民间文学艺术表达司法实践发现和概念再认识

2019-09-10李秀娜

科技与法律 2019年1期

李秀娜

摘要：民间文学艺术表达的著作权保护应明确传统性和群体性要求，注重保护审美价值，而非构泥于物质形式固定。把握民间文学艺术表达概念内涵应重点界定传承性，同时关注文化价值，放宽对集体创作方面的要求，将个人和家族纳入到创作集体范畴。结合我国社会管理特点，授权地方政府代表创作集体主张权利。民间文学艺术表达外延应将传统手工技艺表达、传统工艺美术和杂技的外在表现形式也纳入到保护范围。

关键词：民间文学艺术表达;著作权;著作权保护;司法实残;表现形式

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）01-0026-08

引言

我国《著作权法》制定伊始，有关机关即认识到民间文学艺术与著作权的内在联系，在第六条中将规范民间文学艺术作品著作权保护的立法任务交由国务院行使。尽管该规定为民间文学艺术表达使用中的著作权保护提供了立法可能，但相关立法工作却并不顺利。正如郑成思所言，出台著作权法一般来讲比出台其他知识产权法都更加困难，甚至比其他任何一部民商事单行法的推进更为艰辛[1]。1990年后，文化部、国家版权局等部门多次组织召开各类会议讨论民间文学艺术表达的法律保护，但实务界和学术界对民间文学艺术表达的范围界定、权利主体、保护期限等诸多问题存在较大争议，因而一直没有出台相关法规和规章。

一、司法实践中的民间文学艺术表达

民间文学艺术表达与非物质文化遗产在内涵和外延上均有一定交叉和重合，我国2011年开始实施的《非物质文化遗产法》带动了法学界对非物质文化遗产法律保护的研究热潮。由于非物质文化遗产更多是从文化多样性角度强调传统文化的活态传承，知识产权保护模式并不适合应用于非物质文化遗产的保护工作[2]。但是，对于民间文学艺术表达这部分文化遗产的法律保护研究取得了巨大进展，2014年，国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《保护条例》），并公开向社会征求意见。《保护条例》对民间文学艺术作品进行了概念界定，是民间文学艺术表达的著作权保护研究取得的重大进展。同时，近年来我国司法实践中有关民间文学艺术表达的案例已经有一定积累，从司法实践的角度反观《保护条例》中民间文学艺术作品的概念界定，可以加深对民间文学艺术表达的再认识。

根据北大法宝和中国裁判文书网站的检索和筛选，以“民间文学艺术”和“非物质文化遗产”为关键字，在民事判决和知识产权案例中得到检索结果，然后根据具体案情，剔除掉不符合研究方向的案例后，将民间文学艺术表达和著作权纠纷的案例与标的类别汇总如下：

民间文学艺术著作权案件主要产生于民间美术、传统手工技艺、民间音乐、传统戏剧、民俗仪式等几种民间文艺类型，其中民间美术和传统手工技艺生产和流通过程中产生的著作权纠纷案件所占比例最大，尤以民间美术为最。

二、民间文学艺术表达的法律释义

（一）民间的含义

《保护条例》没有对“民间”一词进行具体阐述，也没有明确“民间”的具体含义，以及其与“传统”和“社会”等概念的关系。“民间”一词与群体性和传统性相关。群体性需要特定民族、族群或者社群内的不特定成员集体创作并世代传承，而传统性要求其是能够体现传统观念和文化价值的文学艺术表达。

从司法实践角度出发，“民間”一词的含义似乎应该更为具体化。在我国法律法规语境下，“民间”一词似乎常与“官方”一词相对应使用，如民间金融与官方金融、民间借贷与银行借贷等。然而《保护条例》中“民间”一词不应理解为与官方相对应的民间的字面含义，因为如果将“民间”理解为与官方相对应的民间含义，皇家祭祀等非民间产生的文化就无法包含在《保护条例》界定的民间文学艺术表达范畴之内。

（二）法律意义上的文学艺术

《伯尔尼公约》以作品所表达的内容为标准，将不同领域中的作品分为文学作品（Literary Works）和艺术作品（Artistic Works）。《伯尔尼公约》与各国法律中的文学作品是一个法律概念，它与文学本身并无必然联系。

