法经济学分析：“知识产权运用”研究的新方法

2019-09-10王宏军

科技与法律 2019年1期

摘要：建设知识产权强国，推进实施创新驱动发展战略，不但对完善知识产权运用制度，而且也对改进既有研究方法，一并提出了更高要求。虽然我国现行知识产权制度成功激励了知识创新，然而就促进知识产权运用而论，不论是所涉法律规则抑或特色体制，皆仍存一些不足。针对知识产权运用与现行制度之间，所存错综复杂的利益互动过程，法经济学分析恰提供了一种适当的理论工具，通过相继展开如下逻辑分析过程，即理论预设、变量设置、因果探寻、实证检验、制度完善，最终将有望提升现行制度的理性选择水平。

关键词：知识产权运用;制度完善;法教义学;法经济学

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）01-0050-05

自2014年以来，国家首次提出建设知识产权强国的新目标，将工作重点布置为产权运用与保护;此后，国家又提出应以市场为导向，切实推进实施创新驱动发展战略等，这些重大决策的主要背景是，自2008年国家知识产权战略实施以来，我国已发展成为知识产权大国，但却遭遇“大而不强，多而不优”的现实困境，因此函需深化所涉政策和法律改革，尤其是“知识产权运用”制度完善，以不断推动我国企业、高校和科研院所，能尽快实现从“有”到“用”的转变，并最终实现经济增长方式成功转型，以及国际竞争力大幅提升[1]。然而，相较于知识产权创新和管理，知识产权运用实具更多，且更复杂“外部性”特征，这不但对进一步完善现行相关制度，进而也对如何运用更适当研究方法，一并提出了新的更高要求。综合以上最新形势、问题背景、知识产权运用特色等，笔者认为，为实质推动我国知识产权运用制度日益完善，除了继续沿用传统的法教义学分析以外，实有必要在研究方法上进行补充和完善，主要是应大力提倡运用各类社科法学分析，尤其是其中的法经济学分析方法。以下对此进行详述。

一、“知识产权运用”的制度不足

由于知识产权制度的首要功能被定位为激励创新，并由于我国长时间所面临的瓶颈是创新不足，不但表现在质量上，既便在数量上亦如此，因此如何通过知识产权法与相关政策形成制度合力，以有效激励企业、高校和科研院所，致力于各类知识创新，并强化知识产权管理等，就成为制度建设长期关注的焦点，随着我国已成为知识产权大国，标志着原有的通过制度激励创新的任务，已取得了重大进展。虽然以上制度绩效获得了广泛认可，但就更有效捉进知识产权运用而论，我国现行相关制度仍存进一步完善空间，择其要点、简约而言，主要集中体现在以下两个方面。

首先，关键性的法律立法质量有待提升。众所周知，为促进知识产权运用，我国特别制订有《促进科技成果转化法》、《科技进步法》等专门性法律，虽然这些法律经过多次修订和细化，但仍具有较浓厚的“计划、供给”色彩，同时存在干预不足，或是干预过度等各种问题，以致形成“无法可依”，或是“法不可依”等较严重后果[2]。再就一般性的知识产权法，以及所涉技术合同法而论，这些法律对知识产权转让、许可合同的规定，仅限于对合同主要条款予以原則性提示，尚未明确两类合同生效、无效的“特殊”要件[3]，也未对合同条款的私法自治限度予以清晰界定。最后，面对西方企业已频频从专利池、专利标准等方面，向我国民族企业进行试探或使出重拳，如何有效提升规制知识产权滥用的制度水平，也可谓是迫在眉睫[4]。

其次，某些较具国情特色的体制机制有待深化改革。典型者如除制订上述专门或一般性法律外，在我国知识产权工作中，也广泛运用各类政策予以推动，其优势是简便易行、贯彻得力，然而有些地方政府为政绩考量，在资助专利申请的政策上，存在资助的专利类型不当、额度过高、程序过简，以及资助的专利费用种类不当等诸多问题，一言以蔽之，主要是因为片面追求授权数量，从而导致产生大量垃圾专利，既阻碍了科技进步，也浪费了公共资源，同时也成为科技成果转化不利的最重要原因之一[5]。再比如，另一更深层体制问题则表现为，在我国2008年国家知识产权战略中，确立了知识产权战略实施工作部际联席会议制度，会议召开一般是由国家知识产权局牵头，成员则广泛包括发改委、工商总局、广电总局、中科院、最高人民法院等共28个部门，然而从这些年的实践来看，却在一定程度上，出现了“小马拉大车”现象，不但带不动，而且也推不走等[6]。

