WTO补贴规则框架下人民币汇率的国际法风险

张军旗

摘要：近十几年来，以美国为首的西方政界、产业界和学界以WTO补贴规则为据指责中国政府人为压低人民币汇率，构成了对中国出口企业的补贴。由于人民币汇率和均衡汇率本身均处于不断变化中，并且均衡汇率的认定存在不确定性，人民币汇率安排是否与出口实绩相联系也存在不确定性，这样，人民币汇率安排之下的政府购汇在特定阶段具有构成出口补贴的国际法风险，即存在这种可能性，而不必然如此，但绝非像国内主流观点认为的毫无风险。中国政府可以将“授予利益”和“与出口实绩相联系”的认定作为抗辩的重点环节，因为这两个环节具有一定举证上的弹性。

关键词：人民币汇率WTO出口补贴 国际法风险

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.011

一、引言

近十几年来，以美国为首的西方政界、产业界和学界以WTO补贴规则为据指责中国政府人为压低人民币汇率，构成了对中国出口企业的补贴;同时，以《国际货币基金组织协定》（以下简称《IMF协定》）及后续解释性文件为据指责中国政府非法操纵汇率。美国国会两院提出了几十项关于人民币汇率的法案，对中国政府施压，要求人民币升值。事实上，自从2005年我国汇率改革至2014年底，人民币相对美元名义有效汇率已经升值了40.51%，实际有效汇率升值51.04%，之后一直到2015年8月，美元对人民币汇率一直大体维持在这个水平。2015年8月11日，央行宣布实施人民币汇率中间价报价制度改革，人民币对美元的汇率暴跌4.5%，创下1994年以来的最大年度跌幅。直到2016年12月人民币汇率依旧保持下跌趋势。从2016年12月开始人民币汇率重拾升势，至2018年4月达到阶段性高点，接近中间价报价制度改革之前的水平。但随着中美贸易战的酝酿和爆发，人民币汇率再次走向跌势。虽然美国财政部从未正式将中国认定为汇率操纵国，但美国总统特朗普从竞选期间至上台后多次指责中国政府操纵汇率。总体上来看，问题仍然存在，争端并未平息，并且不排除未来矛盾激化的可能性。

近十年间，我国学术界对人民币汇率问题进行了不少研究，包括基于《IMF协定》的研究和基于WTO补贴规则的研究。就后者而言，国内学术界普遍认为，人民币汇率安排不构成WTO《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidv andCountervailing Measures，以下简称“SCM协议”）意义上的违规补贴（以下简称“否定论”）。但也有个别学者认为现有人民币汇率安排构成出口补贴。

要判断人民币汇率安排是否构成违规补贴，需先确定违规补贴的标准。不少论述都认为补贴的构成要件有三：（1）政府或任何公共机构提供财政资助，或价格支持或收入支持;（2）授予了利益;（3）具有专向性。但这种“三要件”归纳并不准确。笔者臆测这里所说的“补贴的构成要件”是想说“违规补贴的构成要件”，但即便如此，其对构成要件的表述也是不准确的。简单地说，按照SCM协议的规定，同时满足上述（1）、（2）两项即构成补贴，但此时并不判断该补贴的合法与非法，只是构成补贴而已。如果一项补贴进一步被认定为禁止性补贴（出口补贴或进口替代补贴），该补贴即构成违反义务，而无須再考虑其他因素。只有对那些未构成禁止性补贴的补贴，讨论其专向性才有实际意义。即便如此，补贴具有专向性也并不当然违法，即只有当专向性补贴同时对其他成员造成不利影响时，才构成违反义务。因此，不能简单地说只有满足了上述三项条件，才构成违规补贴。

鉴于美国指责人民币汇率安排构成出口补贴，本文将以SCM协议为基础，讨论人民币汇率安排下的政府购汇是否构成补贴，以及如果构成补贴，是否构成出口补贴。总体上来看，“否定论”在以上有关方面的分析存在不同程度的缺陷，人民币汇率在SCM协议之下仍然存在一定的法律风险，至少在一些方面存在不确定性。重新审视人民币汇率在SCM协议下的法律风险，不仅是解决人民币汇率争端本身之所需，而且有利于进一步澄清有关法律规则的解释，以便有关规则在以后的争端中得到更好的适用。

