“三权分置”视野下新疆兵团土地承包经营权抵押问题探析

摘 要 随着我国城乡统筹发展的推进，提高农民对土地的利用效率成为一种必然的趋势，“三权分置”理论应运而生。兵团土地是我国新疆地区的一种特殊的土地形态，长期以来存在土地利用低效的弊病。为了最大限度地促进兵团土地资源的优化利用，在坚持国家所有权、稳定职工承包权、放活土地经营权的前提下，通过明确界定抵押的客体，构建登记生效主义的设立模式，完善抵押权的实现方式等途径有条件地允许兵团土地承包经营权的抵押。

关键词 “权利分置” 兵团 土地承包经营权 抵押权

作者简介：张东方， 伊犁师范大学法学院讲师，研究方向：民商法、经济法学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.147

从2013年的中央农村工作会议开始，我国在实践中逐渐进行“三权分置”改革。新疆兵团的土地因为其特殊的性质，导致其流通性相对欠缺，为了最大限度地促进土地资源的优化利用，进一步落实团场职工的生产经营自主权，应当有条件地允许兵团土地承包经营权的抵押。已有的研究中包含大量的有关“三权分置”的背景下土地经营权流转的分析。但是缺乏该背景下新疆兵团土地经营权流转的研究。随着兵团放活土地承包的客观需求，在“三权分置”的背景下，研究新疆农村土地经营权流转的问题具有重要的理论意义和实践意义。

一、兵团土地概述

新疆生产建设兵团的土地归国家所有，兵团的职工有权依法占有、使用和受益该土地。但是，国有农场作为土地的发包方按照产业化的要求统一安排团场土地的经营和管理，换句话说，国有农场直接支配兵团土地的使用，承包户对土地的权利受到很大的限制，作为承包户的团场职工不能自主经营管理土地。此外，对土地的转包必须首先报经连队、团场同意备案，而且限定受让人必须是本团场内部的人。这些都限制了兵团土地的利用效率。

二、兵团土地承包经营权为什么需要抵押

（一）给团场职工提供一种新的融资方式

根据《物权法》，一般土地承包经营权的流转主要采用转包、互换、转让等方式。为了给团场职工提供一种新的融资方式，笔者认为兵团农牧场应当丰富土地承包经营权的流转方式，例如采用抵押，入股等方式。但是，兵团土地承包经营权毕竟不同于农村土地承包经营权，必须对兵团土地承包经营权的抵押限定更加严格的条件，对此下文将进行详细的论述。

（二）为职工的生产经营赋予更多的权利

在实践中，兵团土地承包经营主要采用转让的形式，不能最大限度地利用土地资源。换言之，不应该对流转的方式施加过于严格的限制，否则会限制土地承包经营权的权能。为了进一步落实职工在生产经营中的自主权，丰富土地承包经营权的权能是十分必要的。用益物权人取得的权能越丰富，支配力越强，受到的保护就越充分。因此兵团在实践中应当进一步落实职工的生产经营自主权，赋予职工抵押土地经营权的权利是一个大胆的尝试。

三、兵团土地承包经营权为什么可以抵押

（一）劳动力的不断分化转移

改革开放以来，由于中国城市化的迅速发展，越来越多的农民被吸引加入城市建设的大军。农民通过从事第二、三产业获得更高的经济收入，原有的城乡二元制度逐渐被打破。然而，目前我国有关农民的社会保障制度尚不完善，致使一些农民普遍不愿放弃土地，大量转移至城镇从事非农职业的农村劳动力离乡却没有离地，出现土地弃耕、撂荒等现象。兵团也存在这样的现象，一些团场职工从事非农职业，但是并没有放弃兵团的土地承包经营權，造成土地利用效率的低下。笔者建议赋予兵团土地承包经营权抵押等流转的权能，这不但促进了融资，也有利于把更多的团场职工解放出来，提高团场土地的利用效率。

