即时通讯中表情包版权保护的争议、冲突与应对

付丽霞

摘要：伴随着网络即时通讯技术的的快速发展，各种抒发情感的表情包层出不穷，并为网络用户所广泛应用，表情包版权保护的问题与争议也与之相伴而生。不同类型的表情包在可版权性认定上呈现出差异化的判断方式与衡量标准。基于表情包的特色创作模式，其版权保护中也往往存在同原素材中人物人格权及原素材版权之间的交叉与冲突。为推进表情包版权运营，促进表情包版权产业发展，一方面应在表情包创作过程中引入使用许可机制，避免表情包版权纠纷发生;另一方面则应在表情包传播过程中引入利益分享机制，激发表情包版权市场活力。

关键词：表情包;即时通讯;可版权性;利益冲突;版权运营

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）01-0034-06

引言

表情包作为网络即时通讯中的用于展示思想、表达情感的图片或者漫画的集合体，产生之初只是各种展现情绪的Emoji表情，到后来逐步发展为以漫画、真人照片、视频截图等为基础的形式多样的系列表情。随着网络即时通讯的飞速发展，使用表情包进行即时对话的网络用户不断激增。即时通讯平台为迎合用户需求，频频推出各类新奇的表情包;广大用户为展现个人风格，也创造出各种别具特色的表情包。在表情包的创作量、使用量日益攀升的同时，表情包的版权保护问题也应运而生。从2013年“微信，，开启表情包版权的付费使用，到2014年福建金豹动画设计有限公司与浙江广播电视集团关于“JONJON囧囧”系列动漫卡通形象表情包的版权纠纷，再到2016年大陆和台湾地区之间‘‘反对台独”的表情包版权大战[1]，表情包版权保护问题与争议层出不穷，并成为影响表情包市场化运营的关键因素。具体说来，实践中表情包版权保护的争议，主要集中于表情包的可版权性问题以及运用版权保护表情包而产生的利益冲突问题。

从时下即时通讯中表情包的生成方式来看，表情包大体可分为纯动漫原创型表情包、视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包三种类型。不同类型的表情包，其可版权性的程度以及其存在的利益冲突模式往往也各不相同：一方面由于独创性程度的差异，上述三类表情包的可版权性的程度各不相同，有的拥有完整版权，有的则部分可版权;另一方面由于素材来源的差异，上述三类表情包在版权保护中存在的利益冲突也各不相同，有的是表情包版权与人物肖像权之间的冲突，有的则是表情包版权与原素材版权之间的冲突。有鉴于此，有必要以表情包的上述三种类型为出发点对表情包的可版权性问题进行深人分析，并在充分厘清表情包版权与人物肖像权和原素材版权之间利益冲突的基础上，探究实现表情包版权运营的有效径路。

一、表情包可版权性的法律认定

可版权性，即是指作品获得版权法的保护、成为版权法意义上的作品[2]。根据我国法律的相关规定，只有同时可复制性和独创性的智力成果才能成为版权法所保护的作品，即具有可版权性。表情包作为平台或用户创造的用于在即时通讯中表达情感的一种智力成果，是否具有可版权性也取决于其是否符合可复制性和独创性的要求。其中，可复制性要求作品必须是能够被他人客观感知的外在表达[3]。一般来说，表情包在即时通讯中所展示的思想和表达的情感，能够为广大用户理解和感知，因而其必然符合可复制性的要件。而独创性则要求作品由作者独立创作完成，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或者模仿[4]。且该创作必须属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通智力劳动成果能带来更多价值的活动[5]。表情包能否符合独创性的要件则根据其生成方式的不同而有所区别：纯动漫原创型表情包往往具有完全可版权性;视频截图或照片型表情包一般只具有部分可版权性;既有素材再加工型表情包则视其加工程度而决定是否具有可版权性。

（一）纯动漫原创型表情包：完全具有可版权性

纯动漫原创型表情包是表情包的最初表现形态。它以人物逗趣的表情和动作形成一系列情感表达，比较有代表性的是王卯卯创作的兔斯基、西安摩摩信息技术有限公司的创作的“暴走漫画”等系列表情包。这一类型的表情包，一般是由作者独立创作，并不存在与现有作品之间的交叉与冲突，因而往往具有较高的独创性，进而符合作品的基本构成要件，具有完全可版权性。以王卯卯所创作的动漫表情包兔斯基为例，兔斯基表情包是作者王卯卯在日常生活中为表达情感而设汁出来的动画形象，凝聚了创作者较多的智力劳动，具有极强的原创性，故其完全符合作品基本构成要求，因此应成为著作权法意义上的作品，并受著作权法保护和规制。