各国著作权法在保留文学作品分类的同时，将《伯尔尼公约》中的艺术作品分类分拆为更多的亚种，是一种常见的立法方式。美国《1976年版权法》第102条（a）款即保留了文学作品的分类，同时，将艺术作品细分为以下7类：（1）音乐作品，含配词;（2）戏剧作品，含配曲;（3）哑剧和舞蹈作品;（4）绘画、图形和雕塑作品;（5）电影及其他音像作品;（6）录音作品;（7）建筑作品。英国《1988年版权法》为文学作品（LiteraryWorks）给出定义是：文学作品被界定为以文字、说、唱形式体现的除戏剧或音乐作品以外的任何作品[3]。很明显，这里的Literary Works指文学作品，原因很简单，以说、唱形式是不可能创作出“文字作品”的，但说、唱形式产生文学作品。

文学与艺术的划分是以符号媒介为依据的，最狭义的艺术是指用线条和色彩为媒介的视觉作品（如绘画、雕塑、建筑等），较广义的艺术包含文学以外的其他作品（如音乐、舞蹈等），最广义的艺术则包含文学作品。文学、艺术是给人们带来审美价值的作品或者表达，这种作品或表达可以采取文学、说唱、戏剧、舞蹈等形式存在。《保护条例》中的文学艺术无法严格从文学学和艺术学的概念来确定其含义，将其视为法律范畴来解读更符合实际。日本学者认为，在判断是否属于文艺、美术或者音乐范围的作品时，经常适用是否可以被视为纯粹的美术作品这一标准[4]。而我国《著作权法》在作品分类上，采用了双重标准，即作品的表现形式和作品的表现内容[5]，表现内容限定为文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术范畴内的作品。

（三）作品与表达的关系

作品是著作权法的核心概念之一，是理论性和实践性兼具的概念。民间文学艺术表达是否构成作品是首要解决的问题。考虑到定义作品概念是一件艰苦异常并有可能被广泛争议的努力，因此很多国家直接采取列举的方式来定义作品概念。世界上著作权法两大流派中，美国要求作品必须固着于（Fix）于一定物质形式，而欧洲国家，包括日本和英国，立法形式中作品（Works）与表达（Expression）并无本质区别。日本《著作权法》规定：作品“是指在文学、科学、艺术、音乐领域内，对思想或者感情的独创性表现形式。”英国1988年《版权法》对文学作品（Literary Works）的阐释是：文学作品是以文字、说、唱的形式体现的，除戏剧或音乐作品以外的其他任何作品。

我国在《著作权法实施条例》中的作品有三个限定：“文学、艺术、科学领域”限定与“独创性”限定和“能以某种有形形式复制”限定。关于作品与表达的关系，张玉敏认为民间文学艺术表达的外延应大于民间文学艺术作品，并与理论上的民间文学艺术几近重叠，但仍是其下属概念[6]。相反，郑媛媛通过对《著作权法》第三稿中关于作品的概念的解析，认为作品是有形无体物，应区分作品与作品载体的不同法律意义，“以有形形式固定”与“以有形形式复制”并不相同[7]。

《著作权法》规定保护有关文学、艺术和科学领域的表达并不违反著作权法制定的初衷和理论基础，从实践角度来讲，民间文学艺术作品和民间文学艺术表达两个词汇可以通用，甚至使用表达一词的场合较使用作品一词为多。我国在世界知识产权组织官方文件中将“Traditional Cultural Expressions”译作“传统文化表达形式”，而2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中在第十条已经采取了“民间文学艺术表达”的表述方法。

