电动自行车驶入高速逆行行为的刑法评价

胡海涛

摘 要：对于电动自行车进入高速公路逆向行驶的案件，不能一味地以行政处罚的方式予以处理，还应适当采用刑事制裁的方式。行为人故意为之，足以造成不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的，依法应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这符合以危险方法危害公共安全罪的本质特征，也不违背罪刑法定基本原则，同时有利于维护高速公路上的行车安全。

关键词：其他危险方法 现实可能性 罪过

近期，上海市松江区人民法院（以下简称沪上法院）首次以以危险方法危害公共安全罪，判决一起在高速公路上醉酒驾驶电动自行车逆向行驶的案件。此司法判例取得了良好的法律效果和社会效果，有效警示了电动自行车、摩托车上高速公路行驶的违法乱象，维护了高速公路上的行车安全。从既往各地对此类情形的处理来看，公安机关基本是以警告、罚款的方式对行为人进行行政处罚，并未启动刑事程序以追究刑事责任。[1]沪上法院的判例可谓全国首例，为此类案件提供了样板，但同时也引发了对此类行为是否构成以危险方法危害公共安全罪的质疑。

一、问题的缘起

[基本案情]2019年2月春运期间，1名青年男子在雨夜21时许，醉酒驾驶电动自行车从高速公路收费口进入沪上一高速公路，在快速车道靠绿化隔离带区域逆向行驶1小时许，路程约20公里，致使车流中正常行驶的车辆紧急刹车、避让而危及交通安全，并导致公安机关紧急关闭高速公路2个进口20分钟许。经血样检验，该男子血液中乙醇浓度为1.90mg/ml。

在本案的办理过程中，围绕着行为人的行为性质存在两种不同观点。一种观点认为，行为人在高速公路上靠最内侧逆向行驶，避免与正常行驶的车辆发生碰撞，即使碰撞也无异是以卵击石，达不到与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危害性，属于严重违反交通法规的行为，故依法不应追究刑事责任。另一种观点认为，行为人醉酒驾驶电动自行车于夜间在高速公路上逆向行驶，时间久、距离长，当时正值春运期间，车流量大，且当晚下雨，路滑，视线差，迎面而来的车辆均需紧急刹车、打方向避让，极易发生交通事故，进而引发连环事故，故应认定为以危险方法危害公共安全罪。沪上法院的判决支持了第二种观点，以以危险方法危害公共安全罪定罪，并对行为人判处有期徒刑实刑。

二、以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的理解

判断电动自行车进入高速公路逆向行驶是否构成以危险方法危害公共安全罪，首先必须考量该客观行为是否属于《刑法》第114条所规定的“其他危险方法”。主张对此类案件进行行政处罚的观点认为，行为人之所以不构成以危险方法危害公共安全罪，主要原因在于其行为危害程度不及放火、决水、爆炸等行为，不属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。因此可见，如果对“其他危险方法”认识不足，则势必影响到以危险方法危害公共安全罪的适用范围。相反，如果对“其他危险方法”进行宽泛理解，那么又势必使该罪成为司法实践当中的一个“口袋罪”。

我國刑法通说对“其他危险方法”的理解包括以下三个重要方面：一是指放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的方法;二是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危害性相当的、足以危害公共安全的方法，即使用这些危险方法，同放火、决水、爆炸、投放危险物质一样，一经实施就可能危及不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。常见的有，驾驶汽车向人群冲撞、私架电网;[2]三是对于“其他危险方法”的范围，不能过度扩大解释，因为以危险方法危害公共安全罪仅仅是《刑法》第114条、第115条的“兜底”条款或堵截性规定，而不是整个危害公共安全罪或者整个刑法典中惩治公共危险行为的兜底条款，否则就与罪刑法定原则相悖。[3]纵观以上三点共识，是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的危害性，是判断是否属于“其他危险方法”的关键问题，关系到是否构成以危险方法危害公共安全罪的认定。

如何判断是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的危害性，一直是困扰司法实践的疑难问题。有观点从性质和程度两个角度对此进行限定。在性质上，成立“其他危险方法”的行为，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性;在程度上，必须同时具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。[4]笔者认为，该观点值得肯定和借鉴。

第一，“其他危险方法”在性质上应具有导致不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的可能性。《刑法》第114条、第115条同时规定了同一个罪名，即以危险方法危害公共安全罪。第114条不要求发生危害后果，该条是危险犯、（实质的）未遂犯的规定，第115条要求致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，该条是关于实害犯、既遂犯的规定。[5]既然第115条明确规定“其他危险方法”的实害结果，那么该罪名的危险状态或者未遂状态的行为也应当具有一致的性质。换言之，第114条规定的“其他危险方法”在性质上应该具有导致不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的可能性。既然如此，单纯造成不特定人心理恐慌或者仅可能导致轻伤以下结果的行为，不构成以危险方法危害公共安全罪。

