完善新型的多元化、便利化、快捷化的纠纷仲裁解决机制，放宽或取消司法对商事仲裁的合法审查等司法监督程序，激活自由贸易港商事仲裁机制；完善其他方式的便捷化纠纷解决机制，如行业协会或第三方参与的调解、斡旋等非诉讼纠纷解决方式等。在诉讼程序方面，简化纠纷诉讼程序，拓宽简易程序适用范围，实行最大化的便民便利措施，打造智能法院机制。

（四）有关营商环境优化机制内容

这部分内容主要是围绕自由贸易港构建优质营商环境的主要制度、措施机制而展开。自由贸易港虽已存有大量“自由度”，可以吸纳较多的投资者和游客，但仅依靠“自由度”仍然不够，因此营造优质的营商环境成为自由贸易港享有永恒“自由度”的关境环节。构建自由贸易港优质营商环境，除了依靠世界银行每年发布营商环境报告所列指标要求，去完善优化之外，还要更加注重和强化具有“中国特色”的营商环境“软环境”“软实力”因素，彰显自由贸易港的中国特色。诸如优先促进发展5G网络新业态，创造更多智能产业园区，推动更多文化创意产业融合发展。营商环境“软实力”，还表现在营造一种适合全世界各投资者和游客等人群宜居、宜学、宜商、宜游、宜养的“五宜”环境空间。重点在于创造和培育一种国际化氛围、包容并蓄、中国特色的优质营商环境“软实力”。

自由贸易港营商环境优化机制，由动态的软硬环境因素组成。打压炒地炒房团，控制房价和物价，既是一种平衡稳定发展措施，也是优化营商环境的重要因素之一。营造各种人才创业、就业、创新的发展良性机制，吸引世界各国人才入驻自由贸易港。持续营造、提升和改善自由贸易港“更新更优”营商环境，需要不断推进、快速推动构建5G网络新业态平台，营造全新且兼容政务、商务等社会事务等为一体的社会信用体系超大平台，容纳信用激励与失信惩戒、金融支付、市场监管、社会管理等多功能新型服务体系，充分实现自由贸易港便捷化、快捷化和透明化发展的“最优”营商环境。

（五）有关法治化及其保障制度内容

这部分内容主要涉及自由贸易港法治化路径及其法治建设方面。自由贸易港法治化最核心的是自由贸易港立法体制问题，《自由贸易港法》需就自由贸易港立法权及其立法体制等相应内容，进行明确规定。诸如规制自由贸易港立法权及其立法程序，尤其是规定海南省人大及其常委会享有自由贸易港法规制定的权限及其规则，明确有关自由贸易港法律法规“废改立释”等清理工作路径；规定自由贸易港立法创新的事权范畴、内容、情形、核定程序等内容；规制和理顺中央政府与海南省人民政府在自由贸易港建设中的行政事权管辖界限等方面关系。

要强化规制自由贸易港新制度、新体制的法治化。自由贸易港新政策、新机制、新秩序，亟需通过法治化途径，强力将自由贸易港“先行先试”与“敢想敢闯”的改革措施，提升为法治规则与秩序，形成自由贸易港新的法治制度。诸如海南自由贸易港“自主改”“自主试”的改革措施、方案，可以充分利用经济特区立法权或即将获得自由贸易港立法授权，将这些改革措施转变为自由贸易港法规，使其具有法治化效力。自由贸易港法治创新机制，是法治建设的核心内容，构建和完善自由贸易港立法体制、依法行政制度、司法制度创新、法律服务机制创新等内容，都将是《自由贸易港法》有关法治建设的重要内容和法治化方向。

海南自由贸易港建设，其产业特色在于“以发展旅游业、现代服务业和高新技术产业为主导”的更高层次、更高水平的开放型经济。这决定了以服务业为服务对象的“法律服务机制创新”，将是海南自由贸易港法治创新与法治建设的主战场。诸如规定放开自由贸易港法律服务机构及其人员准入制度，创新法律服务模式和内容，创新自由贸易港法治人才培养模式，构建自由贸易港涉外法治人才培养基地等。

四、制定《自由贸易港法》应注意的风险防控

建设自由贸易港，亟需更多“敢想敢创”与“先行先试”措施、改革方案、具体试行制度等，这都是具有试验性的改革，有一定风险性。因此，制定该法需要涉及许多改革措施、政策、制度、方案试验试行的风险防控机制问题。制定《自由贸易港法》，需要注意防控如下方面的风险。

第一，《自由贸易港法》规定有关鼓励和提倡“先行先试”与“于法有据”的关联性与界限性。该法有必要明确哪些领域或行业鼓励改革者放胆“先行先试”，哪些情形改革者“先行先试”责任豁免，不给予追责。规定“于法有据”的具体情形或状态，界定“有据”内容与标准、范围，如在自由贸易港范围内，“无据而为”可否豁免其责，等等。

第二，《自由贸易港法》规定涉及中央政府与海南省人民政府在自由贸易港管理权限划定方面的风险。如何划定中央政府与海南省人民政府在自由贸易港管理权限，这涉及自由贸易港建设的“事权”认定，哪些是中央事权，哪些属地方事权，地方“事权”自主性范畴又如何界定，海南省人大及其常委会享有制定有关自由贸易港法规“权限”等，需要《自由贸易港法》作出相应安排。

第三，《自由贸易港法》规定自由贸易港“自由度”的风险监管与防控。如何规范自由贸易港“旧三大自由”与如何适度放宽或拓展“新三大自由”的问题，成为制定《自由贸易港法》最关键的内容。尤其是如何把控“新三大自由”适当性与风险性，构建与上述风险相对应的监管机制具有必要性。

第四，其他方面的风险防控。设立自由贸易港，由于实行较为特殊政策，有些政策适用将涉及“特殊性”而产生意想不到的“特殊”后果，仍有待对该后果进行特殊理性分析，需要一定的时间尝试才会得到真正结果。如何把控“尝试时间多少”的问题，也是一个风险防控问题。《自由贸易港法》具体条款内容“粗细”的风险性，太粗可以利于自由贸易港建设者敢想敢闯，太细反而束缚自由贸易港的建设。

总而言之，制定《自由贸易港法》是建设中国特色自由贸易港的重大问题，涉及许多重要问题，既需要从国家最高层面和宏观方面，进行顶层设计，也需要结合海南实际情况，思考具体的政策、措施等制度安排。既要考虑海南全岛建设自由贸易试验区起步晚，海南自由贸易港建设的软、硬环境亟待改善的现状，又要考虑到海南建设中国特色自由贸易港高质量、高标准的要求，需要给予海南建设自由贸易港更大更多更高层次的支持。有些内容有必要列入《自由贸易港法》，有些支持力度暂时不必列入该法，可能通过政策等形式来实施和推进，这就涉及《自由贸易港法》具体内容的取舍问题。《自由贸易港法》起草路径，可以采取多种路径多个方案，再综合汇成一个较成熟方案，如可考虑先分别搞个“海南方案”与“中央方案”，将这些方案进行专家“合成”，提出一个相对完美方案，再进行研讨论证，征求修改意见。当前，中国特色自由贸易港建设亟需立法创新，无论启动自由贸易港法立法调研工作，还是建议全国人大或全国人大常委会动议有关自由贸易港立法授权决议，这将都是自由贸易港立法先行先试和法治创新的表现形式，是自由贸易港立法创新的重要举措，这对促进中国特色自由贸易港法治建设将产生重大意义。