三、厘清民間文学艺术表达的内涵

（一）民间文学艺术表达的内涵

在国际规范性文件中，民间文学艺术表达并没有一个广为接受的概念界定。《突尼斯示范法》第一次提出了民间文学艺术作品的概念，主要从群体创作、文化基础性、传承性和领域性四个要素界定。1977年的《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称《班吉协定》）中对于民间文学艺术表达也从集体创作性、文化基础性、传承性和领域性四个特点人手来进行界定。后来《班吉协定》1999年修订了定义，在这次修订中，明确了民间文学艺术保护中对于表达和作品两方面都应予以重视，并且降低了对集体创作性和文化基础性的要求。世界知识产权组织主导制定的相关文件中，民间文学艺术表达被称为“传统文化表达”，其内涵主要是：由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创作并维系，反映该群落的传统艺术取向的产品。这个概念更为关注的是传承性，承认个人的创作同样可以构成民间文学艺术表达，淡化了文化基础性要求，只是提到了传统价值性。但是对于传统文化表达这一概念的具体含义，世界知识产权组织仍将其作为讨论议题之首开放给各成员方和利益相关方讨论，至今并未形成共识性概念。

从以上国家和国际组织对民间文学艺术表达的界定来看，民间文学艺术表达的四个要素为：集体创作性、传承性、文化基础/价值性和领域性。随着对民间文学艺术表达的研究深人，集体创作性和文化基础/价值性的要求逐渐降低，对传承性的要求没有变化，在领域性要求上，各个国家和国际组织会根据自身的特点和共识来界定领域。

我国《保护条例》应规范广义的民间文学艺术表达，既包括民间产生和流传的文学艺术表达，也包括皇家和官方产生和流传的文学艺术表达。

传承性要求世代传承，这个要求需要以后的司法实践或行政解释来进一步阐明何为世代的含义。在“原告候某某与被告马某、中共定边县委史志办公室著作权侵权纠纷”[8]一案中，双方争议的“四支队打盐歌”著作权归属，“四支队打盐歌”就是抗战时期在盐场堡打盐的359旅四支队自编自唱、至今还在当地群众中流传着的抗日歌谣。该“四支队打盐歌”虽流传于民间，距今尚不足100年，按照规定不能申报非物质文化遗产项目，但其是否满足《保护条例》对传统性的要求尚待明确。依据《保护条例》的规定并不能直接得出结论。《保护条例》中对于民间文学艺术作品有“世代传承”要求，但实践中需要进一步阐释“世代传承”的具体要求是与我国对待非物质文化遗产的100年要求，还是采取其他认定标准尚待明确。

文化基础性或文化价值性上，《保护条例》中的具体阐述为“传统观念和文化价值”，传统观念这一表述令人深思，传统观念和文化价值并不相同，有的传统观念并不符合文化价值的要求，如东阳市非物质文化遗产的童子尿煮蛋，广西玉林狗肉节等情况。为避免传统观念一词的模糊含义，应将其删去，将传统观念中不符合现代文明发展的部分剔除。

群体性要求同时关注特定性和集体传承性两个特点。特定性是指在主体和主体权利行使上，民间文学艺术表达应从民族、族群和社群和其他主体的有限度角度掌握。而集体传承性更为关键地揭示了民间文学艺术表达的核心特征，重点关注权利行使和管理模式是通过特定群体中的不特定人掌握、运用和传播的。群体性在民间文学艺术表达案件体现在地方政府，亦或是其中某个人或某群人，司法实践中法院的处理并不相同。在有关民间文学艺术表达的诉讼主体方面，“郭颂、中央电视台诉黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府、原审被告北京北辰购物中心侵犯著作权纠纷上诉案”（以下简称郭颂案）[9]中，四排赫哲族乡政府作为原告起诉郭颂，起诉保护的是赫哲族民间音乐曲调形式，法院认为，民族乡政府是在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，有权作为赫哲族部分群体公共利益的代表。“安顺文化局诉新画面张艺谋侵犯著作权案”（以下简称安顺地戏案）nrn中，法院认为安顺市文化和体育局虽然并非“安顺地戏”的权利人，但作为文化主管部门，有资格作为原告提起诉讼。在“张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司与张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司侵犯名称权及不正当竞争纠纷案”（以下简称天津和北京泥人张案）[1]]中，张铁成等认为案件再审申请人只占“泥人张”知名彩塑艺术品特有名称权主体的三十四分之一，无权主张整体权利。对此，北京市高级人民法院认为，在使用“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称时，因为其标注了个人姓名或者单位名称，相关权利是独立的，与其他使用者的权利是可以分割的。上述这些案件中，法院的态度比较开放，既允许地方政府、地方政府的行政管理部门，又允许村民集体和集体中的部分成员起诉。这种做法有效地保证了法院在解决民间权益纠纷时发挥积极作用，有利于民间文学艺术类法律纠纷的及时有效解决。但是也可以看到由于对民间文学艺术表达的理解不同，对于群体性和诉讼主体的认定存在矛盾之处，“陈启花等117名村民诉侵犯民间社火表演者权案”（以下简称社火案）[12]中，法院认为社火是一种临时性表演团体，而社火的唱腔等不受著作权保护，因此本案只能以表演者的个人身份起诉，诉求的保护利益是表演权，由此本案出现了117名原告的壮观情况。《保护条例》中的集体创作性要求上稍嫌过高，有的民间文学艺术表达是家族传承，甚至只有一两个个人掌握技巧，如北京鬃人等，在司法实践中也已出现，并得到法院认可，亦视为符合集体创作的要求。另外，《保护条例》中对地方政府和地方政府的行政管理部门没有规定，而这两者对民间文学艺术表达的开发和使用具有自发驱动力，也有能力保护和弘扬民间文学艺术表达，应考虑地方政府在民间文学艺术表达保护中的定位，充分发挥其积极作用，认定其可以作为群体代表保护群体权利。

