论英烈保护检察公益诉讼的模式选择

汤瑞东

摘要：《英雄烈士保护法》不仅将检察公益诉权后置于英烈近亲属的诉权，而且未明确规定检察机关提起行政抑或民事公益诉讼的顺位，这种立法模式易造成检察机关诉讼选择的困难与英烈权益保护的迟滞。为实现对英烈权益的及时有效保护，本文认为。在内部，检察机关优先提起行政公益诉讼，将民事公益诉讼作为诉讼救济的补充手段;在外部，基于最佳公共利益代表人與诉讼经济标准，应将检察公益诉权前置于英烈近亲属的诉权，同时注重检察机关与英烈近亲属之间的互补协作。

关键词：英烈保护;公益诉讼;诉前程序;诉权顺位

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2019）09-0160-03

为捍卫中华民族的精神脊梁，守护和赓续英烈精神，2018年4月27日通过的《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英雄烈士保护法》）正式将英烈保护纳入法治轨道。自该法实施以来，各地检察机关立即履行职责，取得了良好的社会反响，但不应忽视的是，一方面，法律对检察机关行政抑或民事公益诉讼的顺位选择并无明确规定，缺少具体的适用标准：另一方面，对于检察公益诉权后置于近亲属诉权的规定，易造成公共利益保护的迟滞。基于此，本文试图对英烈权益保护中检察公益诉讼的法律困境进行分析，并提出切实可行的解决方案。

一、英烈保护检察公益诉讼概述

《英雄烈士保护法》第25条第2款规定检察机关可以提起行政公益诉讼或民事公益诉讼，由于检察机关并非我国现行立法规定的一般诉讼主体，且检察机关不存在以追求精神损害赔偿为形式的诉讼目的，故英烈保护中检察机关不可以提起普通民事诉讼。在英烈权益保护中赋予检察机关公益诉权具备以下正当性基础：

（一）有助于保护公共利益

维护公共利益是检察公益诉讼的根本目的。保护英烈权益正是检察公益诉讼维护公共利益在实践中的具体体现。英雄烈士是民族精神的象征，加强对英烈权益的法律保护，对于促进社会尊崇英烈。扬善抑恶，弘扬社会主义核心价值观意义重大，将英烈的事迹、精神归属于社会公共利益的范畴是全民族的价值选择与情感认同。一旦行为人的侵权行为致使主流舆论和广大群众怀疑英雄烈士事迹的真实性，进而对英雄烈士的精神品质、人格评价明显改变或者降低，即可认为构成对社会公共利益的损害，就应对其依法予以追究。在最高人民法院发布的保护英烈人格权益典型案例中，认为“邱少云”案和“狼牙山五壮士”案的判决，在被侵害法益的性质认定上，以英烈在国家历史上发挥的作用为依据，将其精神归属为中华民族的共同记忆，是社会主义核心价值观和民族精神的重要组成部分，因而属于社会公共利益的范畴。近几年，随着网络技术的发展，诋毁英烈精神、歪曲英烈事迹的行为时有发生。此时更需要检察机关通过行使公益诉讼担起保护社会公共利益的职责。

（二）符合现行法律规定

《行政诉讼法》规定检察机关是提起行政公益诉讼的主体，虽然现行法律将行政公益诉讼的受案范围限定于特定范围，但是对法条表述中的“等”应做“等外等”理解，不应局限于现行法律规定的四种情形。同时英烈权益受到侵害往往与行政机关不作为或怠于履行职责并存，此时，可利用行政公益诉讼制度。督促行政机关履行职责，从而保护英烈权益。检察机关提起英烈保护民事公益诉讼符合《民事诉讼法》的规定，可直接适用现行较为成熟的民事公益诉讼程序，无须制定司法解释或对相关法律规定进行修改变更。近些年检察机关在生态环境保护、食品药品安全、消费者权益保护等公益诉讼实践中总结了一定的经验，适用在英烈权益保护中。可以提高社会公共利益保护的质效。在公益诉讼中检察机关的身份为平等一方当事人。但是国家司法机关的固有身份决定了其参与诉讼的意义不仅限于维护社会公共利益，更代表着国家对此类侵权行为的态度，具有一定的指向性与象征性，有助于向全社会传递积极信号，进而指引社会公众对英雄烈士的尊崇。