（二）视频截图或照片型表情包：部分具有可版权性

视频截图、照片系列表情包，主要是指把电视剧、电影、综艺、采访等视频中的画面直接截取下来或者直接使用照片，并将画面中人物的表情或台词作为聊天表情，直接置于相关语境之中来表达情感而形成的系列表情包。这种表情包往往以某一明星为目标，将与其有关的一系列截图图片汇总在一起。比较出名的有《还珠格格》“尔康”（周杰饰演）表情包、“小S”（徐熙娣）表情包等。实践中，这类表情包主要有两种制作方式：一种是直接将相关视频截图、照片汇总在一起，而不再对其做任何处理;另一种则将相关视频截图或照片按照一定标准或者类型加以归纳整理，并通过将其重新组合、串联以此形成新的故事表达。前者在创作过程中并为添加任何智力创作成分，而仅是对相关视频截图或者照片做了简单地收集整理，因而不存在原创性内容，故其不具有可版权性;后者则是由制作者对视频截图或者照片进行了创造性的拼装和组合而生成的，赋予了视频截图或图片表情包以新的意义和内涵，形成了以体系化方式呈现的信息集合，因而其完全符合可版权性的法律要件，并构成汇编作品[6]。

（三）既有素材再加工型表情包：视加工程度具有可版权性

既有素材再加工型表情包，是指那些在原有照片或者动漫形象的基础之上添加图案、文字或将二者进行結合，从而使原有的照片、动漫形象展现出新的情感表达，富有新的意义的表情包。基于理论及实务届对于此类表情包的可版权性争议较大。笔者认为在研究该项表情包的可版权性时可对其做如下分类：

1.仅添加或修改文字和图案类型

表情包创作最简单的方法，便是在原有图片的基础上加一句文字，从而使该图片所表达的意义发生重大变化，甚至导致其含义与原有图片表达的含义截然相反或相去甚远。实践中，这类表情包的可版权性是最具争议的，往往由于添加或修改的内容过于简单，使表情整体无法产生新的创造性，进而丧失可版权性。但具体表情包可版权性的认定必须综合考量，判断创作者所添加的文字和图案是否能与原有图片、动漫相互呼应并形成一个有机整体，进而构成新的情感表达，如果其与原有照片、动漫等作品有较大差异，则应被认定为具有独创性，从而能够成为版权法意义上的作品。

2.添加文字和图案并修改或卡通化原有形象类型

这类表情包是在前一类表情包的基础上对原有照片、截图或动漫形象等进行卡通化处理，并加人文字和图案而形成的。最常见的是以面部为“金馆长”表情、“姚明”表情的各类造型的卡通化人物，此外还包括熊猫系列造型、小学生系列造型等等。因此，类表情包在制作过程中仅是借鉴了原有图片的表情，并对其作卡通化处理，故这类表情包与其基础图片存在显著差别，具有较高的独创性，故其理应属于著作权法意义上的作品。

二、表情包版权保护的利益冲突

纯动漫原创型表情包、视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包独创性程度的不同，引发了其在可版权性认定方式和标准上的诸多差异。纯动漫原创型表情包因具有较高的独创性而具备完全可版权性;视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包则均需对独创性加以衡量来确定其是否具有可版权性。视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包可版权性的不完全与不充分，归根结底在其生成过程中对于既有视频、照片等素材的巨大依赖性。申言之，即使是可以获得版权保护的视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包，其版权在行使过程中也往往会与视频或照片中人物的人格权，以及原素材的版权存在交叉与冲突。鉴于此，有必要就表情包版权与人物肖像权和原素材版权之间可能存在的利益冲突分别进行梳理，为化解表情包版权运行中的法律纠纷，实现表情包版权的有力保护提供参考。

