我国高利贷刑法治理的困境与破解路径

2019-09-10吕垚瑶

重庆社会科学 2019年9期

吕垚瑶

摘要：目前，在《放贷人条例》尚未出台、民间借贷监管体系功能虚化、实体性民商事制度供给严重不足的情况下，刑法事实上替代了民事和行政手段成为解决高利贷纠纷的主要工具。以湖北“涂汉江高利放贷入刑案”为标志，国家开启了高利贷“司法入罪”的先例，然而，该案自判决以来始终遭受“合理性”与“合法性”的双重质疑。目前，在基础性法律规制缺失、高利贷刑事立法罪名空白、司法入罪严重存疑的情况下，国家对高利贷领域的刑法治理面临着诸多理论障碍和实践难题。为此，有必要在对我国高利贷刑法治理困境进行深入反思和精准研判的基础上，提出高利贷刑法“间接治理、协同治理”策略，采取“分类引导、重点规制”的治理模式，针对不同高利贷行为进行类型化治的分析的基础上，重点探寻暴力性、欺诈性、经营性高利贷行为的刑法应对路径。

关键词：高利贷;刑法治理;困境研判;破解思路;应对路径

基金项目：国家社会科学基金项目“刑法适用公众参与机制研究”（13BFX048）;中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究”（22214202013）。

[中图分类号] D914 [文章编号] 1673-0186（2019）09-0100-011

[文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2019.09.010

一、问题的提出：全国首例高利贷入刑案引发的思考

目前，我国刑法典中并无高利贷专属罪名，民商事和行政类法律法规也并未对高利贷的法律概念及其违法边界作出明确界定。高利贷作为一种古老且复杂的社会经济现象，常常被视为一种“约定俗成”的概念出现在经济生活中。虽然2015年我国出台了《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）的司法解释，划定了“两线三区”的司法保护区间①，看似明确了民间借贷的利率标准，但实质上只是从民事审判角度确定了民间借贷的法律强制执行力，并不具有高利贷认定的实体法依据[1]，也不能依此断定年利率高于24%或36%的借贷行为就是高利贷且放高利贷就是违法甚至犯罪行为。目前，在高利贷法律概念缺失，合法边界尚且不明，民事、行政、刑事违法梯度尚未建立的情况下，刑法被推到了经济治理的第一线，事实上替代了其他社会纠纷解决机制，成了我国赖以解决高利贷纠纷的主要工具。刑法这种“径直介入”高利贷领域的治理方式实质上是运用惩罚性的公权手段强势改变了民间借贷的交易逻辑，它使得民事私法领域原本遵循的“法无禁止皆自由”的规则逻辑被扭曲成了“法未许可皆违法”的情形[2]。

以2004年湖北武汉“涂汉江高利放贷入刑案”①为标志，在刑事立法罪名缺失、前置性法律法规适用存疑的情况下，我国开启了民间高利贷“司法入罪”的先例。然而，该案自判决以来始终备受“合理性”与“合法性”的双重质疑。首先，针对“合理性”而言，质疑焦点集中在高利贷与“非法经营罪”的罪质属性并不同一。根据法条内容可知，该罪规制的对象是“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由该条文前三款列举式的明示规定②可以推断“非法经营行为”的本质是侵犯了“特殊市场业务的准入管理制度”和“专营专卖物品的许可证制度”[3]。高利贷明显不属于“专营专卖物品”，那么它是否属于需要国家主管部门批准后才具有业务资格的经营行为呢？显然不是。原因在于民间高利贷是借贷双方基于契约自由和意思自治原则下发生的诺成性民事法律行为，借贷的形式、内容、利率、期限、还款方式等均是根据当事人的合意形成的，其本质是私法性的民事行为，遵循“法无明文禁止皆自由”的私法逻辑，因此，民间高利贷并不需要国家行政审批即可进行。其次，针对“合法性”而言，需要回答的問题是高利贷是否违反了“国家规定”。由《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定可知，“国家规定”的法律层级必须是“法律、法规”层面的，任何国家政策或部门规章均不能作为入罪的前置性法律依据。目前，我国并没有任何法律法规对高利放贷行为作出明确性的禁止规定。“涂汉江高利放贷入刑案”所依据的“国家规定”是国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条，认为高利贷属于《取缔办法》指称的“非法金融业务行为”③。然而，这一认定本身存在较大争议。原因在于《取缔办法》所指的金融业务行为是针对“金融机构”而言的，属于金融机构“专业性质”的金融业务行为，而高利放贷并不具有这种“专业性质”，也非金融机构的“业务行为”，据此认定高利放贷属于《取缔办法》指称的“非法金融业务行为”存在不当的扩大解释之嫌[4]。