二、法经济学分析对“知识产权运用”研究的适当性

虽然既有研究对揭示上述制度不足具有启发性，但若从研究方法的视角做批判性考察，不难发现实存一定的方法论不足，原因主要是，由于既有研究多为一种法教义学意义上的“理解”（Understanding），尚未完成一种社科法学意义上的“解释”（Explanation），从而也即未能“首先”揭示就所涉制度与企业、高校和科研院（经济）利益变动之间，究竟存在如何清晰的，尤其须经实证检验过的利益影响过程。正是由于该至关重要的“事实”问题，仍存有诸多不明之处，致使不论对制度不足的深刻检讨，抑或对制度完善的诚恳建议，根本上说实欠缺客观的、充分的理论说服力。鉴于法经济学分析，就如同其来源即经济学分析，从其理想状态而言，被视为“社会物理学”式的学问[7]，主要是高度依赖实证经验数据，擅长对各类制度与各类主体利益消长间的互动过程予以把握，利于对现行及未来制度进行理性选择分析等[8]，因此针对更为复杂的知识产权运用，以及所涉现行制度完善，尤为值得学界对该方法予以关注和应用。

进而，如果从法经济学视角审视，那么一开始吸引研究者更多视线的，并非是对域外大陆、英美法系或国际法的相关制度，“‘应该如何借鉴”的法理问题，也并非是对诸如法律原则、规范体系、责任设置等，“‘应该如何完善”的制度问题，而是在“现行”的综合制度条件下，甚或在一种合理“假设，，的制度环境中，企业、高校和科研院所之间，极有可能会如何进行的经济合作，尤其会引发如何的利益冲突等事实问题，之后才能进入到制度借鉴或完善的价值判断阶段。具体而言，相较于知识产权创新和管理，就知识产权运用的各类复杂实践，或者说就其可被观察到的典型“事实”，所能概括出的最突出特征，实为具有更复杂的“外部性”，这集中表现在以下四个方面。

一是鉴于“阳光底下无新鲜事儿”，以致绝大多数的知识创新，基本上都属于模仿式创新，也即“在前人肩膀上向前走一小步”，因此接下来的知识产权运用，比如就众多演绎、改编、汇编等作品，或就大量改进发明、改进实用新型等，在实际商业利用过程中，即便是拥有自主（但非完整）的知识产权，也必将与在先的所涉国内外权利人，形成更多“实质性”的权利和利益冲突，而在之前的知识创新和管理中，所存冲突的范围和强度皆相当有限，甚至是几乎不存在;二是虽然只有通过运用才能收回研发成本，并实现预期商业利润，然而同时各类主体也要承担更复杂风险，如果不是仅进行转让或许可，那么所谓知识产权运用，基本上就等同于要开展，诸如更大规模的产业投资，更为亟需的多途径融资，更为频繁的维权关注，甚至是更具挑战的诉讼参与等;三是在知识产权运用中，除上述产出知识商品之外，往往还意味着，要将自己所拥有的知识产权，向外进行权利转让或是发出许可，因此必然与在后的权利购买方或被许可方，结成立体式、网络状、横跨国内外的超复杂产权交易，其复杂性亦远超知识创新和管理阶段;四是在上述知识产权自用或非自用中，还必然会直接或间接，与国内外庞大的消费者人群，结成广泛的知识商品买卖关系，其中所涉各种“法外抑或法定”，进而在法定中，“合法抑或非法”的利益冲突，同样呈现出更为模糊、纷杂态势等。由此，为尽可能降低知识产权运用中，因更多、更复杂“外部性”所带来的各类营业风险，实有必要尽快解决前文所述制度不足，并提供更为合理的系统性制度支持，在此意义上，与其说是我国企业、高校和科研院所，将遭遇知识产权从“有”到“用”的严格考验，毋宁说已转化为对所涉政策与法律完善与否的进一步考验。

