非法占用林地犯罪司法认定研究

何佩芸

摘 要：林业部门和国土部门对土地性质存在争议的，可以认为非法占用行为的社会危害性并没有达到值得刑法评价程度，不认定为犯罪。被行政处罚后，行为人停止侵害行为，应适用“一事不再罚”原则，对已被行政处罚的面积不再计入后续刑事处罚面积中。非法占用林地罪的保护法益是社会的生态公共利益。诉讼时效应该从非法占用林地行为停止时起算。

关键词：非法占用林地 主观责任 诉讼时效

非法占用林地行为被规定在《刑法》第342条中，2001年8月31日审议通过《刑法修正案（二）》，将原有“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”。非法占用林地行为的保护客体是国家的土地管理制度，要求行为人实施了造成林地大量毁坏的行为，且主观须是故意。该类案件主要由森林公安机关立案侦查，在司法实践中存在一些疑难，本文即着力于研究这些难点问题。

一、非法占用林地案实证分析

以2016年-2018年三年来绵阳市公安局破获的非法占用林地案为例，具体情况如下：

首先，非法占用林地案破获数量近三年来呈上升趋势，共破获非法占用林地案17起，2016年破获2起，占全年破获刑事案件数2.8%;2017年破获7起，占全年刑事案件8.4%，同比上涨250%;2018年破获8起，占全年刑事案件9.4%，同比上涨14.3%，无论是该类案件的破案数量还是占比数量都呈上升趋势。其次，就损害林地面积而言，2017年是2016年的9倍，2018年是2017年的2.3倍。

由上可知，非法占用林地案无论是案件数量，还是破坏林地面积都呈上涨趋势，就绵阳市而言，其原因主要是：一是2017年四川省开展图斑案件办理，除在森林公安本部门工作中发现以外，有大量案件来源于林业部门移交;二是由于非法占用林地行为人法制观念淡漠，加之土地资源趋紧，价格不断攀升，林地资源带来的利益增加，驱使企业及个人开始非法采矿采砂、土地开发、项目征占;三是由于立法更加严密、司法解释、部门规章更加成体系，对林地类案件打击力度更大。

二、非法占用林地客观行为解读

非法占有林地行为被规定于《刑法》第342条，即违反土地法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量耕地、林地等农用地毁坏。其中土地法规包括《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律，《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等及《土地复垦规定》等行政法规中与土地管理相关的规定。另外该行为被规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，是以社会管理为目的，侵害的客体是国家的土地管理制度，因而非法占用林地行为以行政违法为前提，当非法占用林地行为造成严重社会危害性时，则被刑法评价为犯罪行为。

（一）非法占用林地常见类型性行为

非法占用林地行为主要是指没有合法取得林地征占用许可条件下，非法占用林地，司法实践中常见的非法占用行为主要有4种：未经林业主管部门、土地管理部门审核;取得了林地占用许可，但是实际占用林地数量多于许可证核定面积数量;取得了临时征占用林地许可，但是超期占用林地;以欺骗、贿赂手段非法取得林地占用许可。在这四种方式中，第一种方式最为常见，在非法占用林地罪中占比最高。

（二）改变被占用土地用途类型性行为

《刑法》中规定的“改变被占用土地用途”包括在非法占用的林地上实施建窑建坟、挖沙采石采矿、堆放垃圾、修建道路、种植农作物等行为。改变占用土地用途的行为主要可以分为两种：一是完全改变农用地性质行为，在非法占用林地上建房、修路、建厂、采矿等，该种类型在非法占用林地行为中占比较高;二是在农用地内部用途转化，如在林地上种植农作物，损坏林地性质。

三、非法占用林地行为侵害对象认定

根据《土地管理法》规定，土地用途可以分为农用地、建设用地和未利用地，林地属于农用地中的一类，根据《刑法》规定，非法占用林地罪侵害的对象为“林地”，主要包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火烧迹地、未成林造地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。在司法实践中确定土地为林地性质的依据主要有以下几种：第一土地权属证明;第二林地保护利用规划;第三依据森林资源规划设计调查（简称二类调查）;第四土地利用现状调查结果;第五土地利用总体规划。实践中土地权属证认定土地性质的效力最高，无法采用土地权属证证明土地性质的情况下，林业鉴定部门一般就依据第二、三种方式，国土部门则依据第四、五种方式。

