论“于欢案”中的正当防卫与故意伤害

于红光+秦国伟

摘 要：2017年4月14日下午，山东聊城发生了震惊国内民众的“辱母杀人案”，舆论和司法如何良性互动再次引起热议。事件大致是一位女企业家苏银霞因借高利贷，被11名催债人催要欠款，在其公司接待室被催债人限制人身自由，并进行侮辱。在其控制期间，当晚22时许，因不堪母亲被辱，苏银霞之子于欢持刀将几名催债人捅伤，造成一人死亡，两名重伤，一名轻伤。于欢被聊城市人民检察院以故意伤害罪提起公诉，聊城市人民法院一审判决于欢构成故意伤害罪，判处无期徒刑，之后被告人于欢、被害人及其诉讼代理人向省高院提出上诉，山东省高院经二审审理，改判于欢构成正当防卫，属防卫过当。为什么前后审理的结果差距如此之大？在法理和伦理上我们应如何做出选择？正当防卫与故意伤害的界限又是如何划分的？为此，将从“于欢案”的案情入手，從防卫认识和防卫意志、实证主义与非实证主义两方面分析正当防卫与故意伤害罪的界限。

关键词：于欢案；正当防卫；故意伤害；法理与伦理

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.20.063

我们的法律将正当防卫和故意伤害进行了严格区分，有着严格的判断标准，目的是为了惩罚犯罪和维护被告人的正当权益。但是这种区分往往局限于理论上，因为在案件发生时，被告人的主观心理状态是不可证明的，证据的采取不能完整反映案件事实，导致许多情况下法官对类似案件有着截然相反的判决，“于欢案”的发生将这一区分标准推至风口浪尖。

1 正当防卫与故意伤害罪的概念和特征

1.1 正当防卫

我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。基本特征是：①是目的正当性和行为防卫性的统一；②主观的防卫意图和客观的防卫行为的统一；③是社会政治评价和法律评价的统一。

1.2 故意伤害

故意伤害罪是指故意伤害他人身体的行为。主要特征是：①侵犯的客体是他人的身体健康；②客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为；③主观方面只能是故意，包括直接故意与间接故意；④故意伤害罪的主体是已满十六周岁的人。

2 防卫认识和防卫意志

正当防卫构成要件中的防卫意思有两个要素，包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害，不要求有制止不法侵害的目的。防卫意志是指防卫人为了制止不法侵害的决意，表明防卫人的防卫行为是出于保护合法权利的目的和动机。

有些学者认为成立正当防卫要求认识到不法侵害事实正在发生，不要求有防卫意志。例如甲发现乙正在强奸丙，甲出于报复乙的目的伤害乙，此时甲成立正当防卫，因为甲制止了不法侵害事实。有学者认为不仅要有防卫认识，还要有防卫意志。例如甲发现乙正在强奸丙，甲出于报复乙的目的伤害乙，此时甲成立故意伤害罪，因为甲没有防卫目的，有故意伤害的目的。

“于欢案”中被告人于欢及其母亲处于不法侵害事实发生当中（非法拘禁和侮辱），而且对方有十几名人员，可以说是危险具有紧迫性，足以压制被告人的反抗。根据案情调查，于欢是在公力救济无望（派出所警察到场后又走开）时，才拿刀反抗，并事先有警告，是原告及死者依然上前的情况下朝人捅刺。笔者认为这时被告人于欢成立正当防卫，因为完全符合正当防卫的构成要件。相反于欢并无故意伤害的主观状态，因为客观方面被告人及其母亲处于身体和心理遭受非法侵害的状态，一审判决书中写到因被害人手中并无使用工具，危险性较小等不具有紧迫性而不能成立正当防卫。此时被害人的行为已经压制对方的反抗，于欢有着防卫的认识，因为被害人已经构成非法拘禁罪和侮辱罪，认识到侵害事实的发生；其次于欢有着防卫的意志，被害人对其母亲有着强制猥亵的行为，而不是一审判决中的“不当方式讨债”，客观上有着制止“犯罪”的行为。因此笔者认为于欢不构成故意伤害罪，成立正当防卫。

3 实证主义与非实证主义

3.1 实证与非实证主义的概念

实证主义主张在定义法的概念时道德因素不应包括在内，法律与道德是分离的，即法律是实然法律，一般是以权威性制定和社会实效两个要素定义法律，他们主张“恶法亦法”。非实证主义主张定义法的概念时道德因素被包括在内，法与道德是相互联系的，通常以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，他们主张“恶法非法”。

3.2 法理与伦理的辨析

北京大学法学院教授陈瑞华认为一审判决无期徒刑是不当的，他认为这是属于刑法理论的错误，因为我们不可能或者很难在自己或者近亲属遭受令人难以忍受的凌辱时，选择打不还手骂不还口，默默忍受侮辱。我们应该反思司法的功能究竟是什么？刑法理论是否应关注社会需要和经验常识。华东政法大学法学院教授李翔这样说过：“我们可以不知道正义是什么，但是我们一定至少应该知道什么是正义的”，人非草木，孰能无情？面对这样的情景，有血性的人都知道选择什么，出现这样的判决是否是我们的法律出现了问题？

我们设立《刑法》的目的不是为了惩罚犯罪，而是为了保障一个人基本的权益免受他人的侵害。反观“于欢案”，之所以引发如此大的关注，正是因为判决结果与案件事实超出了国民的预测。在法理和伦理之间我们应如何选择，法理是否应让步于伦理道德，毕竟失去了道德考量的法律是难以持久的。我们的《刑法》是建立在正常人的思考和常识之上的，如果是法律本身设计有问题，我们就要考虑是否有执行的必要了。于欢在整个案件过程当中都是受害者，我们在这里不谈其母亲涉嫌的非法集资罪和其父亲的滥用职权罪，仅从于欢的个人合法权益出发，在于欢受到不法侵害后，我们的法律要求受害人（于欢）选择事后向司法机关报案，而不是当场使用暴力，这样的法律规定显然是不合理的。即使于欢是选择正当防卫，但是正当防卫的条件太苛刻了，事后很难查证，在当时的情形下，于欢的主观心理状态是什么样的恐怕当事人会出现极大的矛盾。因此在非实证主义看来，如果法律的规定不能合理保障人们的权益，违背了人们长期以来坚守的道德，那么这样的法律不如废止。

法律可以说是一个国家的第一道防线，也是最后一道防线，如果它自身出现了问题，而我们又不及时修改的话，恐怕会深受其害。“赵春华案”、“大学生捕鸟判刑十年”之所以引起舆论的热议，正是因为法律规定本身出现了缺陷，超出了人们的可接受能力，希望我们的法律要严格详细，做到合乎情理与伦理，这样的法律才会执行有效。

参考文献

[1]于欢一审故意伤害罪判决书：山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书（2016）鲁15刑初33号[Z].

[2]“于欢案”听听国内几位知名教授怎么说？[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/17/0328/23/17524610_640969657.shtml.

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[5]江涛：防卫意识作为正当防卫构成要件的再认识[J].安徽广播电视大学学报，2015，（03）：26-31.

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