论不作为犯罪

杨越夫

（浙江中圣律师事务所，浙江绍兴 312000）

1 不作为犯罪概述

（1）在我国现行的刑法条文中并没有出现过“不作为犯罪”这一用词表述，学者们对于不作为犯罪的定义有很多观点，有的认为行为人具有某种特定的义务，并且对于这种义务所造成的结果可以实行却没有实行的行为。有的观点认为具有防止该种义务发生的人，在能够履行改种义务时消极不履行自身义务。还有的认为不作为认罪是指在刑法上要求行为人履行该种义务但是行为人并没有进行履行的行为。上述对于不作为犯罪虽然具有不同的描述，但是都认为不作为犯罪是指行为人没有履行特定的法律义务。但是对义务的内容却并没有详细阐述，有的认为是特定义务，有的则称之为法律义务。

（2）行为人具有作为可能性，即“有能力实行”特定法律义务。作为不作为犯罪成立的条件，正确表明了在履行不作为义务前需要具有相应的期待可能性。

（3）行为人未履行相应的法定义务。即行为人负有特定法律义务的前提下刑法规定要求其履行，但其并没有履行，在主观上既可能出于故意，也可能出于过失。

（4）行为人不履行相应的行为所导致的结果，具有回避可能性。

2 不作为犯罪的行为特征

理清不作为犯罪的概念最重要的是找出其相应特征，而一个犯罪行为最重要的特征即是行为性。而对于不作为犯罪的焦点也是在于对行为的分歧，一种肯定不作为犯罪具有行为，而另外一种则是完全反对不作为犯罪存在相应的行为。为了阐明不作为犯罪的行为性，则需要对相应的刑法行为理论进行分析。目的行为论认为，行为人所实施的行为是为了其目的之实现，强调行为的可控制性。社会行为论认为，虽然“不作为”在举止动静上评价上为无，但是只要其对于社会具有重要性，即可以评价为存在行为。行为的认定取决于是否对社会规范造成了相应的损害，如果对社会规范具有相应的侵害性而对社会所原本的结果带来不利影响则可以视为是刑法上的行为，若该行为是无意义的举止，对社会规范不会带来任何影响，这就不是社会规范所需要调整的举止，也即不是刑法意义上的行为。按照社会行为论的观点对于行为的判断需要严格考察行为是否带来了相应的社会效果和社会变化。人格行为论认为刑法意义上的行为必须考虑是行为人人格主体的现实化，单纯的条件反射行为以及人身在某种强制条件下失去了自由意识所实施的行为也不认为是刑法意义上的行为。人格行为不必局限于行为的形式，认为单纯的不作为行为也可以构成刑法中的行为。人格行为论强调了人格主体与动静行为现实化的对应。对于上述三种理论均对行为有着不同的认识，笔者认为对于不作为犯罪的行为需要通过几下几点进行阐述：

（1）犯罪的基本概念就是违反法律规定破坏相应的社会关系。这种社会关系是经过法律进行确认从而形成了相应的权利义务。某种行为被认为犯罪主要原因是因为该类行为破坏了法律所确认的权利义务关系。对于破坏法律关系的行为方式上来看有两种形式，第一种是采取积极的方式进行破坏，以身体积极的活动对刑法所保护的法律关系进行侵害。典型例如：抢劫，强奸，故意杀人等。第二种则是通过了消极不履行自身应当履行的义务来进行侵害，如同遗弃罪。从这点来看不作为的行为也是刑法行为。

（2）既然犯罪行为破坏了法律确定权利义务的关系，那么从权利义务的角度出发也可以进行解释，权利义务作为统一法律关系，本身具有密不可分的联系，权利与义务也是法律关系的一体两面，不作为行为中，消极不履行自身的义务，也就是对他人权利的侵害，即破坏了相应的法律关系，具有刑法意义上的社会权威性特征。

（3）从规范违反性层面来看，规范分为禁止性规范和命令性规范，前者是禁止行为人作出某类行为，即规定了一种不可为的行为模式，后者则是规定了法律要求的行为，命令行为人作出保护相关法益的行为。而不作为犯罪行为则是违反了命令性规范，消极不履行，进而导致相关法益受损。作为与不作为均是导致了法益受到了侵害，在实质上具有等价性。

(4)从行为人的主观意志来看，虽然不作为行为在外界来看是其主观意志并不明显，但是行为人之所以会作出该消极不履行义务的行为，也是其内心意志的体现，在主观层面上依旧存在对所可能造成的结果具有相应的认识和意志的。因此在不作为犯罪中，从主观层面看也可以得出其行为性。