[案例一]A涉嫌非法占用林地罪案，认定A构成犯罪的证据有：某林业司法鉴定中心根据“林业二调资料”认定A违法占用林地合计21亩（其中19亩为宜林荒山荒地，2亩为一般用材林），无林木蓄积;某县国土资源局依据“土地利用现状调查结果”和“土地利用总体规划”认定A占用土地范围的地类为“裸岩石砾地”。“裸岩石砾地”属于“裸地”，即土地管理法中所指的未利用地的一种。

对于该案有两种观点：第一种观点认为应该按照林业鉴定机构做出的“林地”性质认定行为人构成非法占用林地罪，因为做出土地性质系“林地”结论的机构是林业局下属具有鉴定资质的部门，而国土部门虽然依据“土地利用总体规划”做出“非林地”结论，但其不具有鉴定资质，其法律效力明显低于林业鉴定部门。第二种观点认为应该依照国土部门的结论，认定行为人不构成非法占用林地罪，根据《森林法实施条例》第12条关于“制定林业长远规划”中规定的应当遵循的原则，其中第3项原则要求，“与土地利用总体规划、水土保持规划、城市规划、村庄和集镇规划相协调”。这说明林业规划应服从于土地整体规划，当林业部门的认定与国土部门的认定相冲突，法律适用上更倾向于采纳国土部门的认定。

对于该案，本文认为行为人不构成非法占用林地罪。对于林业部门和国土部门对土地性质存在争议的情况下，可以从形式违法性和实质违法性分析，行为人对被一行政部门认定系“林地”的土地实施非法占用行为，侵害了国家的土地管理制度，行为人即具有形式违法性，但是如果另一部门将土地认定为其他性质土地，其他行政部门并没有承认该土地的林地生态利用价值，这也说明这块土地的生态价值并不高，那么行为人对该“林地”的非法占用，社会危害性并没有达到值得刑法评价程度，可以认定这种情况下的行为系违法，但不应该认定为犯罪。

四、非法征占用林地行为损害结果诠释

根据《刑法》第342条规定，非法占用林地需造成林地“数量较大”与“大量毁坏”结果，但是对于造成结果“数量较大”、“大量毁坏”之间的关系，实践中存在三种观点：第一，选择关系。“数量较大”和“大量毁坏”只需满足其中一个条件。第二，并列关系。需要同时满足“数量较大”和“大量毁坏”条件，这也是司法实践中普遍采取的方式。第三，只要满足了“数量较大”要求，就可以成立本罪。本文同意第二种观点，非法占用林地行为需造成数量结果及状态结果才能认定为犯罪。

（一）数量结果认定

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第67条规定，非法占用防护林或特种用途林地数量要达到5亩以上;非法占用其他林地数量要达到10亩以上。但是，行为人多次实施非法占用林地行为，对于行为人非法占用林地面积的认定司法实践中存在分歧。

[案例二]被告人赵某某于2005年至2016年间，在未经林业主管部门审核同意的情况下，雇佣他人在承包经营的位于白山市浑江区六道江镇江沿村三社老吴小沟、老曹小沟的林地内，连续非法开垦林地种植人参，破坏林地原有植被，造成林地大量毁坏。经白山市林业勘察设计院鉴定，赵某某非法种植人参的林地面积2.4591公顷，合36.92亩，赵某某因非法开垦林地种植人参于2005年7月21日、2006年7月5日、2012年11月20日，先后三次被林业行政处罚（处罚金人民币15900.00元、7.56亩），现已恢复植被，对于这已被行政处罚的7.56亩林地，是否应计入刑事犯罪的面积认定中。

对于这一类案件，行为人停止实施非法占用林地行为，被行政处罚的面积是否应该从总面积中扣除，实践中存在两种观点：第一种观点认为，被行政处罚后，行为人停止侵害行为，应适用“一事不再罚”原则，对已被行政处罚的面积不再计入后续刑事处罚面积中;第二种观点认为，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”被行政处罚后1年内，再次实施非法占用林地行为的，已被行政处罚的面积同样应计入刑事犯罪认定面积。另外，“一事不再罚”原则适用于行政法，但是法律并没有将行政处罚后的行为排除在刑事处罚之外。再次，如果行为人A一次性非法占用林地10亩和行为人B两次实施非法占用林地行为共占林地10亩（其中一次已被行政处罚），对环境的危害应是相当的，但是行为人B在被行政处罚后（1年内）仍然继续实施非法占用林地行为，其主观恶性更大，如果不进行刑法上的评价，无法做到罪刑相适应。

