国外自由贸易港专门立法的启示

李 苗

自2013年上海自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）建立，至2019年8月最新一批自贸区名单发布，国家已经分5个批次共计批准了18个自贸区的建设。为了推动自由贸易试验区的发展，促进制度创新及成果的复制推广，国内自贸区初步形成了国家授权立法和地方性立法相结合的自贸区立法模式。自贸区立法为自贸区的各项改革创新及时提供了法律依据，为重大改革提供了法制保障。但是，由于国内发展自贸区尚处起步阶段，自贸区的法制建设亦属于摸索建构的过程中，自贸区基本法的缺失、自贸区授权立法的权源及程序问题等都是自贸区立法中必须面对和处理好的现实问题。2018年4月13日，在海南建省办经济特区30周年之际，中央赋予海南探索中国特色自由贸易港建设的重大使命。2019年，十三届全国人大二次会议将海南自由贸易港法提上国家立法日程，这将为探索建设中国特色自由贸易港提供基础性、根本性的法制保障。国外发展自由贸易港已有几百年的历史，不仅建设起步早，且大多遵循了“先立法、后设港”的实践发展模式，积累了较为丰富的自由贸易港立法经验。在国内自贸区立法肇始阶段，研究起草海南自由贸易港法，此时积极学习借鉴国外自由贸易港立法经验，无疑将对我们起到很好的启发和指导作用。

一、授权立法与自治性立法相结合的立法模式

立法模式是一个国家创制法律的程式，作为一个历史的概念，不同法系、不同国家在不同历史时期，可能会遵循不同的立法模式。按照不同的分类标准，立法模式还可以区分为不同类型。如按照立法权源可分为职权立法与授权立法；按照价值衡量的不同可分为变革性立法与自治性立法等。

自由贸易港的建设与发展重在制度创新，属于已有法律的“例外”管理范畴。从国外自由贸易港发展的实践来看，不同国家对自贸区、自贸港、对外贸易区等概念的选用有不同的偏好①王淑敏，谭文雯.中国特色自由贸易港的港口立法问题探析［J］.大连海事大学学报（社会科学版），2018（4）.。考量自贸港的定义，这其实与《京都公约》中自贸区的概念是不谋而合的，实际上不少国家也是通过制定自贸区法对自贸区、自贸港等进行法律规制。如美国1934年制定的《对外贸易区法》、新加坡1965年通过的《自由贸易区法》即是对本国内的对外贸易区、自由贸易区、自由贸易港的立法。土耳其《安塔利亚自由贸易港法》是依据《土耳其自由贸易区法》授权而制定的地方性法规。对于自由贸易港的法律规制不仅体现在自由贸易港法中，亦多是通过自由贸易区立法来实现的。

（一）授权自贸港管理委员会立法权

授权自由贸易港管理委员会进行立法可以很好地避免传统立法程序的冗长和时效滞后。国外自贸港建制中一般都设有自贸港委员会，自贸港委员会的性质存在差异，可由法定机构、政府部门或者由企业作为被授权机关进行自贸区港的管理。而自贸港管理委员会的立法权被大多数国家在自贸港的基本法中予以确认。美国1934年通过的《对外贸易区法》共计21款内容，关于授权立法的条款就占到了20%，有4款之多。在其h款中明确规定：对外贸易区委员会在不与本法及财政部部长依据本法制定的规则相冲突的前提下，可以出台相应的规章制度。迪拜《迪拜国际机场自由贸易区法》1996年1月27日发布，共计22条，第4条规定自贸区隶属于国家航空管理局，该局长可就自贸区运营制定必要的规章制度；第16条第2款规定，其可以根据形势发展需要，颁布有关企业设立、注册、清算等法规。

（二）“变革性立法”向自治性立法的转变

美国1934年通过《对外贸易区法》是政府为缓解经济大萧条的被动变革之举，其制定初期由国会主导，具有鲜明的变革性立法特征。随着对外贸易区不断发展，美国对外贸易区立法逐步向自治性立法转变。如其m、q、r三款分别明晰了被授权主体的权利范围、授权转让的禁止及授权撤销的内容。美国《对外贸易区法》在授权对外贸易区委员会立法权的同时，赋予对外贸易区委员会授权被授权主体日常事务管理权，包括制定对外贸易区相应管理方案的权限，成为对外贸易区的软规范，事实上推动了市场主体成为对外贸易区立法的立法者。