（一）表情包版权VS人物人格权

在对视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包进行版权保护的过程中，表情包版权往往会视频或照片等素材中人物的人格权存在一定程度的交叉与冲突。在视频截图或照片型表情包的生成过程中，制作者为形成新的故事表达，精心挑选视频截图及照片并对其进行整合和汇编的时候，往往会构成在视频截图及照片中明星或者演员的肖像进行原有视频及照片使用范围之外对相应人物肖像权的商业利用[7]。这样一来，行使此类表情包版权的过程中，无疑会产生与人物肖像权之间的利益冲突。例如，韩国艺人崔成国在出演电影《金馆长对金馆长对金馆长》时，其标志性的笑脸被网友截图，并配上各种文字进行传播，形成了“金馆长”表情包。“金馆长”表情包是利用崔成国的肖像而生成的，在对其进行版权保护的过程中，无疑构成对崔成国肖像权的商业利用，存在表情包版权与人物肖像权之间的利益冲突。与此同时，通过添加或修改文字和图案对既有素材再加工而生成的表情包，版权与原素材中人物肖像权之间的冲突，往往也是制约表情包版权正常行使的影响因素。

此外，在视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包的创作过程中，制作者为吸引用户经常会素材中人物的表情或动作进行一种戏谑的解读，而这也往往也引发对于相关人物的名誉减损，进而造成对名誉权的侵害。由此看来，在表情包版权行使过程中，不仅会存在与原素材人物肖像权之间的冲突，还可能会产生与原素材人物名誉权之间的冲突。因此，在实践中，表情包制作者如若想利用视频截图或照片等素材中人物的肖像生成表情包，必须注意要事先取得权利人的许可，并不得对权利人的肖像、名誉等人格权益产生不良影响。

（二）表情包版权VS原素材版权

在对视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型表情包进行版权保护的过程中，表情包版权与原素材版权之间往往也会存在权利的交叉与冲突。从视频截图或照片型表情包和既有素材再加工型的生成方式来说，这类表情包实质就是对视频截图及照片等素材进行整理编排而形成的汇编作品，或者是对既有素材进行改造加工而形成的演绎作品或者全新的美术作品。

作为汇编作品的视频截图或照片型表情包，制作者所享有的版权范围仅及于表情包整体，而不及于其所使用的原截图或照片。这即是说，法律保护的是表情包制作者对其表情包内容所作的独创性选择和编排，一旦其“精挑细选”的内容分散开来，表情包制作者所为行为之独创性就将无从体现[8]。例如网友将综艺节目《奔跑吧，兄弟》中邓超说话的截图与电视剧《芈月传》中角色“芈月”（由孙俪扮演）的某些念白截图进行相互整理，并基于孙俪和邓超夫妻关系这一事实将这些截图进行重新排序，从而使原有的台词和语句有了新的含义，由此产生了新的剧情，并将这段对话命名为“邓超的悲惨的生活”。但是，在行使该类表情包整体版权的过程中，无疑会涉及对原有视频截图或照片版权的利用，因而，该类表情包制作者必须事先取得原作品作者的许可，注明原作品的作者姓名、作品名称等相关信息，并付相应的报酬。

对于既有素材再加工型表情包，基于制作者加工程度的不同，表情包版权与原素材版权之间冲突的表现形式也有所差异。如果仅在既有素材上添加或修改文字和图案，表情包表达新情感的基础仍是原有图片，其只是对该图片或照片进行了加工和演绎。如在达利版“蒙娜丽莎”中，达利其实只是对原有作品作了逗趣性修改，通过其加金币和修改面部表情使得原图片更加滑稽搞笑。这其实是对原有图片进行的演绎，只不过在此过程中加人了达利个人的个性色彩[9]。由此看来，该类表情包的版权实质只是在原作品基础上再创作的演绎权，因而表情包版权的行使必须以原作品的版权许可为前提，并不得对原作品版权的行使带来不良影响。如若通过添加文字和图案并修改或卡通化原有形象来生成表情包，表情包的制作则不再是对原照片或图片的演绎，而是一种全新的创作行为，因而只要这类表情包所产生的美感被多数人认同和接受，其就应当被认为是一种全新的美术作品。虽然此類表情包不是对原有图片的直接复制，但保留了原图人物表情的精要部分，在某些情况下也会存在与原作品版权的冲突，因此，在实践中也必须注意避免版权纠纷，在需要的时候及时取得原作品版权的使用许可。