第二，“其他危险方法”在危险程度上应具有导致不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的现实性。刑法理论根据危险程度的大小，将危险犯划分为具体的危险犯和抽象的危险犯，具体危险犯对法益的危险要求达到具体现实的程度，而抽象的危险犯则要求达到一种抽象的危险感即可。法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”“尚未造成严重后果的”，一般是具体的危险犯。据此，《刑法》第114条规定的“其他危险方法”属于具体的危险行为，对危害结果要达到现实可能的程度。

那么，如何认定“其他危险方法”是否具有现实可能性，又成为必须解决的问题。学者提出的“是否存在法益侵害的危险，必须以事后查明的客观行为事实，站在行为的当时，根据社会一般人的观点进行判断”的意见。[6]笔者认为，该意见值得参考。首先，应当查明行为时的客观情况。以道路交通领域为例，这些客观情况包括以下重要资料：车辆的状况（特别是刹车状况）、行为人的驾驶能力（有无驾驶能力、是普通的酒后驾驶，还是醉酒驾驶，驾驶前或驾驶时是否吸食过毒品）、驾驶方式（如是否闯红灯、逆向行驶、任意变换车道）、行车速度（是否超速及超速的程度）、交通状况（天气情况、能见度、是高速路还是人车混行的普通路、路上行人与车辆的多少）、违章驾驶的时间与路程长短、驾驶时的情绪等。[7]其次，应当综合分析行为的危险程度。如果一名理性的旁观者置身于当时的情形之下，根据各项查明的客观情况，认为法益侵害结果得以发生，不发生实际损害实属偶然，那么就足以肯定该危险具有现实性。反之，如果该旁观者认为多数不会发生法益侵害，那么就不足以肯定危险的现实性。

就电动自行车进入高速公路逆向行驶的情形而言，如果发生在应急车道上，车流量不大，天气情况良好，行驶时间不久，路途不长，其逆行行为几乎不会发生交通事故，致使不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的可能性几乎没有，故依法不应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而应做相应的行政处理。

但是，文首案例的客观情况与此却大相径庭，具体分析如下：（1）车辆状况方面。行为人所驾驶车辆系电动自行车，但行驶速度为50公里/时。《道路安全法》《电动自行车通用技术条件》《电动自行车安全技术规范》等规定，电动自行车的最高速度不超过25公里/时。根据上述规定，行为人驾驶的车辆与合规的电动自行车存在较大差异，不能将该车辆简单等同于普通自行车或其他非机动车。（2）驾驶能力方面。行为人酒精含量为1.90mg/ml，属于醉酒驾驶，并且醉酒程度较为严重。（3）驾驶方式方面。行为人在高速公路快速车道靠绿化带上逆向行驶，严重妨害了正常交通秩序，危及公共交通安全。（4）行车速度方面。前文已提及速度为50公里/时，明显超过普通自行车或者合规的电动自行车的行驶速度。（5）交通状况方面。案发时是雨夜，能见度较低，正值春运期间返城高峰，高速公路上车流量较大。（6）违章驾驶的时间与路程长短方面。行为人行驶时长1小时许，距离约20公里。并且，很多驾驶员见状而采取紧急刹车、避让措施。综合上述客观情况，一个理性的旁观者能够体会到驾驶员的感受：“那辆电瓶车的驾驶员这样开车太危险了，害人害己，极有可能造成严重的交通事故”，并且也能认识到这种情形足以引发连环交通事故。那么司法者就可以凭此认定，行为人的行为足以导致不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，属于《刑法》第114条规定的“其他危险方法”，对其以以危险方法危害公共安全定罪处罚符合该罪的本质特征和立法精神，也不违背罪刑法定的基本原则。

至于长达1小时期间未发生交通事故，说明该行为危险程度有限，而不能认定为“其他危险方法”的意见，本文认为，这个意见不能成立。首先，案件中的现实危险性已经得到了证实，根据案发时客观情况以及证人证言，可以认定足以导致不特定人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失。其次，判断是否对不特定人的生命、健康或者财产造成现实危险，应以行为时的客观情况作为依据，而不能从事后结果反推。最后，案件中公安机关采取了关闭高速公路入口、封锁路面的措施，才成功拦截了行为人，最终避免交通事故的发生，可见未发生实际危害具有一定的偶然性。

三、以危险方法危害公共安全罪罪过形式判定

根据《刑法》第114条、第115条的规定，以危险方法危害公共安全罪的罪过形式是故意。“实践中这种案件除少数对危害公共安全的后果持希望态度，由直接故意构成外，大多是持放任态度，属于间接故意。”[8]实施本罪的动机很多，如为了报复、泄愤而驾车向人群冲撞，为了防盗而私架电线，这些动机均不影响本罪的成立。