“涂汉江高利放贷入刑案”的入罪逻辑体现了国家运用刑法手段“直接治理”高利贷领域的治理策略，这种“径直介入”的治理方式违背了刑法的“最后手段性”原则，是“万能刑法观”的体现[5]，长此以往刑法将不可避免地成为国家经济治理的依赖工具。这种治理思路本质上是运用“惩罚性”的公权手段，通过外生性金融秩序的建构重塑民间借贷的交易准则，它忽视了民间金融内生性秩序的自我建构，严重挤压了其他规制工具的治理空间，割裂了刑法与其他治理要素的互构节点。

二、困境研判：理论障碍、效果悖论、价值选择冲突

高利贷是一种古老且复杂的社会经济现象，在金融创新不断发展的今天，高利借贷开始呈现出“职业化、规模化、网络化、中介化”的趋势，传统的风险防范机制也因此面临着逐步失灵的危机[6]。目前，在《放贷人条例》尚未出台、基础性民商事法律规制尚不完备的情况下，国家运用刑法手段对高利贷领域的“直接治理”不仅没有达到有效惩治高利贷乱象的目的，反而在客观上造成了治理目标与治理效果“背道而驰”的悖论性难题。鉴于此，本文拟从理论、事实、价值三个层面对我国高利贷刑法治理的困境进行深入反思和精准研判，以期为相关问题的破解提供科学思路。

（一）高利贷犯罪化依据的理论障碍

高利贷本身即是一个颇具争议的经济现象，基于不同的金融环境和文化视角，人们对高利贷利弊的认知也大相径庭。目前，理论界和实务界对于运用刑事手段规制高利贷存在诸多争议，其根源在于对高利贷“社会危害性”的学理认知存在严重分歧。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中写道：“社会危害性是衡量犯罪的真正标尺。”[7]某种行为能否纳入刑法评价的基本前提是该行为是否具有刑法学意义上的“严重的社会危害性”。目前，基于不同的学术视角，人们对高利贷社会危害性的评定存在重大分歧，导致高利贷刑法治理的正当性始终备受质疑。

新中国成立初期，我国反对一切形式的民间借贷，高利贷更是被冠以“不道德”的标签，“高利息”常常与负面的意识形态联系在一起。随着金融市场化改革的不断深入，近年来一大批经济学者旗帜鲜明地肯定了高利贷的积极作用。2011年凤凰财经网举办了一场“高利贷：中国经济‘新解药’？”的网络专题讨论，以茅于轼为代表的经济学家站在正方观点，认为高利贷是“利国利民的好事”，而以朱大鸣为代表的经济学家则站在反方观点，认为“高利贷能吞噬整个社会”[8]。高利贷究竟是社会的“病”还是社会的“药”？各方观点不一。茅于轼认为“高利贷解决了中小企业资金缺口，发挥了民间资本江湖救急的作用，对创造社会财富、经济繁荣有很大贡献”[9]。朱大鸣则以房产公司被高利贷“驴打滚”利息打击破产为例，认为“高利贷可以摧毁利润超高的房地产业同样也能吞噬整个社会”[10]。在宗教视野下，高利放贷被认为是“罪孽”的行为，“公平价格与禁止高利贷”是宗教伦理的重要议题，甚至可以成为考验宗教立场的“试金石”，高利贷在基督教教义中被明确定位成“贪婪之罪”[11]。在法学视角下，早在1990年陈兴良教授就提出“国家金融制度和管制秩序遭受到高利贷的严重冲击，应当考虑单独增设高利贷罪名”[12]。支持高利贷入刑的学者大抵从高利贷的“高利率”“诱发犯罪”等实践表征出发，认为高利贷的高利率抬高了中小企业的融资成本，对实体经济造成了极大的伤害，而且高利贷较易引发多种恶性犯罪，严重影响社会的安定与和谐[13]。2016年引发社会热议的山东聊城“于欢辱母杀人案”①即是典型的“高利贷血案”，高利贷进而被认为是严重影响社会稳定的一颗“毒瘤”。而反对高利贷入刑的学者则多从高利贷的社会经济作用出发，认为与高利贷相伴而生的恶性事件并不是高利贷行为本身，也不能因此作为高利贷社会危害性评价的依据。相反，高利贷的存在具有极大的合理成分和必要性，它有效提高了民间闲散资金的使用效率，帮助小微企业度过融资难关，对民营经济的发展而言是利大于弊、功大于过的[14]。