本文支持第一种观点。第一，从法律适用上看，《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是自2000年6月22日起施行，而非法占用农用地罪名是《刑法修正案（二）》所修正，将非法占用林地行为包含在该罪名中，《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有包含非法占用林地行为，规定的基本是非法占用耕地行为。对非法占用林地行为应适用自2005年12月30日开始实施的《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第二，对于违法行为的认定标准，主要有三种方式：一是依照违法行为的次数作为入罪类型;二是违法行为作为刑罚处罚的加重情节;三是多次违法行为所涉及的财物数量累计计算，作为入罪标准。根据《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未处理的，应当按照累计的数量、数额处罚”，非法占用林地行为应是属于第三类入罪类型，在应当追诉且未经处理的情况下，应累计计算数量和数额，但是条文中已经明确说明应当累计的面积数量是“未经处理的”，这里的未经处理应是指既未被行政处理又未经刑事处理，因而对已经被行政处罚的行为所涉及的林地面积再次累计计入后期刑事入罪中，有“一事二罚”之嫌，如果将“未经处理的”理解为仅是未经刑事处理属于不利于行為人的类推解释。第三，在行为人构成非法占用林地罪后，如果先前实施过非法占用林地行为且被行政处罚，可以在责任阶层考虑行为人的主观恶性，行为人在对违法性认识程度较高的情形下，继续决意实施该行为，主观恶性及责任程度较高，在判处刑罚时应予以考虑。

（二）状态结果认定

非法占用林地属结果犯，即要求行为人非法占用林地的行为对客体造成一定的损害结果才成立该罪。在满足数量结果的同时需要满足状态结果。状态结果上对于林地的何种毁坏情况可以算作达到“严重毁坏或者严重污染”程度，在司法适用上存在疑难。

非法征占用林地罪规定于《刑法》第342条，属不完全法条，应通过对相关法律条文的援引与对照来补足。该罪系结果犯，需同时满足毁坏数量和毁坏程度两个条件——数量及状态。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第60条的规定，违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，涉嫌下列情形之一，应予立案追诉的情形，其中第2款规定“致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”。在毁坏数量上，明确阐释了“毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上，非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上”。但是对毁坏程度状态，“林地基本功能丧失”未得到进一步细化，给司法适用带来了一定难度。然而从法律适用的角度看，虽因立法不周降低了法律效果，但这不能成为规范适用者拒绝或放弃的理由。在规范缺位的情况下，相关人员应当通过实质判断来进行评价，且这种实质化的解释并非为违背罪刑法定原则的类推解释。

对“林地基本功能丧失”进行实质判断可以采取立法解释，从立法目的上来看，非法征占用林地罪是1998年因我国发生长江、松花江、嫩江流域的特大洪灾和我国北方地区不断出现大范围沙尘暴等，国家为了保护生态环境，维护社会生态利益，将林地、耕地统一纳入到农用地中，制定非法征占用农用地罪。因而非法征占用林地罪的制定是由于林地的生态功能，即林地制造氧气、净化空气、过滤尘埃、消除噪声、杀灭细菌、保持水土等功能，保护林地事实上就是在维护全社会的生态公共利益。

五、非法占用林地主观责任分析

非法占用林地属法定犯，要求行为人主观是故意，而该“故意”属二重的故意，不仅是事实认识上的故意，即对行为、对象、结果及因果关系认识并意欲或放任对该林地破坏结果的发生;而且要求具有规范认识上的故意，即行为人有违法性意识的可能性，知道自己所实施的占用林地行为系违法，在此对非法占用林地“违法”认识的理解有以下观点：一是法律评价之前的违反规范意识的见解;二是行为在法律上是不允许的意识的见解;三是可罚的刑法违反意识的见解。[1]从第一观点至第三种观点入罪的范围越来越窄，本文赞同第二种观点，第一种观点“反条理性”的界定往往不明确，道德评价呈现多元化状态，仅以法律评价前违反规范意识为评价，“违法性”认识的范围过宽且标准不一，第三种观点过窄，要求行为人具有可罚的刑法评价意识，因而第二种观点仅要求行为人具有违法性意识，认识到自己的行为是法律所不允许的，不要求是专门的违法性判断意识即可。