（二）“三权分置”理论的提出

“三权分置”理论指农村的土地所有权属于集体，承包权属于农民，经营权属于农民以外的土地使用者。这样既保证了农地集体所有的公有属性，确保了承包农民集体经济组织成员的地位，又提高了土地的利用效率。该理论有效地处理了土地所有权，承包权和经营权的三者之间的关系，对兵团土地的改革具有重要的借鉴意义。结合兵团土地的特殊性，笔者认为对兵团土地的改革应当坚持国家所有权、稳定职工承包权、放活土地经营权”。其中有条件地允许兵团土地经营权抵押担保是放活土地经营权的一种有效的尝试。如何放活土地经营权是一个重要的问题，下文笔者将谈一谈自己的见解。

四、“三权分置”视野下兵团土地承包经营权抵押的路径分析

（一）明确界定抵押的客体

抵押的客体是指抵押人为保证债权人债权的顺利实现而提供的财产，即抵押权的对象。笔者认为抵押的对象仅限于土地经营权，不包括提供生活保障的承包权。这样在抵押权实现时，抵押权人处置的也是土地上一定期限的经营权利，不会对承包权进行处置，因此并不会侵害农户的承包权。抵押权的实现只会导致农业经营主体丧失土地经营权，而丧失的这部分土地经营其实质只是在剩余合同期限由其他主体行使，流转合同到期后土地经营权将会复归农民。

就兵团土地而言，鉴于兵团承载着屯垦戍边使命，更应当强调土地流转的谨慎，绝不能改变土地国有的性质，也不能打破团场与职工之间的稳定的身份关系，抵押的客体严格应当限制为兵团土地的经营权。以经营权抵押的，当抵押权实现时，债权人有权处分的仅仅是经营权，承包权并不因此而改变，其效果相当于承包权的“转包”。

（二）构建登记生效主义的抵押权设立模式

根据《物权法》第 129 条，农民未经登记互换或者转让土地承包经营权的，不得对抗不知情的第三人。可见，土地承包经营权的流转不需要到有关机关登记就可以发生效力。采取这样的生效方式有历史合理性，因为土地承包经营权流转一般发生在本集体经济组织内部，而我国农村地区长期以来一直是一个熟人社会。土地承包经营权的流转不需要登记对外也能产生足够的公信力。但如今农村社会结构早已发生了较大变化，兵团内部也是如此。在“三权分置”改革后，土地经营权不再只是在团场内部流转。相反，土地经营权能够通过流转流入任何有能力的经营主体。因此笔者认为兵团承包土地的经营权的设立应当采取登记生效主义的模式，即只有登記才能发生流转的效果，这将最大限度地减少争议的发生，让所有的主体了解物权变动的状况。

（三）完善抵押权的实现的方式

设立土地经营权抵押制度的主要目的在于使债务人能够以土地经营权作为押物来融资，而抵押权创设后就会有抵押权人因抵押人到期不能偿还债务而对抵押物进行处置变现的情况存在。此时，抵押权的能否实现就显得非常重要。在我国《物权法》中，实现抵押权主要有三种方式：折价、拍卖和变卖。笔者认为就兵团土地经营权抵押而言，其实现不能采取协议折价的方式，而只能采取拍卖、变卖的方式。这样不会导致土地承包经营权的转让，也不涉及土地承包关系的变化，而仅仅是承包土地的经营权发生转让，这与兵团土地属于国家所有的特殊性也不会产生矛盾。当然，为了保护团场职工的利益，防止出现高利贷等问题，现阶段抵押权人也应当严格限定为银行等金融机构，今后条件成熟后可逐步扩大抵押权人的范围。

五、结语

为了统筹城乡发展，增加农民收入，党中央审时度势进行理论创新，提出了“三权分置”的思想，为了贯彻落实“三权分置” 思想，各地掀起了试点的浪潮，在实践中对其不断完善。新疆兵团土地虽然不同于农村土地承包经营权，但是同样存在放活土地经营权的需求，笔者设想在兵团土地改革的过程中融入“三权分置”的思想，通过允许团场职工抵押土地经营权等方式提高兵团土地的利用效率，同时提出了具体的改革路径，但是宥于才疏学浅，有关研究不够全面，深刻，看法不够准确，恳请各位指正。

参考文献：

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