高利贷犯罪化的逻辑前提是该行为具有“严重的社会危害性”。这一犯罪化前提本身即是“质”与“量”的双重统一，它包含两层含义：一是高利贷必须具有“社会危害性”;二是高利贷的“社会危害性”达到了刑法学意义上的“严重”程度。这里我们暂且忽略“严重”程度的评判标准，仅就“是否具有社会危害性”这一基础性的判定而言，理论界仍然存在激烈的讨论和根本性的认知分歧。这种分歧从根本上动摇了高利贷刑事打击的理论根基，对高利贷刑法治理的正当性提出了严峻挑战。

（二）高利贷刑法治理目标与治理效果背道而驰

自2004年以“涂汉江案”为标志的全国首例“高利贷入刑案”宣判以来，经历了十余年的司法实践，我国民间借贷利率水平不降反增，暴力追债引发的自杀、跳楼等恶性事件频繁出现，良莠不齐的网络放贷平台大肆横行，以贷养贷的职业放贷群体不断涌现，欺诈性的“套路贷”和“校园贷”层出不穷。在前置性法律规制体系尚不完备的情况下，高利贷的民事违法责任、行政违法责任、刑事违法责任的梯度无法科学建立。在缺少前置性法律法规对不同类型的高利贷行为进行分类规制、先期调控的情况下，刑法的径直介入既有违“二次违法性”原理，也容易造成不做区分笼统入罪的治理误区。目前，我国高利贷的刑法治理陷入了“高成本、低效率”“打击目标与打击效果背道而驰”的实践困局。上述现象的出现，根本原因在于忽视了高利率生成的制度动因和内在规制需求，一味地倚重刑事手段打压民间高利贷，在客观上形成了“源头性制度供给不足与刑法过度压制”的效果悖论。

首先，针对借贷利率而言，高利率的价格生成受到“风险成本、交易成本、机会成本、资金供求状况、市场中的贷方垄断地位以及产权保护等制度因素的影响”[15]。经济学理论认为，民间借贷是一种反规制而生的自发性金融行为，其基本的生成逻辑是“有需求即有市场”[16]。长期以来，我国严格的利率监管限制了资金多元投放路径，民间资本与银行信贷资本长期共存却无法形成有效的市场竞争。民间借贷长期游离于正规金融监管体系之外，使得民间借贷具有隐蔽性和零散性的特点，这就增加了民间借贷的违约风险和信用风险，因而需要足够高的利率作为风险收益补偿。其次，针对违约救济而言，民间借贷信用往往来自熟人社会、商业惯例、双方信任，一旦违约，最多只能依照合同法的交易规则寻求法定利率区间内的司法救助，对于明显高出司法保护区间的高利借贷只能依靠自助救济的方式催收，这也是为什么高利贷与暴力催收相伴而生。一味地动用刑法手段打压高利贷是从制度上增加了债权人的违法成本，一旦高利贷被视为犯罪行为，不仅利息无法得到，甚至本金也无法收回，为了降低交易风险和放贷损失，暴力催收、利率增高是必然会发生的事情。著名经济学家陈志武教授曾经在宁夏和沿海地区针对高利贷现象做过对比性的实证考察，其结论是：“金融越发达的省份民间借贷的利率越低”，“社会制度环境对高利贷越是充满敌意，高利贷现象就越严重”，“民间借贷的资金需求并不会因为意识形态或政策打压而改变太多，资金供给减少了，高利贷的借贷利率反而会变相增高”[17]。我国高利贷乱象的治理忽视了高利贷产生的制度根源，动辄使用刑法武器将其犯罪化处理必将严重压缩其他法律手段和社会措施的治理空间，造成“源头性制度供给严重不足与刑法过度压制”的悖论性难题。