二、英烈保护检察公益诉讼之内部选择

实践中，依据出现公益损害的原因及提起诉讼的目的区分行政公益诉讼与民事公益诉讼，但该界定标准在英烈保护检察公益诉讼中却难以适用。《英雄烈士保护法》规定了行政机关的职责。除英烈设施维护中存在行政机关的单一责任，其他侵权案件中。行政责任与民事责任相互交织，损害原因并不单一，因为此类案件往往存在行政机关不作为或乱作为，行政机关不作为或乱作为又为民事侵权提供了可乘之机。本文认为，此时检察机关提起公益诉讼时可遵循行政公益诉讼优先、民事公益诉讼后置的原则，合理进行两类诉讼之间的选择。

（一）行政公益诉讼优先

在英烈保护检察公益诉讼中，检察机关优先提起行政公益诉讼，基于以下考量。

首先，行政机关不履行或怠于履行职责本身对社会公共利益造成损害的，检察机关只能提起行政公益诉讼。主要是负有相关职责的行政机关在英烈纪念设施中不作为或乱作为，检察机关以提起行政诉讼的方式督促职能部门履行英烈纪念设施保护或监管职责。

其次，可以发挥行政执法在制止侵权行为、实现公共利益保护中的优势。行政机关在法律事实的判断上更加便利和准确，在灵活性、专业性和效率等方面优势明显。基于行政手段在英烈权益保护中具有的天然优势，《英雄烈士保护法》明确了相关行政机关的职责，检察机关可以通过行政公益诉讼程序督促行政执法。行政机关在行政执法中形成的规律经验，能够通过抽象行政行为使执法的效力在一定程度上普遍化，有助于形成规模效应，促进社会风气的向善向好，同时与党和国家尊崇英烈、弘扬社会主义核心价值观的精神相吻合。

最后，提起行政公益诉讼有助于节约司法资源。行政公益诉讼诉前程序的对象是行政机关，通过督促行政机关依法履行职责或纠正违法行为直接实现对公共利益的保护，当诉前程序维护社会公共利益的目的实现后，便无须进入诉讼程序。民事公益诉讼诉前程序的对象为可能成为原告的符合法律规定条件的机关或者有关组织，不论诉前程序是否实现相应保护公共利益的目的，民事公益诉讼都会被提起。虽然民事公益诉讼的提起也可以督促行政机关履行职责，达到检察机关撤回起诉或人民法院驳回起诉的效果，但不同于行政公益诉讼的诉前程序，此时诉讼程序已经启动。检察机关提起民事公益诉讼的诉讼目的旨在获得赔礼道歉，消除社会不良影响。但通过行政公益诉讼及其诉前程序督促行政机关以执法的方式亦可实现此目的，且更符合效益原则。故确立行政公益诉讼优先的原则，在行政公益诉讼诉前程序中通过行政权的介入快速实现对英烈权益的保护，尽量避免进入诉讼程序，以达到节约司法资源的目的。

（二）民事公益诉讼后置

对于英烈人格贬损进而侵害社会公共利益的行为，本属行政法的调整范畴，但是由于法律规定的笼统以及特殊情况的出现。使得一些民事违法行为无法通过行政权加以解决，更无法以诉讼方式督促行政机关行使职权。此时应适时提出民事公益诉讼，主要包括下列情况。

1.对英烈保护行政责任的主体难以确定

在《英雄烈士保护法》中，对英烈纪念设施的保护，规定了具体的责任主体，即县级以上人民政府负责英雄烈士保护的工作部门、文物主管部门以及公安部门。但是对于以侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的，法律设定的责任主体则较宽泛。涉及公安、新闻出版、网信、电影、文化、广播电视、市场监督管理等部门。由于法律的模糊设定使得行政机关存在一定程度上的权责交叉，导致行政公益诉讼的被告难以确定。把相关部门列为共同被告无疑将导致诉讼成本的增加，同时易造成相关职能部门之间的相互推诿。此时以侵权人为诉讼的被告，提起民事公益诉讼，更有利于社会公共利益的维护。