二、人民币汇率安排下的政府购汇行为是否构成SCM协议下的补贴

（一）财政资助和收入或价格支持的判断必须着眼于外汇交易而非汇率安排本身

如前所引，SCM协议第1条第1款规定的补贴构成要件有二，一是政府或任何公共机构提供的财政资助或任何形式的收入或价格支持，二是此等财政资助和收入或价格支持授予了利益。其中对于财政资助，穷尽式地列举了四大类表现形式，即（i）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移;（ii）放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收;（iii）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物;（iv）政府向一筹资机制付款，或委托或指示一私人机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能。但是，（i）（ii）两类之下出现的各种具体形式是列举式的，即诸如贷款、赠款、投股等具体形式对于“资金的直接转移”而言只是举例说明，这意味着还有可能存在其他的直接转移资金的方式。

显而易见，上述规定中的放弃或未征收本应征收之税、提供货物、购买货物、债务的直接转移、政府向筹资机构付款等项均与人民币汇率问题没有关系。学者们的分歧主要集中在是否存在资金的直接转移、是否属于一般基础设施以及是否满足第（iv）项规定等方面。

SCM协议第1条第1款中规定的财政资助，究其本质，是着眼于政府和任何公共机构控制的经济资源以特定形式发生了向经营者一方的流动。“否定论”者往往忽视了财政资助的这一本质特征，孤立地将判断财政资助的着眼点放在“人民币汇率”“人民币汇率低估”“人民币汇率生成机制”或“人民币汇率安排”上。如有学者主张，“汇率低估不构成资金的直接或间接提供和转移。……WTO《反补贴协定》第1条第1款在规定财政资助的方式时，也没有提到货币币值低估或汇率低估。”“中国的外汇市场是中国政府建立、维持和管理的供外汇交易的平台和场所，是一般基础设施。”

如果孤立地看，说“人民币汇率生成机制”或“汇率低估”或“人民币汇率安排”不构成财政资助，这种说法本身是没错的，因为货币的定价机制或定价本身并不意味着交易的存在，因此当然不构成财政资助。但是，就人民币汇率争端而言，这种主张打错了板子。作为补贴构成要件之一的财政资助考察的是是否存在经济资源从政府向企业的流动。在美国——出口限制案中，专家组指出：“SCM协议的谈判史表明，第1条第1款（a）项（1）（i）-（iii）将政府措施限制为经济资源从政府到私人实体的转移。在这些条款下，政府措施起到的效果应该是，直接地将一些具有价值的东西（无论是金钱、货物还是服务）提供给私人实体。”@而第1条第1款（a）项（1）（i）-（iii）规定的正是经济资源从政府向企业流动的具体方式，这些具体方式中.除了赠予行为和放弃税收的行为.大体上可以归类为政府与企业之间的交易行为（交易条件姑且不论）。汇率安排、汇率生成方式甚或汇率低估本身自然不构成经济资源的流动，因为它只是一个定价方式或价格问题，而价格的作用必须通过交易才能体现出来。虽然在人民币汇率争端中，定价问题成为问题的核心，但在考虑是否存在财政资助问题时，应该着眼于政府与企业之间存在外汇交易行为，而不能着眼于外汇交易的价格或定价方式。

同样，即便“外汇市场的存在构成一般基础设施”的说法成立，其同样是打错了板子。外汇市场只是交易的平台而已，它并不能反映是否实际存在交易以及交易的条件如何。这就好比政府出资修建铁路，铁路属于一般基础设施，人人可以利用，但企业是否实际通过铁路运输了货物，则是在考虑是否存在财政资助时应予考虑的因素。至于铁路的存在本身，以及运输的价格优惠与否，均与财政资助的认定无关。只有在考虑所提供的运输服务是否“授予了利益”时才需要考虑价格问题。