（三）经济转轨期高利贷刑法治理的价值选择冲突

价值选择的困境是各种价值取向之间发生的相互排斥和相互抑制的现象，多元化的价值需求本身并不发生冲突，但由于主体对价值需求的差异性会使多样性的价值需求产生冲突与对抗，从而产生“价值预设”和“选择冲突”[18]。投射在民间借贷领域，这种“价值预设”和“选择冲突”集中反映在国家对“正规金融垄断利益的倾斜性保护”和对“民间资本借贷的制度性压制”上。目前，我国正处于经济转轨期，其实质是政府权力主导下的一场复杂的金融制度变迁[19]，高度集权的政治经济秩序和强烈的政府行政推动是我国经济转轨的主导因素[20]。我国经济改革的起点和现实均是计划经济，而计划经济体制下的制度设立和资源配置均讲究“等级”和“次序”[21]。在政府主导的制度变迁下，国家对“等级”和“次序”的选择和偏好构成了金融制度的价值内核，国家在这场经济变革中所扮演的角色存在內在的矛盾与冲突：一方面，政府是新金融秩序的缔造者和金融规则的制订者;另一方面，政府权力和国家垄断本身又是经济改革的目标对象。国家在实际的经济治理中面临着难以克服的“悖论性难题”：在经济转轨和社会转型的过渡期，国家所保护的“利益”或“秩序”（如金融垄断利益、信贷配给秩序、严格的利率限制等）本身即是市场化进程中急需革新的一环，而目前国家却仍以这种“利益”或“秩序”作为经济治理的价值诉求。

这种价值冲突投射到高利贷刑法治理领域，造成了高利贷犯罪化依据的逻辑悖论。与违反传统伦理道德的自然犯罪不同，高利贷犯罪是具有“二次违法性特征”的法定犯，刑法对该领域的介入必须以“违反前置性法律法规”为基本前提。然而，受制于计划经济时期“金融抑制”政策的影响，目前大量的金融法律法规所维护的金融“秩序”或“利益”带有明显的政府干预色彩。国家常常以维护“金融秩序”或“金融安全”为名保护银行等金融机构的市场垄断地位，“严格的利率管制制度”“银行信贷配给制度”等具有浓厚等级色彩的“利益”或“秩序”成了刑法介入的价值依据。然而，在利率市场化改革的新时期，这些具有等级属性的“秩序”或“利益”本身又成了市场化改革的目标对象，刑法以此作为高利贷治理的价值诉求将使自身处于不公正和不确定的困境中。

三、破解思路：策略转换、模式创新、价值统合

长期以来，民间借贷始终作为“地下资本”游离在金融监管体系之外，这就导致了许多因制度供给缺失引发的高利贷乱象无法通过制度建构本身来化解，而是径直依靠刑法手段“重拳出击”“直接介入”。这种不分层次、不分程度、不分类型的打击方式极易陷入“一刀切”的打击误区，不仅无法有效达到惩治罪犯的目的，反而在客观上对金融民生造成了更大的伤害。鉴于此，笔者拟从高利贷刑法治理策略、治理模式和价值目标为切入点，从宏观角度为高利贷刑法治理的既有困境提供破解思路。

