浅析正当防卫

曾香桔

关键词：故意伤害;相互斗殴;正当防卫;防卫过当

1.王浪案案情简介

能够证明此案事实的最有力的证据系案发现场泾阳县炫色酒吧内无声监控视频，根据该视频并结合其他证据可证明，2017年12月10日晚，被告人王浪与朋友苗林在泾阳县炫色酒吧喝酒，20：32分，已喝过酒的李雷与其两个朋友唐平安、唐平军来到酒吧，服务员引导被害人等三人经过王浪所在的桌子时，李雷认为王浪用眼睛瞪他，遂上前质问，从旁边的桌子上拿起一个烟灰缸丢在王浪胸前，王浪遂从桌子上抓起一个啤酒瓶，起身欲打李雷，双方的朋友及酒吧工作人员随即对二人进行劝阻，李雷不听劝阻，抓起啤酒瓶准备应对，双方的朋友分别夺下二人的啤酒瓶，接着，李雷推倒现场沙发，再次抓起啤酒瓶上前继续争吵，并将手中的啤酒瓶用力摔碎，后递给王浪一个啤酒瓶，继续纠缠。后双方的朋友相继散开，李雷再次递给王浪一个啤酒瓶，自己也拿起一个啤酒瓶，与王浪继续争吵，并用言语挑衅、威胁和辱骂，接着李雷推搡了一下王浪的脖子，王浪随即用啤酒瓶击打李雷头部、肩部，瓶身断开，双方厮打在一起，厮打中，王浪持断开的啤酒瓶多次捅刺李雷，致李雷受伤倒地，李雷倒地后，仍抓住王浪的上衣和头发，王浪持破碎啤酒瓶与李雷撕扯在一起，二人僵持片刻后，李雷松开手，王浪起身，李雷随即起身，走到酒吧大门口，蹲在大门口处，不久后倒地，王浪拨打了120电话，将李雷送往医院救治，后李雷经抢救无效死亡，经尸检检验，被害人李雷系被他人用带有弧状边缘的不规则带刃器物扎至胸部，伤及心脏致失血性休克死亡。

笔者认为，本案需要我们厘清，什么样的行为属于正当防卫，防卫行为的“度”应如何把握，因街坊邻里之间的小事发生口角，进而相互斗殴的行为应如何认定。认清案件事实，做好行为定性，尊重法律并做出公正裁判，将对日后公民间发生的类似行为有重要的指导性作用。

2.正当防卫的适用情形及对“度”的把握

正当防卫要求必须存在现实的不法侵害即不法性、侵害性、现实性;不法侵害必须正在进行;防卫人必须具有防卫意识，即防卫认识和防卫意志;必须针对不法侵害人本人进行防卫;必须没有明显超过必要限度造成重大损害。否则，属于防卫过当。但对于严重危及人身安全的暴力犯罪，可以超越限度防卫。

3.相互斗殴的界定及一定条件下向正当防卫的转化

相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。在相互斗殴中，双方对于对方的殴打行为是基于承诺的行为，殴打行为不具有违法性，因而任何一方也不具有防卫性质。如果一方明显且实际停止斗殴乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”已经结束，前者可以针对后者的侵害行为进行正当防卫。由于相互斗殴双方承诺的是对自己身体的轻微伤害，故而若一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，前者的行为仍属于不法侵害，后者可以对其实施防卫行为。

4.结合本案如何认定不法侵害，不法侵害“正在进行”

本案争议的焦点即在于，李雷所实施的行为是否为不法侵害，该行为是否一直持续。此处的不法，即违反法律，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，它与刑法理论上符合构成要件且违法中的“不法”，不是等同概念。这些行为均侵犯法益，而法益都无差别地受法律保护，因此我们毫无理由禁止公民对一般违法行为进行防卫。在紧急情况下，公民很难区分不法侵害是犯罪行为还是违法行为，刑法既然使用“不法”而没有使用“犯罪”一词，表明对其他一般违法行为，只要具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性，都可以进行防卫。在持续的不法侵害过程中，不法侵害在某时看似己经停止，但从整体上看侵害行为正在进行，仍然可以进行正当防卫。细剖本案，李雷认为王浪用眼睛瞪他，随即用陶制烟灰缸扔向王浪胸前并用言语辱骂王浪，系李雷无端挑衅在先，笔者认为，将陶制的、具有一定硬度和重量的烟灰缸朝他人胸前扔的行为，应属于一般违法行为，即侵害行为。那么接下来，在李雷上前质问王浪，并叫嚣