[案例三]2012年3月，被告人李小刚和万银签订协议，合伙在隆林各族自治县新州镇含山村古城屯“湾勇”坡开办采石场。2012年初，被告人李小刚向群众租赁林地。2015年2月11日，被告人万银向隆林各族自治县工商行政管理局登记注册个人独资企业隆林县新州镇含山村古城屯弯勇采石场。经核实，隆林县新州镇含山村古城屯弯勇采石场办理有采矿许可证、营业执照、安全生产许可证、水土保持方案合格证，但未办理征占用林地审批手续。采石场所在地为林地，其占用有林地面积27.6亩。根据《森林法》第18条第1款“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。”林业部门审批为国土部门审批的前置程序。但是，在本案中，国土局省略先由林业主管部门审核的环节，直接与申请人李小刚签订土地复垦合同书，李小刚根据国土部门许可占用林地。

对于该案有两种观点，第一种观点主张被告人构成非法占用林地罪，根据《森林法》规定，被告人李小刚、万银应当到林业主管部门办理相关的林木采伐、林地变更手续，但二被告人没有尽到注意义务，故二被告人均应对非法占用林地的行为负责;第二种观点认为被告人不构成非法占用林地罪，国土部门已实际核发了采矿许可证，签订了土地复垦合同书，李小刚、万银在不知道需办理占用林地审批手续的情况下，按照采矿许可证核定的范围采石，主观上没有非法占用林地的故意，客观上也没有实施非法占用耕地、林地等农用地采矿的行为。

本文认为这类案件中主要涉及行为人责任，即违法性认识可能性的问题，李小刚在违反《森林法》规定未办理林地许可证的情形下，实施非法占用林地行为破坏林地面积达到了法定面积，具备构成要件该当性，但是行为人是基于违法性认识错误而实施非法占有林地行为的，基于对国土部门的信赖而实施占用林地行为，此时理应排除责任。其次，从违法性程度上看，行为人已经取得了采矿许可证，要取得采矿许可证必须签署土地复垦合同，并且缴纳植被恢复费，行为人既已积极履行恢复生态职责，其违法性程度显著降低，即使其客观上实施了非法占用林地行为，也不应当被认定为犯罪。

六、非法占用林地行为追诉时效问题

对于非法占用农用地罪的诉讼时效起算时间，特别是对多次实施非法占用林地行为的诉讼时效起算时间在实务中的认定仍存在较大争议。根据《刑法》规定，非法占用林地罪的追诉时效是10年。在司法实践中，非法占用林地罪诉讼时效的起算存在一些争议，主要存在以下不同观点：第一种观点认为应该从开始实施非法占用林地行为时起算;第二种观点为实行行为结束说，认为应该从非法占用林地行为停止时起算;第三种观点为林地状态恢复说，认为要行为人将非法占用的林地恢复至原状时起算。

[案例四]被告人黎某甲于2001年至2002年间擅自砍伐林地，并在被砍伐的林地内非法种植经济作物，种植经济作物的状态一直持续至2017年，2017年将林地内的经济作物铲除，但是至今仍未恢复至原始林地状况。关于被告人黎某诉讼时效的起算时间，如果按照第一种观点，从行为发生时起算即2001年，已经超过诉讼时效;如果按照第二种实行行为结束时，为2017年将种植的经济作物铲除时起算;按照第三种观点，林地至今未恢复成被非法占用林地前的状态，诉讼时效仍不能开始起算。

本文赞同第二种观点。首先，在非法占用林地罪中，非法侵占林地的实行行为与造成林地毁损、污染的不法状态是同时存在的，而且侵占林地的实行行为是不间断地持续存在的，针对的始终是同一林地。[2]因而认为非法征占用林地是继续犯。根据《刑法》第89条“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”第一种说法明显不妥。其次，按照第三种观点，林地状态恢复至原状说，非法占用林地采用注浇、堆放垃圾等行为侵害林地，要求行为人将林地恢复至原始状态，行为人不仅需要从林地上撤出，还需要对使用、占用林地后造成的林地的破坏状态进行修复，如采取植树、造林的恢复方法后，林地恢复至原始状态才能起算诉讼时效，这种观点将“补种树木”等占用林地的处罚方式作为了犯罪停止的标志，无异于实施了伤害行为后，要求行为人将被害人治好后才能起算诉讼时效，这种说法是不利于行为人的类推解释，按照该种观点诉讼时效往往无法起算，刑法关于诉讼时效的规定落于形式，无法实施。因而，第二种观点是合理的，诉讼时效应自行为人从林地上撤出或者取得林地占有的合法许可时起算。在该案中，应从黎某铲除了林地上的经济作物即2017年起算。

注释：

[1]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第308页。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第478頁。