（一）高利贷刑法“间接治理”“协同治理”策略

目前，由于民间借贷领域缺少体系化、多元化和常态化的监管机制，大量的民间借贷乱象“出民入刑”甚至更确切地说是“弃民入刑”，即在金融法律规制未对相关领域进行先期调整的情况下刑法便径直介入。刑法实质上替代了民事和行政责任，运用“惩罚—禁止”的公权方式划定了民间借贷的交易禁区。刑法对高利贷领域的“直接治理”呈现出明显的“政治化”和“犯罪化”倾向[22]，其弊端表现为两个方面：一是运用犯罪化路径解决部分因制度供给缺失而引发的高利贷乱象，既扭曲了民间借贷自身的行为逻辑也增加了高利贷治理的法治成本;二是过于倚重刑事手段治理高利贷乱象，容易在客观上形成刑事打击的路径依赖，严重压缩其他规制工具的治理空间。

针对上述高利贷刑法“直接治理”带来的诸多弊端，本文提出高利贷刑法“间接治理”“协同治理”策略。所谓“间接治理”是指坚持刑法的“最后手段性”原则，摒弃“刑法中心主义”“刑法万能主义”[23]的错误理念，充分发挥基础性法律规制和社会措施的“事前风险防控”和“正向激励”功能，由于制度供给缺失引发的高利贷乱象交由制度本身来解决，刑法不能“一马当先”地介入，少用慎用甚至不用刑法。“协同治理”强调刑法与其他治理要素的“互构”关系，充分尊重民间社会“内生性经济秩序”的自我建构，强调刑法与其他治理要素间的“合作”，激活不同治理要素间的互构节点，避免国家对刑事手段的过度依赖。它将民间高利贷的“刑法治理”置于国家多元主体协同治理的大格局中，既要培固刑法与前置性法律规制的互动关系，还要充分重视“法律—政策—市场—民间社会”多元治理要素的互构合作。刑法“间接治理”“协同治理”策略似一个横纵坐标的结合，“间接治理”强调刑法与其他基础性法律规制和社会措施的“承接”关系，而“协同治理”强调的是刑法与其他治理要素“协同”“互构”的合作关系。高利贷刑法“间接治理”“协同治理”策略利于破解高利贷刑法治理的制度困境，巩固和培育民间借贷基础性法律制度，建构科学的借贷行为违法梯度，避免刑法对民间金融的过度介入，尊重经济行为自身运行规律的同时也节省了法治成本。

（二）“分类引导”“重点规制”的刑法治理模式

首先，运用“类型化”思维对高利贷进行分类，对不同类型的高利贷实行“分类治理”。目前，我国高利贷刑法治理采取“一刀切”的犯罪评价模式，将高利贷作为一种单一的行为方式，以“利率高低”为评价标准对所有高利贷进行笼统模糊的“罪与非罪”评定。这种犯罪化思路忽视了不同高利贷行为的社会危害属性和规制需求，无法有效防控高利贷乱象，反而在“罪与非罪”的评定上造成理论障碍和实践难题。鉴于此，本文试图在对不同高利贷的行为属性进行分类的基础上，运用“类型化”的思维模式，将实践中的高利贷现象划分为以下几种类型：一是“民间自助性”高利贷，基于生产或生活的需要，限于熟人社会或商业往来，偶发性、互助性的民间借贷;二是“经营性或职业性”高利贷，主要指以发放高利贷为业，具有营利性、规模性、职业性等“商事”特征;三是“暴力性”高利贷，主要指高利放贷引发的恶性暴力催收事件;四是“欺诈性”高利贷，主要指实践中多发的“套路贷”“校园贷”等，以欺诈手段发放高利贷骗取资金的行为。针对不同的行为类型，刑法应采取分而治之的应对方式。