在有关人民币汇率争端的讨论中，只是由于汇率问题是争议的核心，人们常常会将争端表述为“人民币汇率是否构成补贴”“人民币汇率机制或安排是否构成补贴”“人民币汇率形成机制是否构成补贴”或“人民币汇率低估是否构成补贴”，等等。为表述之便利，如此表述并无不可，但是还是不能忘记，对于财政资助的判断，必须着眼于交易行为（既包括一般意义上的交易，也包括诸如赠与、减免税收等特别行为）。如若不能清醒地认识到这一点，就会弄假成真，孤立地讨论交易价格能否构成财政资助，那势必不能得出适当的结论。如果一定要对人民币汇率争端中涉案行为做一个较为完整的正面表述，可以表述为“人民币汇率机制（或安排）下的政府购汇行为”。㈣尽管政府经由外汇指定银行购汇的过程实质上就是企业结汇的过程，但WTO语境下的争端主要考察的是政府行为，因此我们说人民币汇率争端中的涉案措施是“人民币汇率机制（或安排）下的政府购汇行为”，而不说是“企业结汇行为”。明确了这一点，以下对财政资助的认定就会变得更加容易和清晰。

（二）行为主体的适格性问题

按照SCM协议第1条第1款的规定，可能提供补贴的主体有政府和公共机构两类。就人民币汇率争端而言，需要判定是否存在合格的行为主体。对行为主体属性的认定将涉及财政资助具体类型的认定。

为便于说明问题，这里首先简要说明一下政府购汇（企业结汇）的流程，特别是出口企业结汇的流程。出口企业将出口中所获得的外汇按照外汇交易中心发布的汇率卖给外汇指定银行，以获得人民币，此即结汇。按照中央银行的规定，外汇指定银行可以持有一定外汇，但其外汇综合头寸有一定限额，超过上限即应将多余部分的外汇在外汇交易市场上进行交易。而由于每家外汇指定银行都有这种限额，这意味着所有外汇指定银行可持有的外汇存在一个總的限量，相当于一个蓄水池，当这个蓄水池满了的时候（甚至在这个池子不满但出现主动出售时），它就会流向中央银行，亦即中央银行将会购买超过上述限额的外汇。由此可见，出口企业与中央银行之间实际上存在间接的外汇交易。

中央银行属于政府机关，这一点没有什么疑问。在政府（中央银行）——外汇指定银行——出口企业之间的资金流动中，人民币并不是直接由政府流向出口企业，而是存在外汇指定银行这个中间环节，而外汇指定银行的性质（是公共机构还是私人机构）会影响到对于财政资助具体类型的识别。若外汇指定银行被认定为公共机构，则其直接属于SCM协议意义上合格的补贴主体;若其被认定为私人机构，则需要考虑其与政府的关系，看其是否属于依照政府或公共机构的委托或指令而行动，只有在能够证明存在委托或指令时，政府才需要为外汇指定银行的行为负责。要证明委托或指令的存在，自然会增加举证的负担。

1.公共机构的涵义

要判断外汇指定银行是否属于公共机构，必先确定公共机构本身的涵义。SCM协议对于公共机构并无解释，而WTO专家组和上诉机构对之存在分歧。在“韩国——影响商船贸易的措施案”和“欧共体及其某些成员国——影响民用大飞机贸易的措施案”中，专家组均将公共机构解释为“政府控制的实体”（以下简称为“政府控制标准”）。而在“美国——对某些中国产品征收反倾销税和反补贴税案”（以下简称“美国——双反措施案”）中，专家组和上诉机构第一次对公共机构的涵义进行了全面论述。该案专家组也采用了“政府控制标准”，但上诉机构则推翻了专家组的解释，认为公共机构是指“拥有、行使或被赋予政府权力的实体”（以下简称“政府权力标准”），并且认为“有意义的控制”可作为判断是否行使政府权力的标准。此后在“美国——对来自印度的某些热轧碳钢扁平轧材产品反补贴措施案”和“美国——对来自中国的某些产品反补贴税案”中，“政府权力标准”得以沿用，该两案各当事方也都是围绕是否存在“有意义的控制”而展开辩论的。尽管“政府控制标准”和“政府权力标准”直观地看起来有明显不同，但作为行使政府权力判断标准的“有意义的控制”又使得两者变得没有什么区别，即都要求证明政府对某一实体存在控制关系。