三、表情包版权运营的实现径路

表情包的蓬勃发展拉动了相关产业的市场需求，由表情包衍生的动画、游戏等周边产品是表情包商业价值的重要体现[10]。因而，为化解表情包版权保护中的利益冲突、实现表情包版权价值的持续增长，推进表情包版权运营的高效开展也就显得尤为关键。从表情包产业的构造看来，其大体可以分为表情包创作和表情包传播两个阶段。在版权运营层面，前者是即时通讯用户等表情包制作者创作表情包的过程，即表情包版权的生成过程;后者则是即时通讯平台等表情包传播者推广表情包的过程，即表情包版权的增值过程。为实现表情包版权运营的有序进行，无论是在表情包的创作过程中还是在传播过程中，均需格外注重版权的保护，但是表情包版权运营在不同阶段则有不同的问题需要特别注意：在表情包创作过程中需要强调及时获得原有版权作品的使用许可;在表情包传播过程中则需要重视各方主体间的利益分享。

（一）表情包创作过程中的使用许可

作为版权生成阶段的表情包创作过程，是开启表情包版权运营的基础。在这一过程中，为实现表情包版权的顺利产生和有效保护，应当在确保表情包独创性的基础上，避免表情包版权与相关权利产生冲突而阻碍表情包版权运营的有序进行。如前所述，在行使表情包版权的过程中，其往往存在与视频或照片中人物的人格权，以及原素材的版权存在交叉与冲突。因而，在制作者创作表情包的时候，如若存在表情包版权与人物人格权和原素材版权发生冲突的潜在风险，就应及时获取相关权利人的使用许可，以规避法律纠纷，确保表情包版权运营的顺利开展。具体来说，表情包创作过程中的使用许可主要包括以下三种类型：一是表情包制作者同视频或照片中人物就使用其肖像所达成的许可协议;二是表情包制作者同原素材的版权人就使用其作品所达成的许可协议;三是表情包创作完成，投人市场之前，即时通讯平台等表情包提供商同表情包制作者和原素材的版权人就使用该表情包的双重许可。通过这三种使用许可协议的适用，表情包版权与相关权利之间的冲突可以有效化解，既充分地保障了表情包的版权，避免了表情包创作和使用中的版权纠纷，也使视频或照片等原素材获得充分利用，使蕴藏于其中的价值能量得到充分释放nn因此，有必要在表情包创作过程中引入使用许可机制，为表情包创作清除障碍，使表情包创作的基础资源更加丰富，版权保护更加充分，营造良好的表情包版权运营环境。

（二）表情包传播过程中的利益分享

作为版权增值阶段的表情包传播过程，是推进表情包版权运营的重点。在这一过程中，为实现表情包版权收益的合理分配，应当引入版权收益分享机制，使即时通讯平台等表情包传播者、网络用户等表情包制作者以及表情包素材权利人等为表情包版权增值作为贡献的主体，都能在表情包市场推广中获得收益，充分激发各方主体参与表情包创作与传播的积极性，保证各方主体都能从表情包版权运营中获益。具体说来，表情包版权运营中应该建立起表情包传播者、表情包制作者、表情包素材权利人之间分享收益的利益分享原则，并要求各方通过平等协商的方式达成收益分享合同。基于网络即时通讯平台在产业中的主导地位，实践中比较可行的做法是由即时通讯平台制定格式合同，同表情包制作者以及表情包素材权利人约定收益的具体数额和支付方式，实现即时通讯平台中海量表情包的利益分享。进一步来说，关于各方之间收益的计算，应当以表情包的即时通讯平台中传播的流量为基础，依据各方主体对于表情包版权收益的贡献度来具体衡量。当然，如若各方主体能够就表情包版权收益分配达成符合各方诉求的收益的计算方式，应从其约定。因此，可以说，在表情包传播过程中引入利益分享机制是促进表情包创作和傳播，激发表情包市场活力，实现表情包版权运营的有力手段，极大地推动了表情包版权产业的发展，为表情包版权运营的持续推进提供保障。

结语

即时通讯技术的飞速发展推动了表情包的广泛应用，也带来一系列的表情包版权保护问题。基于表情包制作与使用的特殊性质，应对表情包进行分类讨论，具体判断不同类型的表情包的可版权性，并通过引入使用许可机制和利益分享机制，化解表情包版权保护中表情包版权与视频或照片中人物的人格权，以及原素材的版权之间的利益冲突，从而促进表情包的创作与传播，保障表情包版权的顺利生成和有效增值，推进表情包版权产业的持续发展。

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