应当注意的是，应准确区分以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪。这两个罪的共性都是以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的犯罪。两罪的主要区别在于：在罪过形式上，后者是出于过失，而前者则是出于故意;在客观方面，后者只有造成致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，才构成犯罪，而前者则要求行为人故意实施了“其他危险方法”，无论是否造成了严重后果，都构成犯罪。也就是说，过失实施“其他危险方法”没有造成后果的，不以犯罪论处。

对于在高速公路上醉酒驾驶电动自行车逆向行驶的案件，主张进行行政处罚的观点就认为，行为人在高速公路最内侧行驶，避免与车辆发生碰撞，并且交通事故对其伤害应该更大，其主观上对于重伤、死亡或者重大财产损失的结果应持不希望发生的态度，其主观罪过形式为过于自信的过失。过失犯罪以发生实害结果为前提，因该案尚未造成严重实害结果，故对其不能认定为犯罪。

为此，需要进一步注意厘清间接故意与过于自信的过失之间的界限。间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，放任这种结果发生的心理态度。过于自信的过失是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生了危害结果。刑法理论认为，两者主要区别是：一是对危害结果发生所抱的心理态度不同。过于自信的过失，行为人不仅不希望这种结果，而且是完全反对这种结果的发生;而间接故意，行为人对危害结果的发生抱放任态度，既不是希望，也不是反对，既不追究，也不防止，发生与否均不违背其主观意愿。二是促使和支配行为人实施行为的主观认识因素不同。过于自信的过失中，行为人虽一开始对危害结果的发生曾有预见，但其认识上却相信可以避免，认为不会发生这种结果，而不再是认为仍有可能发生;而在间接故意情况下，行为人无论在行为前，还是在行为中，对危害结果发生一直处于可能发生也可能不发生的不肯定的状态之中。[9]

具体到文首案件，行为人醉酒冒雨在高速公路上驾驶电动自行车逆向行驶，时间久、路途长，且案发时高速公路上车流量大，极易诱发交通事故，其对此不可能没有认知。判定其的主观状态，首先，在于对认识因素的判断。行为人已经预见到自己的危害行为可能造成具体的危险或者实害状态，因此可以排除疏忽大意的过失。其次，在于对意志因素的判断，其并不积极追求危害结果的发生，因此其主观上不具有直接故意。最后，在于间接故意与过于自信的过失的区分。 “一般来说，如果行为人认识到结果发生的可能性很大，就不会再否认结果发生的可能性”。[10]行为人在逆行过程中已经认识到存在着重大危险，并且这种认识一直处于持续之中，其不可能否认这种危险的存在，因此在认识因素上，不符合过于自信的过失所要求的“认为不会发生这种结果”的特征。有观点指出，“如果行为在客观上导致结果发生的可能性程度很高，而行为人主观上也认识到这一点，并且认识得很清楚，则应认定成立故意”。[11]据此观点，行为人的主观状态应认定为间接故意。

至于发生碰撞无异于以卵击石，发生交通事故对行为人伤害更大，其对交通事故持反对态度而构成过失的意见，本文认为，这个意见并不能成立。首先，行为人因醉酒等原因而自陷风险，并不影响其对外界造成的危害时所持有的罪过心态。其次，案件中的危险不仅仅是行为人驾驶的电动自行车与正常行驶的车辆发生碰撞，还包括正常行驶的车辆因紧急刹车、避让而引发的连环交通事故，后一种情况可能与行为人是否遭受伤害没有必然的关系。最后，行为人已经认识到逆向行驶的危险，仍然长时间、长距离地实施而不放弃，其主观上对所造成的危险明显持不理不顾的心态，属于典型的放任，应认定为间接故意。

注释：

[1]參见《女子骑电动车在高速公路上逆行，竟是为了回千里之外的老家》，http：//wemedia.ifeng.com/76507446/wemedia.shtml，最后访问日期：2019年8月3日;《惊险！老人骑电动车高速公路上逆行500米》，http：//dezhou.iqilu.com/dzminsheng/2018/0627/3962590.shtml，最后访问日期：2019年8月3日;《徐州女子骑电动车上高速 在超车道逆向行驶》，https：//js.qq.com/a/20171108/017900.htm，最后访问日期：2019年8月3日。

[2]参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第82页。

[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第695页。

[4]参见陈兴良：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第659-660页。

[5]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第157页。

[6]参见何荣功：《论实行行为的危险及其判断》，《法律科学》2007年第1期。

[7]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。

[8]同前注[2]。

[9]参见张军：《刑法（总则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2017年版，第167页。

[10]同前注[3]，第291页。

[11]同前注[4]，第666页。