笔者认为，无论是“政府控制标准”还是“政府权力标准”都存在缺陷，尤其是“美国——双反措施案”中上诉机构的分析更是存在明显缺陷。限于篇幅，这里只讲三个方面。第一，在SCM协议第1条第1款中，提供财政资助的主体是“政府或任何公共机构”，这种表述显示公共机构是一种有别于政府的独立主体，而以上两种标准都要求证明政府对某一实体的控制关系，显然没有充分考虑公共机构作为行为主体的独立性。第二，以上两种标准都无法解决政府暗中操纵国有企业向其他企业提供补贴的问题，因为反补贴调查的申诉方、反补贴调查机构和WTO争端解决机构很难获得这种暗中操纵的证据，从而影响了SCM协议规则的有效性，不利于SCM协议目的和宗旨的实现。第三，上诉机构援引联合国国际法委员会《国家就其国际不法行为的责任条款草案》第4条和第5条中的归因性规则去论证公共机构的概念，是将行为归因性问题与行为主体本身的性质问题混为一谈。

笔者认为，应将公共机构解释为“政府拥有的实体”（以下简称“政府所有权标准”），理由如下：第一，从文义解释的角度看，专家组就公共机构提供的辞典涵义是“属于社会或国家的实体”，上诉机构提供的辞典涵义虽然在文字表述上不尽相同，但上诉机构认可两者实质上类似。而“属于社会或国家的实体”这一表述内在地包含了政府所有权之义。仅从这一辞典涵义出发，可适当地认为其既包含政府本身，也包含政府拥有的其他实体。第二，从上下文的角度看，SCM协议第1条第1款将政府与公共机构并列，说明该协议中的公共机构并不包含政府，那么剩下的就只能是政府之外但为政府所拥有的实体。第三，从目的和宗旨解释的角度看，SCM协议的目的和宗旨之一是限制产业补贴的不当使用，而补贴的本质是公共资源向经营者的无偿流动，或者说是公共资源以优于市场条件的条件向经营者的流动，因此，要实现SCM协议的上述目的和宗旨，SCM协议应有意将拥有和掌握公共资源的所有实体都涵盖在其所规制的主体的范围之内。政府自然掌握公共资源，但依照上述上下文解释，其已经被排除在公共机构的范围之外。在政府之外，只有政府拥有的实体也拥有和掌握公共资源，因此应该属于公共机构的范畴。反之，私人机构不掌握公共资源，其只有在受到政府或公共机构的委托或指令而提供财政资助时才落入SCM协议规制的范围。第四，从规则有效性的角度看，将公共机构解释为“政府拥有的实体”可有效地解决政府暗中操纵其所拥有的实体（尤其是国有企业）提供补贴时反补贴调查机构难以取证的问题，因为这时该实体构成公共机构，直接构成适格主体，不必再去证明其行为受到政府操纵。

关于公共机构的解释，还需要作两点特别说明。（1）“政府所有权标准”是对SCM协议语境下“公共机构”的认定标准，它并不妨碍对其他条约中的“公共机构”或类似概念作出不同解释。（2）人们完全不必担心“政府所有权标准”导致公共机构的外延过于宽泛，一则，就产业补贴的提供而言，实践中其牵涉到的主要是国有企业，而不太涉及其他公共机构（如公立的科、教、文、卫机构，大体上相当于我国的事业单位）;二则，公共机构只是违规补贴构成要件中的一个基础性要素，它并不意味着这些机构的行为都构成补贴或违规补贴。

2.外汇指定银行的性质

外汇指定银行包括中资金融机构和外资金融机构，其中前者包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行及其分支机构，城市、农村商业银行以及其他经批准的金融机构。前两类明确地属国有银行，其他类型的外汇指定银行按照其资本份额确认其性质，国家资本超过50%可认定为国有银行，其他可认定为非国有银行或私人银行。外资银行则通常都属于私人银行。