3 不作为犯罪的类型

3.1 纯正的不作为犯罪

对于纯正的不作为犯罪学界的认识基本一致，并未存在重大分歧。所谓纯正的不作为犯罪是指犯罪构成要件以不作为为内容进行规定。纯正的不作为犯罪在我国的刑法中进行了明文规定。因为纯正的不作为犯罪根据其条款的描述在内容上能够从法条上很容易确定，并且肯定对于该类型的不作为犯罪所违反的法律规范是命令性规范，因此对于处罚纯正的不作为犯罪没有争议。

在我国刑法中遗弃罪、拒不履行判决裁定罪、擅离职守罪等均为纯正的不作为犯罪，根据上述罪名我们可以认为纯正的不作为犯罪具有以下特征：（1）法律在条文中规定了一定的命令性规范和需要行为人进行作为的义务。规定的命令性规范主要有刑法条文中直接规定的规范和义务以及法条文虽然没有明确写明是何义务但是这些规范以及义务是大家所熟悉的，另外有法律法规进行前提规定的，例如刑法偷税罪的义务来源便是《个人所得税法》、《企业所得税法》等相关法律作为基础。（2）行为人具有履行义务的可能性，这种履行义务的可能是基于罪名的实际要件，和生理上履行义务的能力，当不具有履行该义务的能力时，则不能合理期待行为人可以实施该义务。（3）行为人没有履行法律法规规定的命令性规范或者作为义务。纯正的不作为犯罪基本都是在条文中以构成要件的方式描述了违反规范义务的具体情形。

3.2 纯正不作为犯罪的未遂问题

纯正的不作为犯罪是否存在未遂的问题，刑法理论具有相应的争议。第一种观点认为：我国刑法条文中存在相应的条款对于损害结果进行了规定，例如在遗弃罪中，具有“情节恶劣”的表述，这种表述即是对损害结果的量的肯定，肯定存在未遂的可能性。第二种观点则认为纯正的不作为犯罪是一种行为犯罪，其发生不以结果为要件。笔者认为纯正的不作为犯罪不存在未遂的情况，纯正的不作为犯罪是要求履行一定的义务为构成要见内容，只要行为人不履行该类义务即可以构成犯罪。在遗弃罪中从条文中前半部分来看是处罚单纯不履行义务的行为，但是在后半段却加上了情节恶劣这一点，笔者认为对于那些在规定不履行行为之后又规定了相应的犯罪情节的则不能将其视为结果，遗弃更偏重行为人不履行义务给家庭成员给身心造成不同程度的损害状态。但是不能仅仅是因为带有“情节恶劣”的字眼就认定其为结果犯，因为这仅仅可能是一种危险的程度，没有达到“情节恶劣”的程度是不构成犯罪的，因而达到某种程度并不意味着结果的发生，因此也不具有未遂的产生。

3.3 不纯正的不作为犯罪

不作为犯罪的主要核心问题是不纯正的不作为犯罪。对于不纯正不作为犯罪的定义有以下观点：（1）行为人不为法律所期待的一定行为，因而引起一定结果的发生为真正不作为犯罪。（2）不作为犯罪通常发生在作为实现的场合是不纯正不作为犯罪。（3）由不作为而实现作为形式所规定的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯罪。在这三种观点中第一种观点将其限定于结果犯范畴中，第二种是将其限定于常见的行为犯上，通常的行为是由作为产生的则是作为犯，如果是不作为犯则是不作为犯罪。第三种则是以“法规所规定的形式”对其进行把握，若在法律规定中以：为……作为表述则为作为犯，若以：不为……作为构成要件内容表述的则为不作为犯罪。传统观点认为作为犯是违反禁止规范，而纯正的不作为犯罪是违反命令规范的，不纯正不作为犯罪则是以不作为的形式来实现符合禁止规范内容的构成要件，本质上和作为形式一样是违反了禁止性规范。关于不纯正不作为犯罪的成立要件，主要是从作为义务和作为可能性进行分析，不纯正不作为犯罪的成立，行为人需要防止一定构成要件结果发生的法律上的义务，并且作为义务在法律上要求其具有结果的防止义务。违反作为义务的不作为犯罪和作为犯罪一样具有相同的社会危害性，会造成相同的社会危害性结果，并且行为人有能力回避该结果而不回避。总结而言即为：（1）具有法律上的作为义务；（2）具有履行义务可能性；（3）具有结果回避可能性；（4）该不作为与作为在构成要件上具有同等的价值，也即两者之间需要具有损害法益之间具有等价性。