综合前文，不论是建设知识产权强国，抑或推进实施创新驱动发展战略，亟待突破的最关键任务之一，就是要落实企业、高校和科研院所，能将庞大的现存知识产权存量投入市场，而任何知识产权运用行为，无疑都必须考虑政治、社会效益，对企业而言尤其是经济利益，由此决定了现行相关制度完善的核心目标取向;进而，固然从理论上看，各类主体的知识产权运用，与所涉制度完善的目标具有一致性，但联系前文的“外部性”特征分析，二者之间的现实互动过程，却堪比一个错综复杂的利益“漩涡”，而法经济学方法恰提供了一种适当的理论工具，因为其强调广义的“效率”立场，兼顾对制度和主体间的“成本一收益”分析，尤其是可通过合理、必要的理论“简单化”，以使人们对各种制度能实现更多理解[9]。此外，还可从学术传统发展的角度做进一步审视，主要是，尽管国内外学界都已运用法经济学方法，对知识产权制度与企业创新间的复杂利益关系，进行了卓有成效的大量研究，但是针对相关制度与知识产权运用间，所存更为复杂的利益影响过程，尤其是其中较稳定的利益因果关系，不论是国外还是国内，学界既有的实证性研究却极不充分互。

三、法经济学分析在“知识产权运用”研究中的具体步骤

在笔者看来，从我国知识产权运用最新形势出发，以既有相关国内外研究为基础，针对我国知识产权运用制度的进一步完善，当运用法经济学分析方法进行研究时，至少需处理好以下几个关键的、循序的具体步骤。

首先，理論预设。如同其它社科法学，法经济学也致力于对制度与社会关系的研究。具体到本文，则是对相关法律与政策等制度，与企业、高校和科研院所知识产权运用实践之间，所存“真实”的利益因果关系（规律）予以揭示。为避免研究过于复杂，以致难以驾驭，至少应确立两个理论预设：一是针对所涉制度，既包含价值判断的成分，也包含事实判断的成分，然而事实判断无疑应优位于价值判断，换言之，只有事先厘清所涉复杂利益关系，才有望进行后续理性制度选择;二是针对所涉企业、高校和科研院所，有必要引入“理性厂商”的基础概念，即不论制度激励或约束条件如何，所有主体都首先应被视为广义的“经济人”，其知识产权运用一律须进行“成本一收益”考量[10]。

其次，变量设置。依据新制度经济学的核心观点，即“有什么样的制度，就会有什么样的主体行为”[11]，由此可将现行宏观制度视为自变量，将各类主体微观知识产权运用视为因变量。具体来看，制度又可分为法律激励和政策引导，主要涉及知识产权三部法、《促进科学成果转化法》、《科技进步法》等，以及相关财政投人、金融税收优惠、政府采购、国有资产管理、科技评价等诸多政策，二者皆具宏观性，且法律更具一般性。再就因变量一方而言，中国实际市场中的各类主体运用千差万别，但重要分类有第一层次自主与外资知识产权运用，第二层次原创和模仿创新知识产权运用，第三层次版权、专利权、商标权企业运用，第四层次不同主体间的自用和非自用（转让、许可等）等。

再次，因果探寻。在上述制度变量之间，政策与法律如何协同;在上述各类主体运用变量之间，异质性主体运用行为如何互动;尤其是，从宏观制度激励到微观主体运用，究竟存在哪些“典型”的利益影响关系，也即基本利益因果关系;最终能否进一步抽象、提炼出，某些为我国所特有的，且较为稳定的利益影响规律等。以上四项构成法经济学分析的中心任务。需特别指出的是，鉴于从既有情形来看，采用政策推动为我国制度选择一大特色，因此尤应关注关键性政策，比如推进实施创新驱动发展战略等，对异质性主体知识产权运用的不同影响;另鉴于上述主体运用变量中的第一、第二层次，实居于根源性、主导性的位次，因此尤应关注大致“平等”的制度，对异质性主体的悬殊利益影响，比如自主知识产权企业固然受益，但外资知识产权企业受益又如何，另模仿创新企业固然受益，但其行为又受到原创创新企业如何限制等，皆为最关键、最复杂、最敏感难题。