（二）“思想—表达”二分法与民间文学艺术表达

著作权法一直奉行“思想—表达”二分法来界定保护范围。“思想—表达”二分法在涉及到文化产品的时候，我国法院的判定比较务实，采取了开放性的认定，即使在内容有一定相似性的情况下，并没有机械性地认定为侵权。在“胡明方和云南中新对外新闻文化发展有限公司诉曹文志和北京亚视星空国际文化艺术交流中心著作权”案（以下简称马帮贡茶文化案）[13]中，审理法院认为“‘马帮茶道·瑞贡京城系列活动策划实施方案”并不是著作权法上的作品，使用实施《北京行方案》的行为不属于著作权法中规定的表演活动，使用实施《北京行方案》所再现的是作品的构思和思想，不是对这些内容的侵权，其使用实施行为不属于著作权法保护的内容。法院认为构思相似并不构成侵权，甚至内容相似也应具体分析，法院认为两部作品在表述云南古代马帮贡茶文化方面具有相同之处，但这是公知的历史知识，任何单位及个人都可以根据此历史知识开展创作与表达，甚至是一些难以避免的相同的优化表达有很大概率相同，从作品构思和内容相似上并不能够得出侵权的结论。

马帮贡茶文化案在“思想—表达”二分法问题上，法院坚持思想属于精神范畴的存在，存在于意识范畴，从而在法律适用上有突破性发展，依据立法精神和法律，在运用云南古代马帮贡茶文化这种文化资源的时候，构思和内容的相似和共同之处并不构成侵权，考虑到创作过程的复杂性，法院更为关注文字表达在判断侵权是否存在方面具有的考察意义。

“思想—表达”的界定在不同的法院判决结果可能大相径庭。“郭颂”案中，法院认为世代在赫哲族中流传、以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表的赫哲族民间音乐曲调形式，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。与此相反，在“社火”案中，法院认为表演形式和唱腔，属于民间艺术，知识产权的创作权属人民大众，从而原告社火表演者不能就社火表演形式和唱腔主张权利。与此类似的是“安顺地戏”案，终审法院认为安顺地戏作为一种剧中类别不是著作权法所说的表达，而安顺地戏中的某一剧目则构成《著作权法》中保护的表达。这里的矛盾在于划分剧种的依据是不同的唱腔和表演形式，也就是表达的不同，而非主题和思想不同，相同主题和思想的表达可以出现在不同剧种中。表达侧重于包括唱腔和典型表演形式等外在表现形式，剧种包括社火等外在表现方式应该作为民间文学艺术表达来进行保护。“郭颂”案中赫哲族民歌曲调这种外在表达已经得到法律承认和社会认可的情况下，仍然出现了与之相矛盾的社火案和安顺地戏案，说明法院内部对于民间文学艺术表达的“思想—表达”的界限并未形成共识，需要相关规定或者解释统一司法实践。