其次，采取“重点治理”方式，治理焦点从“利率水平”转向“放贷行为”。长期以来，我国对高利贷的规制一直沿用单一的“利率上限”管制途径。这意味着国家将“利率”视为高利贷社会危害性的根源，其背后的评价逻辑可以概括为“利率越高社会危害性越大”。然而，“高利率”只是高利贷的客观表现形式，并不是高利贷社会危害性的根源。民间借贷利率受到借贷用途、风险喜好、信用机制、金融政策、商业环境等多种因素的影响。“高利率”只是风险溢价的表现形式，在某种程度上帮助放贷人规避信用审查义务和违约损失的风险，“高利息”的实质是对“高违约风险”的一种价格补偿，而非高利贷社会危害性的根源所在。高利贷真正的危害性来自借贷交易行为的“不公平”。这种不公平表现为“借贷双方地位不平等、放贷信息披露不充分、利率计算复杂化、借贷人理性不足等”[24]。以高利贷的暴力催收为例，其发生机理是放贷人对借款人的风险评估不足或明知其没有偿还能力的情况下依然对其进行放贷，然后利用“高利息”作為违约风险的价格补偿，当借款人无法偿还“高利息”时，放贷人则会利用“暴力”手段对借款人进行远高于法律强制力的人身或意志上的控制，进而逼迫对方连本带息地返款借贷资金。由此可见，“利率”只是高利贷的表象，对放贷行为公平性、安全性、可控性的监管才是治理高利贷乱象的根本。因此，高利贷刑法治理的重点应当从单一的“利率视角”转向对“放贷行为过程”的监控。

（三）信贷交易“公平性、安全性、效率性”的价值统合

长期以来，由于特殊的经济环境，我国一直存在“官方利率”体系和“民间利率”体系。在计划经济时期，国家实行信贷配给制度，“官方利率”与“信贷配给制度”相辅相成，基本保障了国有大中型企业能够优先从银行等正规金融渠道获得较低利息的信贷资源。而民间借贷市场的形成主要归因于中小企业“融资难”的问题，“民间借贷利率”实质上是对官方利率体系“利率扭曲效应”的一种间接应对，两种市场和两个利率体系共同构成了完整的资金借贷市场[25]。但是，随着我国利率市场化改革的不断推进，“利率并轨”完成后，借贷利率将完全交给市场来调节，民间信贷与正规金融的信贷将处于同等的竞争地位，视为平等主体间的市场竞争行为，国家不能再依靠刑法手段限制甚至打压民间借贷，从而实现对正规金融垄断利益的倾斜性保护。在深化利率改革的大背景下，维护信贷主体公平竞争的市场秩序应当也必须成为高利贷刑法治理的价值诉求。

实践中的民间高利贷大多是当事人在契约自由规则下根据市场供需关系讨价还价的自由交易行为，而市场主体能在多大程度上享有交易自由则依赖于安全稳定的秩序作保障。这种“安全性”主要体现为三个方面：一是信贷交易过程的稳定性;二是信贷交易风险的可预测性;三是信贷资金回收的可控性。刑法作为保护金融交易安全的最后一道制度屏障，理应将上述三个方面的安全需求作为高利贷刑法治理的目标所在。长期以来，受制于“金融抑制”政策的影响，我国民间融资渠道相对狭隘，融资需求无法得到满足。一方面是正规金融银行大范围地从普通居民手中吸收储蓄，另一方面却是公民个人和小微企业很难从银行等正规渠道获得利率较低的信贷资源。在民间融资的供需关系高度紧张的情况下，民间借贷价格持续走高实属正常现象，此时运用刑法直接打压高利率的民间借贷无疑会對信贷资源的可获得性造成致命的打击。因此，刑法对相关行为的介入必须保持审慎和克制的态度，在充分尊重民间高利贷制度动因的基础上，最大限度地保证民间信贷资源的可获得性和信贷交易的效率性。不可否认，“信贷交易的安全性”在某种程度上会排斥追求信贷效率过程中的某些不稳定因素，而绝对的信贷交易安全又会影响到信贷效率的提升。因此，建构在“信贷交易安全性”基础上的“信贷交易效率”才是最优化和持久的。综上所述，高利贷领域的刑法治理应当协调统合“公平、安全、效率”的多重价值，以维护“信贷资源的可获得性”“信贷过程的安全性”“信贷交易的公平性”为目标导向。