又次，实证检验。虽然经由上述理论分析，可以得出在所涉制度与知识产权运用之间，存在若干基本的利益因果关系，但出于慎重还需采用某一行业，或某一地区的中国企业、高校和利研院所的面板数据，并佐以第一手实地调研资料，进行因果检验和影响效应实证分析。进而，当将这些毕竟是“局部性”的基本利益因果关系，扩展至对更大范围内，较为稳定的利益影响规律探寻时，尚需进行更为复杂的计量因果检验。在实证检验过程中，最主要者有二：一是要注意经验证据的准确性，应更多采用国家统计局、知识产权局等权威机构的数据，并注重抽样问卷调查、实际访谈的科学设计等;二是应充分运用较成熟的，国内外普遍运用的社会科学数据统计和分析方法，比如Granger因果检验法、普通最小二乘法等。

最后，制度完善。以上述利益因果和规律研究为基础，并以此为主要参照，就我国现行相关政策与法律，对异质性主体的知识产权运用，在增加收益和降低成本两方面，是否以及在何种程度上发挥了积极功能进行评价。此外，还应高度重视法教义学，以及经济学等其它学科的既有研究成果，力求能实现如下共同研究目标，即归纳问题严重的各种规则及具体约束，厘清制度间的联动障碍与协同困境，系统总结制约知识产权运用的制度瓶颈等。进而，为求解这些错综复杂的制度难题，除应进一步强化“市场导向、企业中心”的改革共识，无疑更需从具体的法规范和主要政策层面，进行大量的借鉴、比较、转化、修订、创制等工作，这虽说是法教义学研究所一向关注的焦点，然而实际上，也属于法经济学分析中“价值判断”部分的固有任务，但与前者殊异的是，无疑应在前四个阶段完成之后进行。

结语

综上所述，在目前建设知识产权强国，推进实施创新驱动发展戰略的新形势下，为促进我国各类企业、高校和科研院所，尤其是民族企业能有效运用知识产权，亟需进一步完善现行相关制度，理应进行多视角研究，但鉴于就对制度效率问题的分析而言，法经济学方法已被证明实具一定理论优势，因此值得提倡用于所论问题研究，这正如美国法经济学的奠基者之一，即著名学者波斯纳所言，“法经济学分析的主旨在于探究各种制度在经济意义上是否有效率;如果不是，可以如何改变它们，以使之有效率”[12]。

参考文献：

[1]袁于飞.怎样建设知识产权强国--访国家知识产权局局长申长雨[N].光明日报.2014-12-30（2）.

[2]宋河发，李振兴.影响制约科技成果转化和知识产权运用的问题分析与对策研究[J].中国科学院院刊.2014（5）：548-557

[3]王宏军.我国技术合同无效制度的立法缺陷一评《合同法》第329条[J].政治与法律.2008（9）：77-82.

[4]文希凯.知识产权许可合同与防止知识产权滥用[J].知识产权.2012（10）：3-13-+2.

[5]文家春.政府资助专利费用引发垃圾专利的成因与对策[J].电子知识产权.2008（4）：25-28.

[6]易继明.编制和实施国家知识产权战略的时代背景[J].科技与法律.2013（4）：67-76.

[7]汪丁丁.盘旋的思想[M].北京：北京三联书店出版社，2009.201.

[8]苏力.波斯纳及其他译书之后[M].北京：法律出版社，2004.236-238.

[9]理查德·A.波斯纳‘法律经济学与法律实用主义 [J].陈铭宇译，北大法律评论.2013（1）.

[10]杨明.知识产权制度与知识财产创造者的行为选择[J].中外法学.2012（4）：742-760.

[11]汪丁丁.记住未来[M].北京：社会科学文献出版社，2001.182.