为了考察这些外汇指定银行是否属于公共机构，这里基于上述情况可将外汇指定银行分为国有银行和私人银行两种。依照“政府所有权标准”，国有银行因其所有权性质，均构成SCM协议第1条第1款下的公共机构。需要特别说明的是，国有银行（及其他国有企业）以市场条件从事商业活动不能成为其属于公共机构的抗辩理由，因为是否以市场条件活动属于判断是否“授予了利益”时应考虑的因素，其与公共机构本身的认定没有关系。

尽管“政府所有权标准”与“政府控制标准”和“政府权力标准”存在明显区别，但在确认国有银行的公共机构性质这一问题上适用上述不同标准得出的却是相同的结论。在“美国——双反措施案”中，专家组适用“政府控制标准”认定中国国有银行属于公共机构。上诉机构也支持这一结论，其依据主要有以下方面：（1）中国国有商业银行属于政府所有。（2）《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第34条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”（3）中国银行、天津市政府及国际货币基金组织的有关文件显示，中国国有商业银行被要求支持国家的产业政策。（4）2005年OECD报告指出，国有商业银行的主要负责人都是政府任命的，并且中国共产党在人事任命方面具有重大影响。上诉机构认为这些情况足以证明中国国有商业银行代表中国政府行使了政府职能，从而构成公共机构。也就是说，在“美国——双反措施案”中，无论适用“政府控制标准”还是“政府权力标准”，抑或“政府所有权标准”，结论都是一致的。

应该说，上诉机构的上述依据在人民币汇率争端上并不完全适用，例如，《商业银行法》第34条涉及的只是贷款业务，而并不包括结售汇业务。中国人民银行2014年3月26日制定颁布的《银行办理结售汇业务管理办法》也不存在类似于《商业银行法》第34条的规定。但上訴机构在“美国——双反措施案”中考虑的其他因素仍有可能在人民币汇率争端中发挥作用，因此即便适用上诉机构的“政府权力标准”，仍有较大可能被认定为公共机构。如果适用“政府所有权标准”，则可直接而明确地被认定为公共机构。

那些非国有银行自然属于SCM协议第1条第1款（a）（1）（iv）中所说的私人机构，需要证明其受到政府或公共机构的指令或委托，其行为才会落人SCM协议规制的范围。（下文将有进一步说明。）

（三）人民币汇率机制下的政府购汇符合SCM协议第1条第1款（a）（1）（i）和（iv）的要求

我们首先假定，若没有经过外汇指定银行这一中间环节，政府（具体来说是中央人民银行）直接向企业购汇，是否满足SCM协议第1条第1款（a）（1）各项规定。笔者认为，既然是外汇买卖，对于交易双方而言，自然存在经济资源的转移，即中央银行买人外汇，向企业支付人民币（当然，也存在政府向企业售汇的情形。但就人民币汇率争端而言，其针对的是政府购汇。）在此过程中，人民币从央行流向企业，这显然构成了SCM协议第1条第1款（a）（1）（i）中规定的“资金的直接转移”。事实上，在政府售汇的情况下，也存在资金从政府向企业的直接转移，只不过这时的资金是外汇而非人民币而已。

可能是由于上述原因的存在，有学者认为在政府与企业之间存在“资金的直接转移”。但这种观点忽视了外汇指定银行这个中间环节。如前所述，实践中政府并未直接从出口企业手中购汇，而是经由外汇指定银行来进行。尽管本质上确实属于政府购汇，但外汇指定银行这种中间环节不容忽视，因为SCM协议第1条第1款中规定的财政资助着重考察的是经济资源从政府向企业流动的具体形式和途径。由于政府与企业并未直接交易，就不能说两者之间发生了“资金的直接转移”，而需要进一步考察外汇指定银行的性质，以及在外汇指定银行不属于公共机构的情况下是否存在来自政府的指令或委托。