四、具体路径：刑事立法修正与司法适用

高利贷的刑法治理是一项复杂的社会系统工程，在具体路径的建构上可以分为“刑法内外”两个层面：刑法内而言，需要在“分类引导”“重点规制”的模式下针对不同类型的高利贷行为，刑法应进行区分论证;刑法外而言，需要重视多元治理要素间的协调配合，在刑法“间接治理”“协同治理”策略的指导下，探索刑法与其他规制工具互构合作的现实路径。

首先，“民间互助性”高利贷行为不应纳入刑法调整视域。“互助性”高利贷行为的本质是基于熟人或企业间临时性的、非经营性的资金拆借需要，不以放贷为日常业务或主要业务的“高利息”民间借贷[26]。该类行为不具有“商事性”的营利目的，仅仅是基于亲朋好友或商业往来间的用于“生活、生产、商业互助”的偶发性的、不会引起系统性和局部性风险的借贷行为。该类行为是基于借贷双方的合意而生成的诺成性民事借贷行为，应当适用民事性法律规制对其进行调整，完全没有动用刑法资源的合理性和必要性。

其次，“暴力性”“欺诈性”高利贷行为根据其行为手段或侵害的对象及造成的后果适用已有的刑法罪名。“暴力性”高利贷多发生在债务追索的过程中，主要是对人身、财产、精神方面实行的非法侵害行为。具体包括殴打、拘禁、绑架、勒索、毁坏财物、恐吓、跟踪、信息骚扰、泄露隐私等。尽管上述恶性事件常常与高利贷相伴而生，但并不能因此作为高利贷犯罪化的理由。原因在于暴力追索行为的背后揭示了民间信用机制的薄弱，暴力手段是对信用缺失和违约风险的一种“价格补偿”，并不是高利贷社会危害性的根源。实践中应当以暴力行为的手段性质和行为结果为依据，以“故意伤害罪”“敲诈勒索罪”“非法拘禁罪”“绑架罪”“寻衅滋事罪”“故意毁坏财物罪”“非法侵入住宅罪”等相关罪名予以处置。针对“欺诈性”高利贷而言，其本质是以非法侵占他人财物为目的的高利放贷行为。实践中的“套路贷”即是典型例证，多表现为制造虚假的借贷证据如银行流水、财产抵押或过户手续、签订虚高合同等。借贷人常以上述证据制造诉讼纠纷，上述行为具有隐瞒或扭曲真相骗取被害人财产的性质，可根据具体情况适用“诈骗罪”或“虚假诉讼罪”。当“欺诈性”与“暴力性”高利贷交混出现时，应当根据实际情况选择数罪并罚或择一重处。

最后，待时机成熟时增设“非法放贷罪”规制“职业性、经营性”的高利放贷行为。“职业性、经营性”高利贷是指以高利放贷为业或将放贷作为日常经营的主要业务之一，具有明显的“商事营利性”特征。放贷主体常见于以下两类：一类是具有“法人”主体资格的小额信贷公司、担保公司、融资租赁机构等;另一类是职业放贷人群体，系自然人或“非法人”主体的社会团体组织长期从事规模性、频繁性、业务性的放贷行为，有些职业放贷人往往兼具“中介化”和“组织化”的特征。无论是“职业放贷人”主体还是“法人放贷”主体，均具有明显的“营利性”，有各种名目的利息回报或借贷费用，有些还会因此设定担保抵押等，涉及的对象往往具有不确定性。但是该类“职业性、经营性”高利贷行为与银行等正规金融机构的“特许经营行为”又有本质上的区别。理由在于无论是小额信贷公司等“法人”主体还是放贷个人均没有“吸储”的资质，其“经营行为”仅仅是针对“信贷资金出口端”的“纯经营性放贷行为”（当然不可否认有很大一部分高利贷是以吸收公众存款为放贷来源，这一类行为完全可以适用“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”进行规制）。而银行等正规金融的“经营行为”兼有“吸储”+“放贷”的双重特征，是需要国家特许批准的金融业务行为。因此，单纯的经营性或职业性放贷行为与银行等金融机构兼具“吸储”能力的信贷经营行为截然不同。“职业性、经营性”高利放贷并不属于国家特许经营的金融业务范围，因而也并不适用“非法经营罪”。此外，关于高利贷排除适用“非法经营罪”的理由前文已从“合理性和合法性”两方面做出详细论证，此处不再赘述。