（三）自贸港法与国内立法的贯通及国际规则的接轨

自贸港法规范的范畴虽很多属于国家现行法律法规的“例外”事项，但是作为一个国家主权内部的管理事宜，不存在“治外法权”，自贸港法要与国内现行相关法律法规做好衔接贯通；同时对于国家参与的双边及多边协定中对于相同或类似事务的处理要做到规则的接轨，以更好地发挥自贸港促进国际贸易繁荣的作用。美国《对外贸易区法》c款规定了对外贸易区货物适用海关法豁免的范围。此款是该法修改次数最多的一款，分别于1950年、1970年、1984年、1986年、1988年、1990年、1993年、1996年、1999年进行了修改。原因即在于作为对外贸易区法的核心条款之一，该款内容涉及到的豁免范围会随着美国国内税法（1930）的修订及美国签订的双边及多边自贸协定（如《美加自贸协定》，1988）等进行相应调整。新加坡自贸区港除了遵守《自由贸易区法》《自由贸易区条例》，对区港内的市场主体按照国内现行的经济立法等进行监管，不存在治外法权的特殊情形。

海南探索中国特色自由贸易港建设，中央赋予“大胆试、大胆闯、自主改”，涉及到调整现行法律法规的领域将会很多。在海南自由贸易港法中赋予自贸港管委会授权立法的权限，应注意在“变革性立法”的方式中有意识尝试引入自治性立法的思维和实践，同时注意与国内现行法律法规的贯通及国际规则接轨，这无疑将会为自贸港建设中的制度创新提供最根本的法制保障。

二、清楚划定政府与企业边界

政企关系是影响营商环境法治化的重要指标，营造“法治化、国际化、便利化”的营商环境要求科学厘定政府与企业的边界。国外自由贸易港立法无不将其作为立法的一项重要内容予以规范。

（一）政府行政职责法定

对于政府等公权力部门，行政法明确规定“法定职责必须为，法无授权不可为”。新加坡《自由贸易区法》共有7个部分，24条，其中第3部分为自贸区行政机关职责4个条款（第11—14条），将行政机关的职责进行了逐条列明。第11条提供设施的义务，行政管理机构应为自贸区正当高效运营提供必要的设施，包括遵守总理提出的与本法及保护税收相应的指示、允许海关官员设立办公室或与税收相应的设施、设置与关境之间的隔离区。第12条私人建筑的许可，行政管理机关在不与政府、行政管理机关的权力以及自贸区的正当使用相冲突的情况下，可允许任何个人在自贸区内设置建筑物。当然，设置建筑物的条件和周期由自贸区行政管理机关决定。第13条特定货物的排除及经营活动的禁止，行政管理机关可在任何时间，因对公共利益、健康、安全产生威胁或违法决定在自贸区内排除特定货物或禁止经营活动。第14条年度报告及会计计算，行政管理机关应向总理就自由贸易区的经营情况及经费使用情况进行年度报告，该年度报告连同经费记录等将由总理提交给国会。

（二）企业负面清单管理模式

对于自贸区港内的企业遵循“法无禁止皆可为”的管理原则，实施负面清单管理模式。新加坡《自由贸易区法》第2部分第5条第1款规定：“除了法律明文规定禁止的货物之外，任何货物都可以进入自由贸易区。”《迪拜国际机场自由贸易区法》第6条明确规定，除了该法第19条规定的例外条款，自贸区内对各种类型商品均开放，无论其来自国内还是国外。第19条作为负面清单条款，共包含6款：不道德的商品；与法律保护的商业、工业、文艺权属相冲突的商品；禁运商品；商品中含有与圣经宗教理念相冲突的书画、装饰、标志、图形等；鸦片（生鸦片或加工鸦片）、可可叶、大麻、哈希什（大麻麻醉剂）或是从大麻或卡塔叶中提取的树脂等；阿联酋当局许可之外的军事物品及装备等。TPP中有关投资与服务贸易中规定，各缔约国的谈判以负面清单为基础，允许参与国家就具体服务部门的具体例外进行磋商。

海南自由贸易港法中应以正面清单方式列明政府等行政机关的管理职责，要切实转变理念，从行政管理转向公共服务，打造透明服务型政府；对待市场主体，要以准确、简明的负面清单方式列出禁止红线，除此之外自贸区港内的市场主体均应享受充分的自由经营权。通过正面清单与负面清单科学厘定政府与企业的边界，真正营造法治化、国际化、市场化营商环境。

三、透明的程序规制

程序是看得见的正义。国外自贸港立法操作性很强，这得益于其透明的程序规制。以市场主体为例进行分析，市场主体要参与到自贸港的建设中，从其设立到变更，直至注销或被撤销，形象地说“从生到死”全过程管理都有明确的程序规定。

（一）设立及变更程序

美国《对外贸易区法》b、f、g款明确规定了对外贸易区的设立及扩大的申请与批准程序。b款是对外贸易区的设立，具体包括四项内容，分别是对外贸易区委员会的权力、每个进口港口对外贸易区数量限制、对公法人的优先权和州对港口设施的所有权。f款是申请设立与扩大对外贸易区，需要提供如下详细信息：位置信息，包括拟设区的土地及水域面积说明；与海关辖区的隔离办法；设区的合理性；对外贸易区扩大的可能性；拟用设施设备的估值；对外贸易区申请设立的起止时间及相应设施设备建设完成时间；融资方法；以及委员会要求提供的其他相应申请材料。申请修改及扩大对外贸易区亦应当遵循初次申请的严格规范。g款是申请的批准，对外贸易区委员会对符合本法要求的申请者应该予以批准。言外之意，符合法定申请及变更条件的，必须予以批准，没有不批准的权力。美国《对外贸易区行政法规》第4部分为评估审查程序，分设一般性审查规范和预立案审查，立案审查和个案审查，审查者对对外贸易区设立和变更申请的审查，审查者对从事生产活动授权的审查，审查者对对外贸易区分区设置的审查，个案审查的完成，准许从事生产活动的通知程序，对外贸易区微小变更申请程序。