2.对行政机关不履行职责难以清晰界定

在实践中，侵害英烈权益主要体现在英烈设施保护不当以及侮辱诽谤英烈名誉权两个方面。在英烈设施保护中行政机关履行何种职责，《英雄烈士保护法》进行了翔实的规定，主要为规范英雄烈士纪念设施保护范围内从事的活动，对侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的行为进行监管。在上述情况下，行政机关的责任比较容易界定。但是以侮辱诽谤的方式侵害英烈权益，往往通过口头形式或以互联网为载体，侵权行为时效性强，扩散迅速，如若在发现的第一时间即断定行政机关怠于履行职责，对行政机关而言。未免过于严苛。此时检察机关不妨提起民事公益诉讼，追究侵权人的责任，通过公益诉讼的社会影响力引导行政机关履行职责。维护英烈权益。

3.行政公益诉讼败诉时检察机关仍可以提起民事公益诉讼

虽然行政机关不履行或怠于履行职责可能导致英烈权益受到损害，但这并不是造成英烈权益受损的全部原因，英烈权益受损由侵权人的侵权行为直接导致。行政机关具体行政行为的合法不等于侵害英烈权益行为的合法，行政公益诉讼通常只审查具体行政行为的合法性，并不审查侵害英烈权益行为的合法性。故当行政机关合法行使行政行为导致行政公益诉讼败诉时，可以提起民事公益诉讼，以谋求保护英烈权益的公益性诉讼实施权。

三、英烈保护检察公益诉讼之外部顺位

《英雄烈士保護法》第25条第2款规定检察机关提起公益诉讼，以“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”为前提条件。然而，检察机关的公益诉权后置于英烈近亲属诉权的规定在实践中遇到了一些困境。主要表现为难以及时有效的保护社会公共利益。侵权行为发生后，检察机关需要一定的时间确定英烈是否存在近亲属，以及英烈近亲属是否愿意提起诉讼，英烈近亲属往往不止一人。特别是战争年代的革命烈士，缺乏全面准确的统计信息。难以确定近亲属的人数以及具体身份。英烈侵权经常是持续的，不断扩散的，这种不确定的迟滞为公共利益的及时有效保护埋下了风险。为解决此种困境。应确立相应的衡量标准，妥善处理检察公益诉权与英烈近亲属诉权之间的顺位关系。

（一）起诉主体之顺位设计标准

1.最佳公共利益代表人标准

最佳公共利益代表人标准，即寻求公共利益的最忠守护者和最佳代言人，将其作为评判检察机关公益诉权与英烈近亲属诉权顺位的标准之一，多维度衡量两个起诉主体行使诉权在自身性质、管理职能、代表范围等方面的特性。判断其提起诉讼的能力与对英烈权益保护的效果以及对于整个英烈检察公益诉讼制度发展完善的后续影响力。最佳公共利益代表人标准更多的是体现英烈检察公益诉讼的核心要求，在实体法层面进行的标准规制。

检察机关通过提起公益诉讼的方式行使职权，英烈近亲属则是通过提起民事诉讼维护英烈权益，公益诉讼相较于普通民事诉讼，在诉权行使的方式方法上更加注重对公共利益的维护，检察机关作为国家公权力机关，在诉讼效果上代表着国家对英烈权益保护的态度，能够引起一定的社会效应。故对于英烈权益诉讼的两大适合起诉主体而言。检察机关与英烈近亲属对于英烈权益的维护之心无须质疑，但在诉讼实力与诉讼职能上，检察公益诉讼更加符合最佳公共利益代表人的标准。在最佳公益代表人视角下，检察公益诉权具有优先于英烈近亲属诉权的合理性，其天然维护公共利益的属性强于英烈近亲属。

2.诉讼经济标准

诉讼经济标准是从程序法的视角对英烈保护公益诉讼起诉顺位的一次价值选择，是对诉讼效率、诉讼费用负担及资金来源等一系列问题进行综合分析后。选择最优的起诉顺位。起诉主体的诉讼专业化程度即诉讼素质与诉讼效率成正相关关系，高水平的诉讼素质有助于实现诉讼效率的提高。进而实现高回报的诉讼效能。诉讼程序的专业化运作离不开高素质的起诉主体，而诉讼程序专业化运作与高素质的起诉主体强强联合是合理缩短诉讼周期的催化剂。