目前，针对放贷行为而言，全球绝大多数国家是采取“持牌限制”的立法例即对经营性民间借贷机构或个人发放经营牌照，这种“牌照经营”大多具有“备案性质”而非“强制性的行政审批义务”。理由在于放贷人仅以自有资金来源进行放贷，而不涉及“吸储行为”，为了信息披露的需要和交易效率性的考虑，只需对放贷人实行备案登记即可，没有行政审批的必要[27]。目前，我国并无专门的《放贷人条例》，放贷人的放贷次数、放贷金额、放贷用途、利率标准、备案登记等方面的认定和监管尚存困难。然而，“职业性、经营性”放贷行为确有立法入罪的必要，理由如下：其一，此类高利贷行为面向的是不特定的社会公众，借贷风险具有传递性和交叉性，极易引发系统性和区域性的金融风险;其二，以此为业的营利行为长期在“地下运作”，有些甚至运用寄卖行、担保公司等合法组织从事高利放贷业务，这种“灰色操作”长期游离在国家税收体系和金融监管体系之外，不仅破坏了传统的民间信用，对实体经济、区域经济以及国家社会的稳定均构成潜在的威胁。未来，可以参照国外的立法经验，在《放贷人条例》《反高利贷法》或区域性放贷备案登记制度相对完善的情况下，以附属刑法为依托，构建“非法放贷罪”。需要说明的是，“非法放贷罪”的规制对象包括但不限于“职业性、经营性”的高利放贷行为。因此，呼吁相关立法部门早日出台《放贷人条例》，在前置性法律规制相对完备的情况下，“职业性、经营性”高利贷方有入罪的立法基础和现实可能。

五、结语

高利贷刑法治理不是依靠单一的刑事打击工具就能完成的任务，长期以来，学界对该领域的研究大多局限在单一的规范刑法学视角，简单地从刑法学内部寻找问题的答案。然而，这一研究方式不仅不能有效破解高利贷刑法治理的困境，反而模糊了问题的焦点实质，平添了更多理论障碍和实践难题。高利贷乱象的生成既有制度原因，也有政治文化和社会伦理因素，高利贷的刑法治理是“刑法内外”通力合作的過程，既要有基础性的监管措施和法律规制做外部保障，又要有科学合理的罪名配置做内部支撑，同时兼需国家政策、商业文化、信用体系等多元要素的互构合作。在刑法“间接治理、协同治理”的理念指导下，尊重民间高利贷自身的行为逻辑，协调融合金融公平、安全、效率等多重价值目标，构建多元主体协同合作的治理新格局。

参考文献

[1] 李腾.论民间高利贷不应司法犯罪化[J].法学杂志，2017（1）：112-120.

[2] 黄韬.“金融抑制”与中国金融法治的逻辑[M].北京：法律出版社，2012：26.

[3] 黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：623.

[4] 刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性[J].法学，2011（9）：132-142.

[5] 何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学，2015（2）：523-547.

[6] 岳彩申.民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J].政法论丛，2018（1）：3-13.

[7] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：63.

[8] 高利贷：中国经济“新解药”？[EB/OL].[2011-10-12].http：//finance.ifeng.com/news/special/gaolidai/，2019-4-26.

[9] 茅于轼.理性和全面地看待民间高利贷[J].中国科技投资，2011（8）：24-24.

[10] 朱大鸣.高利贷能吃掉开发商能吞噬社会[EB/OL].[2010-05-24]. http：//news.163.com/10/0401/21/637E43AU000146BB.html，2019-4-26.

[11] R.H.托尼.宗教与资本主义的兴起[M].赵月瑟，译.上海：上海译文出版社，2006：22-23.