（二）注销及撤销程序

当前国内企业“注册容易注销难”的问题需正面应对。俄罗斯《符拉迪沃斯托克自由港法》规定，对自由港内的企业不执行消除违法指令情况下，经法院判决可终止该企业在自由港内的资格①А.О.廖武什金娜，В.Ф.佩切利察，李传勋.《符拉迪沃斯托克自由港法》：经验、问题、矛盾［J］.俄罗斯学刊，2016（5）.。美国《对外贸易区行政法规》第7部分400.61款规定，对外贸易区委员会在被授权主体故意且重复违反《对外贸易区法》时，有权进行部分或全部授权撤销。

海南自由贸易港法应借鉴国外自由贸易港立法重视程序规制的有益经验，对参与自贸港建设的市场主体实行全过程公开透明化程序管理，使得市场主体的运作自由有序，进而有效激发市场活力。

四、注重权利救济

没有救济就没有权利，国外自由贸易港立法注重权利保障，从违法行为的界定处罚以及申诉权、诉讼权的设立和启动均可以看出对权利救济的重视。

（一）违法行为界定及处罚

国外自贸港对港区内的经营给予充分自由，在立法中明确界定何为违法行为以及如何处罚。美国《对外贸易区法》第s款是有关违法行为的条款，该款明确被授权人、任何官员、代理人或员工违反本法或依照本法制定的任何规章制度，都应承担相应的责任，或是承担不超过1000美元的罚金。假如违法行为人继续其违法行为，此后每一天将被单独看作一次违法行为。美国《对外贸易区行政法规》第7部分规定了四种行政处罚方式，包括撤销授权、罚金、罚分及暂停经营活动的权限。

新加坡《自由贸易区法》第6部分第21—23条规定违法行为及处罚：（1）任何违反本法及相关行政法规的行为，在法律没有明确惩罚条款的情况下，违法者需承担不超过5000美元的罚金。（2）帮助行为或教唆行为，按照相应违法行为进行处罚。（3）特定组织的个人、公务员及代理人的违法行为，在不能证明其是在法定职权范围内的相应职责行为时，应对其失职行为及不作为承担责任。在第2部分区港内准许的经营活动中第8—9条规定了区港内零售贸易及应税品消费须取得事先的书面许可，否则视为违法行为，须承担相应的违法责任。

（二）申诉权、诉讼权的设立及启动

申诉权和诉讼权是非常重要的法定权利，很多国家将其作为一项宪法权利，在本国宪法中予以明确。国外自贸港立法对于申诉权和诉讼权亦给予立法保障。美国《对外贸易区行政法规》第7部分规定了申诉权。一般而言，受处罚人对于助理秘书遵从和实施委员会决定的行为、执行秘书相关行为有向委员会申诉的权利，具体的程序包括向委员会提交书面申请，陈述事由并提供证据材料等，委员会经审查后作出书面审查决定告知相对人。新加坡《自由贸易区法》既规定了申诉权，亦规定了诉讼权。其第13条规定相关当事人可在收到特定货物或经营活动禁止决定14日内向总理提出申诉，在申诉期间，对特定货物的排除立即生效，对经营活动的禁止决定不生效。第5部分第19条、第20条规定审判及程序条款：（1）起诉主体，在获得检察官书面同意的前提下，可由海关高级官员或委员会主任书面授权的海关官员，以及总理书面授权的自贸区行政管理机关官员提起诉讼。（2）举证责任，一般由被告承担举证责任。

从国外自贸港的发展实践来看，自贸港对于企业的吸引力，给予一定的减免税优惠固然很重要，但是给予企业充分的安全感则更为关键。把一个企业吸引来，还要留得住，一定要从法律上为企业的权益保障保驾护航。海南自由贸易港法应充分借鉴国外自贸港重视权利救济的一面，激发企业大胆投资、放心投资。

通过法治引领开放，海南自由贸易港法意义重大。海南自由贸易港立法无疑将会涉及到众多层面的权利义务调整及与现行相关法律法规和中国签署的FTA的协调、衔接等一系列问题。通过对国外自由贸易港专门立法中授权立法与自治性立法相结合的立法模式、清楚划定政府与企业边界、透明的程序规制、注重权利救济等主要特征的阐释，以期对《海南自由贸易港法》的制定有些许启示。