“我是泾阳县李雷，把你打死又怎样”等行为暗指自己是泾阳县“老大”，可以随时打死王浪，这无疑给刚刚大学毕业没多久，社会经验不足的王浪造成心理威胁和恐慌，故王浪拿起一啤酒瓶第一次欲欲向李雷反击时，应属如前所述的面对不法侵害的防卫行为，况此时，王浪事实上也没打李雷，被其朋友苗林和对方朋友劝开并拿走啤酒瓶，接着李雷的其中一朋友唐氏，手持一啤酒瓶走向王浪并将王浪控制，而另一旁则是仍然不断叫嚣示威、来回踱步的李雷，并且辱骂王浪的母亲，王浪在被李雷朋友的控制以及李雷的不断示威中，再次拿起一啤酒瓶欲冲向李雷。王浪再次被劝说放下啤酒瓶。李雷拿起一啤酒瓶将其摔碎在地。并上前硬要递给王浪一啤酒瓶，王浪用手摸李雷胳膊，并向李雷道歉，称李雷为“雷哥”，劝李雷出来玩是为了开心而不是打架，明显有拒绝手接啤酒瓶的动作。此时，又一争议焦点出现。李雷递给王浪啤酒瓶的行为，到底是不是所谓的相互斗殴，即“约架”？

笔者前述已经提到，相互斗殴是一种相互承诺对方给彼此造成轻伤以下损害后果的行为，而本案王浪很明显并没有意愿接受李雷给自己啤酒瓶，也即王浪并没有所谓的承诺行为，王浪向李雷道歉、求饶即很有利地说明了这一点。所以，此时二人的行为，并不属于相互斗殴，况且，从本案整体来看，本案的引发一开始就是因为李雷的不法侵害，即无端朝他人胸口扔陶制烟灰缸引发，本案一开始就是一个“正”对“不正”的行为，何谈双方均具过错性质的相互斗殴？另一个争议焦点在于，李雷此时的不法侵害是否已经结束？

正如笔者前述所言，不能因为不法侵害在某段时间表面上停止而认定为停止，而是要从案件整体上进行判断。纵观本案，李雷后续并没有停止语言上和行为上的攻击，李雷递给王浪啤酒瓶，李雷自己手里也另持有啤酒瓶，李雷意欲欧打王浪，且李雷掐捏并推搡王浪颈部的行为也证明了李雷的危害行为并未结束。因此，根据以上情况可以认定，李雷的不法侵害行为实际上仍在继续。在王浪道歉求饶也不能制止不法侵害的情况下，王浪接过啤酒瓶，随后李雷掐捏并推搡了一下王浪的颈部，王浪随用酒瓶朝李雷肩部、胳膊等部位打去，李雷也打向王浪，但由于地滑等原因，李雷没有将王浪打实，紧接着，王浪用破裂的啤酒瓶捅刺李雷多次，这一系列短暂的连续性动作致李雷倒地，李雷倒地后仍紧紧揪住王浪头发，致王浪跪在倒地的李雷身上，后二人起身，王浪要求救治李雷，被拒绝。

5.本案定性

笔者认为，本案系反击型案件，在李雷掐捏并推搡王浪颈部后，王浪向李雷反击时，王浪的行为仍属于防卫行为。有人认为，从王浪和李雷二人体格上以及力量上的对比来看，李雷明显属于弱势，王浪处于强势，王浪不应该还打李雷。但我们应注意，正当防卫要求的是“正”对“不正”，而不是“弱”对“强”，面对即使是弱者的不法侵害，强者也可以进行正当防卫，在“正”与“不正”的冲突中，只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认。但是，本案王浪的防卫行为明显已经超过了必要限度，尽管李雷有掐捏并推搡王浪颈部的行为，但这一动作只是瞬间性的，非常短暂，在王浪捅刺李雷前，双方均系明显的轻微暴力，王浪完全可以不用捅刺李雷就能将李雷制服，并阻止李雷的不法侵害，但王浪却将李雷捅刺致死，属于明显超过必要限度，应认定为防卫过当。

12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例。其中包括于海明正当防卫案。而本案与于海明案相比，首先都是一方具有过错，无过错方所使用的工具都系过错方所持有，王浪系李雷硬塞到手中，于海明系从正在行凶的过错方手中抢出，都是过错方先发动攻击，王浪案系李雷先用手推搡王浪颈部，于海明案系刘某先用刀面持续击打于海明，区别在于，王浪案，对方是轻微暴力，而于海明案，对方是危及人身安全的严重暴力，且于海明是在对方严重危及己方生命安全的情况下实施反击，于海明后来的追击行为并非造成对方死亡的原因。故笔者认为王浪案致死李雷应属于防卫过当。

6.结语

正如上诉人王浪最后陈述所言，以后再遇到这种事情我们该怎么做？是等着被对方打？逃跑？還是采取一定的行为？行为的“度”应如何认定？笔者认为，面对不法侵害，我们没有义务让步，但权利也不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。对于明显是犯罪的行为，我们应当鼓励适度的反击，正如前文所述，把握一般的度和特殊的度。对于婚姻家庭、邻里纠纷、亲属之间发生的侵害行为做出定性时要仔细分辨。我们对正当防卫的要求不应过于苛刻。