考察政府与外汇指定银行之间的关系，就会发现，外汇指定银行从事结售汇业务并非政府指令的结果，而是政府委托的结果。2014年3月26日中国人民银行制定的《银行办理结售汇业务管理办法》第4条规定：“银行办理结售汇业务，应当经外汇局批准。”这里的申请与批准的关系体现了政府与外汇指定银行之间的委托关系，而非政府单方面的命令。从实质上来看，这种委托关系不仅适用于私人银行和外资银行，而且也适用于国有银行，也就是说，即便是国有银行也是受政府委托而办理结售汇业务的。如前所述，国有银行因属于公共机构而直接成为提供财政资助的适格主体。至于私人银行（包括外资银行）成为外汇指定银行办理结售汇业务，则是政府委托的结果，因此符合SCM协议第1条第1款（a）（1）（iv）中规定的“委托或指示一私人机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能”的情形。

为回应“否定论者”的其他理由，这里再作两点补充说明：

1.SCM协议中既未规定汇率低估，也未规定政府购汇，这并不能说明其当然被排除在财政资助的范围之外。虽然SCM协议第1条第1款（a）（1）下的（i）-（iv）属于“财政资助”之下的穷尽式列举，因为在财政资助与其下的各项之间使用了“i-e.”这样的表述，但是，“资金的直接转移”之下的各种具体形式只是举例式列举，而非穷尽式列举。附件一“出口补贴例示清单”同样属于非穷尽式列举。因此，明确列举的形式之外的其他行为如果符合第1条第1款（a）（1）下（i）-（iv）中某一项的一般特征，其仍属于财政资助。

2.只要在政府（经由外汇指定银行）与企业之间存在外汇交易，即存在财政资助，汇率的高低不影响财政资助的判断。SCM协议第1条第1款中的“财政资助”是对可能构成补贴的政府或公共机构行为的形式所做的规定，即财政资助考察的是政府或公共机构的“行为表现形式”，因此对财政资助的判断不涉及是否授予利益的问题。是否授予利益是下一阶段要考虑的问题。有些形式的财政资助如赠款、减税必然意味着授予利益，但有些形式的财政资助并不必然授予利益，例如当政府向企业提供贷款时，贷款条件可能与普通商业贷款的条件类似，但这并不影响“资金的直接转移”的认定，因为提供贷款本身就意味着资金的直接转移。又如，政府购买货物时，即便是以市场价格购買货物，也不影响“购买货物”构成财政资助。前述一些学者主张人民币汇率争端中存在财政资助的观点也是以假定汇率低估为前提的，这种观点实际上是把财政资助与授予利益混淆在一起了。

（四）人民币汇率安排不构成GATTl994第16条意义上的收入或价格支持

GATFl994第16条第1款规定须通报的出口补贴也包括“任何形式的收入或价格支持”。就人民币汇率问题而言，倘若人民币汇率低估，直观地看起来，其对出口企业确有收入支持或价格支持之效果，因为出口企业在结汇时可以藉由人民币汇率低估而获得更多人民币。相反，倘若人民币汇率高估，则对出口企业会有不利影响。但是，笔者认为，即便是人民币汇率低估，其也不可能构成GATFl994第16条意义上的收入支持或价格支持，原因在于，由于整个关贸总协定只适用于货物贸易，其所规定的收入支持或价格支持应是针对产品的。而如果说人民币汇率低估具有收入支持或价格支持的效果的话，那也是针对出口企业手中的外汇的，意在使企业的外汇在结汇中获得更好的对价。其虽会间接地影响到企业产品的出口，但并非直接针对产品。因此人民币汇率即便低估也不可能归于GATFl994的适用范围。

综上所述，人民币汇率机制下的政府购汇构成了SCM协议第1条第1款下的财政资助，但不构成GATFl994第16条意义上的收入或价格支持。

三、现有人民币汇率机制下政府购汇是否“授予了利益”

专家组和上诉机构在诸多争端中阐明了“授予了利益”的一般原则，即以市场条件作为参照的标准。人民币是否低估，须以人民币的公平价格或者说均衡汇率为基础进行衡量。但均衡汇率的确定是经济学上的一个复杂问题，以笔者的知识结构，无法正面解决这个问题。只是在研读现有研究成果的过程中发现，否定授予利益的观点也不是非常充分，感觉仍然存在被认定为授予利益的可能性。这里仅结合学者的讨论及本文有限的经济学知识谈一些自己的看法。