在诉讼经济标准下，检察机关的公益诉权相较于英烈近亲属的诉权，优势体现在三个方面：一是英烈检察公益诉讼可以通过诉前程序，督促行政机关履行职责，发挥行政权在保护英烈权益中的优势，节约司法资源;二是检察机关的专业化诉讼经验能够带来更高的诉讼效率，而诉讼效率背后是诉讼周期的缩短，借由诉讼周期缩短带来的间接经济利益损失的减少也就得以实现，英烈公益诉讼的隐性成本降低：三是法检之间原有的协作关系对公益诉讼的胜诉率、减少不必要的诉讼时长、降低公益诉讼的二审率、重审率均有裨益，特别是针对后期裁判执行的效率问题，凭借检察机关强大的国家强制力后盾支撑与中立的性质，能够保障裁判的高效执行。

（二）起诉主体之顺位再造

为保证起诉的井然有序，避免对英烈权益保护的迟滞，从“最佳公共利益代表人”和“诉讼经济”标准出发，应对英烈保护检察公益诉讼的外部诉权顺位进行再造，将检察机关的公益诉权置于第一顺位，将英烈近亲属的诉权置于第二顺位，同时注重两个诉讼主体之间的互补协作。

检察机关的公益诉权顺位前置，是源于检察机关的性质和职能使然。检察机关的公权力属性不再赘言，对其法律监督职能而言，宪法意义上的法律监督权可以区分为守法监督权和执法监督权，而守法监督权源于社会治理职能，这是检察权中法律监督职能在社会管理领域的延伸，强化了检察权中法律监督权能在社会管理领域的效力，体现在英烈保护事业中，即对英烈权益的妥善维护。作为独立的法律监督机关，检察机关不受各类行政机关的干扰，与案件无直接利害关系也决定了其不会受到地方和部门利益的羁绊，可以以超脱的姿态代表国家行使检察公益诉讼的职权。同时检察公益诉权在诉讼经济中的优势凸显在诉前程序、专业水平以及與法院的协作关系上。

英烈近亲属作为与英烈权益最具有紧密联系的主体，其个人的权利诉求在一定程度上可以反映整个社会对英烈权益的保护水平。从社会契约论的视角出发，国家权力源自公民，公民构成了现代社会运行的基础，英烈近亲属作为公民个体，对英烈人格权享有的利益与社会公共利益具有内在一致性，由公民为自己所遭受的不法侵害进行代理。对英烈权益所涉及的公共利益进行保护是不置可否的。赋予英烈近亲属英烈诉讼起诉资格也是对具有英烈权益保护义务的其他主体的一种监督。但是，英烈近亲属提起英烈保护诉讼的掣肘源于其自身的财力及专业能力的差强人意，其诉讼效能与检察机关相比处于较低水平。就现阶段而言，将其作为第二顺位起诉主体更为合理。

对英烈保护公益诉讼的外部诉权顺位进行再造，并不意味着英烈近亲属诉权的旁落，检察机关与英烈近亲属之间应共同协作。实现优劣互补。其一，作为受害者和直接感知者，英烈近亲属可以在诉前一定时间内以书面形式告知检察机关，阐述损害事实，望其采取措施救济社会公共利益，避免因时间拖沓造成的公共利益二次受损;其二，英烈近亲属以协助或者监督的方式加入已经进行的英烈保护公益诉讼当中。发挥英烈近亲属在诉讼动力上的优势，防止检察机关提起公益诉讼出现迟滞与被动：其三，英烈近亲属倘若认为检察机关提出的诉讼请求无法满足其实际需求。法院可以在诉讼程序进行中追加英烈近亲属为共同原告。

四、结语

在英烈权益保护中，无论是检察机关对行政抑或民事公益诉讼的内部类型选择。还是检察公益诉权与英烈近亲属诉权的外部顺位配置，作为启动诉讼程序的前端事项，是首先需要予以精准厘定的问题。尽管现阶段英烈保护检察公益诉讼在适用上缺少法律规范和实践经验的明确指引，但我们对此制度应充满信心。现有的诉讼实践已经充分证明了公益诉讼对英烈保护的价值与功能无可替代。在维护社会公共利益的基础上尊重私益诉权，合理配置国家权力，并尽可能节约司法资源，定能将英烈保护检察公益诉讼的司法实践推向纵深。