有学者认为，“以所谓纯粹的市场力量决定的人民币币值作为基准来衡量人民币现行汇率，在经济学上是不现实的”，并且世界上尚且不存在被各国普遍接受的确定货币币值的标准或模型，因而不能轻言低估。

笔者承认，很难从绝对准确的意义上衡量由纯粹市场力量决定的人民币汇率，目前也确实不存在广泛认可的标准，但这并不意味着人民币汇率没有被认定为授予利益的可能性。

首先，不存在普遍接受的衡量标准只意味着证明过程中的困难，并不意味着法庭无任何标准可以选择。无论国际法庭还是国内法庭，在无法确定纯粹的市场力量决定的汇率的情况下，为裁断案件，完全有可能退而求其次，寻求与市场汇率比较接近的汇率作为判断利益存在的基础。其次，在不存在广泛认可的衡量币值的标准的情况下，完全有可能采用法庭自认为适当的衡量标准，或综合运用其中的几种标准。事实上，在各类法庭审理案件的过程中，并非所有证据或法律规则都能够明确、肯定、毫无争议地支持判决。法官在证据或法律规则不尽明确的情形下，可能只能追求相对的公平和公正。

以IMF之下的“汇率问题顾问组”（ConsultativeGroup on Exchange Rate，CGER）设立的标准为例。2006年11月出台的《CGER汇率评价方法》提出了一套系统性汇率评价方法，包括三种互相补充的方法：宏观经济平衡法（MacroeconomicBalance Approach，MBA）、简化均衡实际汇率法（Equilibrium Real Exchange Rate Approach，ERER）和外部可持续方法（External SustainabilityApproach，ESA）。在2011年度进行的《年度审查报告》中，CGER采用了IMF规定的三种测算方法并且结合中国国情进行了评估，并就三种方法下人民币汇率的低估幅度作出了具体的量化：低估23%（MBA方法），低估3%（ERER方法），低估17%（ES方法），并据此得出结论，认为人民币汇率与中期均衡汇率相比存在实质性低估。@尽管这套标准并非完美，甚至也未为各国所广泛接受，但是CGER是汇率技术问题上的官方机构，一旦发生WTO纠纷，在没有更加令人信服、更加没有缺陷衡量方法的情况下，CGER所提供的技术咨询结果很有可能成为IMF的官方看法，从而为WTO争端解决机构所采用。2012年7月IMF发布的一份报告声称：“评估表明，尽管人民币实际有效汇率升值，但人民币相对一篮子货币仍被中度低估。”此类内容都有可能在法庭上被参考或援用。

人民币汇率也是在不断波动的，均衡汇率本身也不是一成不变的，因此是否低估也只能是针对一定阶段而言的。依照上述分析，我们只能说人民币汇率在特定阶段“有可能”被认定为存在低估，那么以这种低估的汇率进行的政府购汇“有可能”向企业授予利益，从而“有可能”构成SCM协议第1条意义上的补贴。如上所述，这种认定可能是在不存在明确、公认的均衡汇率确定方法的基础上做出的，或者说，衡量“授予了利益”的基准不是那么明确而肯定的，因此，对于我国政府而言，在应对反补贴调查或在WTO争端解决程序中，主张缺乏适当的均衡汇率确定方法，就应该成为抗辩的重点之一。

当然，SCM协议并不禁止所有补贴，因此人民币汇率即便被认定为补贴，也并不意味着构成违规补贴。够但若构成出口补贴，则必然违反义务。下文进行进一步分析。

四、政府在现有人民币汇率机制下买入外汇是否构成出口补贴

如上所述，现有人民币汇率机制下政府购汇只是在特定阶段有可能构成补贴，为下文讨论之方便，这里假定政府购汇被认定为构成补贴，那么这时其是否构成出口补贴？

出口补贴分为法律上的出口补贴和事实上的出口补贴。如前所述，判断出口补贴的标准是看补贴的授予是否“以出口实绩为条件”。由于不存在任何法律或政策文件明确将人民币汇率安排与出口实绩挂起钩来，因此不可能构成法律上的出口补贴。问题的关键在于是否有可能构成事实上的出口补贴。对于“事实上的以出口实绩为条件”，SCM协议脚注4对之解释道，如事实证明补贴的给予虽未在法律上以出口实绩为条件，而事实上与实际或预期出口或出口收入相联系（tied to），则符合此标准。

上诉机构在“加拿大——影响民用飞机出口措施”案中指出：“……補贴与出口实绩之间存在的这种条件关系，必须从构成或围绕授予补贴事实的总的把握中得出，任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。”有学者以这一解释为基础主张，仅有出口企业收汇后按照市场汇率将外汇兑换成人民币这一事实，并不足以得出补贴事实上取决于出口实绩的结论。应该说，这一判断本身是没错的。问题在于，这一主张似乎暗示，在人民币汇率问题上，只存在出口企业收汇后将外汇兑换成人民币这一事实，而不存在其他事实。笔者认为这种主张比较勉强。长期以来，出口都是我国经济发展的重要动力和努力方向，政府的政策文件中也有促进出口的各种表述。这些表述虽然可能并未与汇率的确定直接、明确地联系在一起，但仍然有可能通过国家经济发展的方向将出口与确定较低的汇率联系起来，至少存在这种潜在风险。

当然，对于汇率的干预可能与多种政策目标相联系，诸如防止金融危机、抑制通货膨胀及保持经济稳定等都与汇率的干预有关。促进出口也可能是我国汇率政策的目标之一。并且，需特别强调的是，按照SCM协议第3条的规定，只要促进出口是提供补贴的“条件之一”，即可构成出口补贴。

从这个意义上说，人民币汇率安排“有可能”被认定为构成出口补贴。诉讼中申诉方能否成功取决于其举证的充分程度。对于中国政府来说，只能说法律风险是存在的，并不像一些论著中认为的没有风险。同样，由于认定出口补贴可能基于不那么明确而肯定的证据，因此，主张人民币汇率安排并不存在刺激出口之意，可以成为中国政府抗辩的另一个重点。

倘若人民币汇率安排下的政府购汇被WTO争端解决机构认定为构成出口补贴，就无须再讨论这种补贴是否具有专向性，因为SCM协议明文规定出口补贴直接构成违反义务，并推定为具有专向性。鉴于一些论著中对于人民币汇率补贴专向性的讨论存在错讹之处，这里稍微多作些说明。有一种观点认为，人民币汇率适用于我国所有居民和企业，而不论其出口与否，因此不具有专向性。这是一种似是而非的观点。低估的人民币汇率同等适用于我国任何居民和企业，这是没错的。可是讨论专向性问题，其本质是讨论补贴措施的“受益者”是否限于有限的范围。而当我们假定在人民币汇率低估时政府购汇（企业结汇）构成补贴，其受益者只是出口企业。（当然受益者也包括向外汇指定银行卖出外汇的个人，但SCM协议关注的是相关产业是否收益，而不考虑个人是否收益。）此时，需要购汇的进口企业和个人则是人民币汇率低估的受损者而非受益者，怎么能用他们来证明补贴不具有专向性呢？可以肯定地说，上述说法完全脱离了专向性考察的本意。

五、结论

人民币汇率争端仍然是中国与西方国家（特别是美国）之间存在的一个现实问题，虽然暂时尚未爆发为实际争端，但不排除以后矛盾激化的可能性。在WTO补贴规则背景下，人民币汇率安排下的政府购汇有被认定为出口补贴的法律风险。当然，这并不是说必然构成出口补贴，而只是说具有这种可能性，但绝不是国内主流观点认为的毫无风险。由于在“授予利益”的认定和“与出口实绩相联系”的认定这两个环节具有举证方面的不确定性，中国政府可以将之作为提出抗辩的重点环节。但若将来诉至WTO争端解决机制，我国政府的抗辩能否在法庭上获得成功，在很大程度上取决于双方在以上两个环节举证的充分程度。当然，这里的分析和讨论主要是针对人民币汇率现有机制而言的，人民币汇率机制如何在政策层面作出改革和调整以降低或消除风险，则是需要进一步研究的问题。