四、民间文学艺术表达的外延界定

世界知识产权组织在《保护传统文化表现形式：条款草案》（The Protection of Traditional Cultural Expressions：Draft Articles）[14]中强调民间文化表达形式既可以是物质的，也可以是非物质的，也可以是物质和非物质相结合的，例如动作、物质、声音和音乐、语音和文字等。《保护条例》采用列举的方式规定了民间文学艺术表达种类，范围几乎囊括了所有民间文学艺术表达形式，但是对于传统手工技艺和传统工艺美术这两个经常产生法律纠纷的领域，却并没有明确规定。

（一）传统手工技艺的设计、样式和外观表达

传统手工技艺并没有一个广泛认同的定义，一般具有的特点包括：实用的、显著的、具有美感的、艺术的、创造性的、具有文化关联的、具有装饰性的、功能性的、传统性的或宗教的和社会的象征符号;传统手工技艺通常是由工匠手工或用工具加工甚或机械加工而成，工匠的手工加工部分是产品最主要组成部分。传统手工技艺是工匠所属文化的象征性表达，覆盖了由原材料制成的广泛商品，没有生产数量的限制，产品间并不完全相同。我国劳动人民在长期的生产生活实践中，形成了诸如余杭纸伞制作技艺等传统手工技艺，具有高度技巧性、艺术性的手工，精美的纸伞，精致的绣品，挑花、缂丝等，能够成为市场经济中广受欢迎的，代表中华民族审美情趣的商品，市场价值巨大，也是我国民间文学艺术的一种表现形式。

从知识产权角度分析传统手工技艺，其具有三重性，一是其设计、样式和外观司以作为传统文化表达;二是生产的技巧和诀窍反映了传统知识的部分;三是来源于样式、来源和质量等的声誉构成市场竞争的有利影响因素。在世界知识产权组织架构下，对传统手工技艺进行了深人讨论，承认在很多国家和土著人地区，传统手工技艺对社群和当地经济起到了关键作用，同时也有文化和社会方面的关键作用。传统手工技艺的设计、声誉、商誉和样式易于仿制（Imitation）和滥用（Misappropriation），集体商标或证明商标、地理标志、版权和不正当竞争等知识产权工具都可以用来保护传统手工技艺。在世界知识产权组织内部，各方正在谈判运用特殊保护制度来保护传统手工技藝的传统文化表达部分和传统知识部分，同时，民间文学艺术从业者和组织也可以运用现有.知识产权制度，诸如版权、商标、地理标志、外观设计等来保护传统手工技艺。

运用著作权法保护的主要是传统手工技艺的设计、样式等外观部分，工匠生产的具有创造性的产品外观应受著作权法保护，其一经创造即自动享有著作权法保护，赋予著作权人在相当长时期内排他性经济权利，保护著作权人不受未经授权的复制和修改，同时享有著作权人的精神权利。受到著作权保护的传统手工技艺应满足原创性和艺术性要求。

与传统手工技艺外观相关的一个著作权概念是实用艺术作品，《伯尔尼公约》要求各成员国应对实用艺术作品给予著作权保护，把其保护交由国内法规定，但要求提供不少于25年的保护期[15]。《著作权法》把实用艺术作品单列为一类作品进行保护，并规定其保护期为从发布之日起二十五年。传统手工技艺表达的设计和样式等与实用艺术作品不同，传统手工技艺表达可能成为实用艺术作品创作的灵感，甚至实用艺术作品可以采用传统手工技艺的传统外观进行生产，但是两者并不相同。实用艺术品通常具有工业制造属性，手工及“一品制作”不属于实用艺术品可版权性判断中的必须条件[16]。

（二）传统工艺美术

传统工艺美术和传统手工技艺并没有严格的、公认的区分，实践中有时标准并不统一，在我国非物质文化遗产保护名录中，泥人张被收录在传统美术项下，而景泰蓝、蜀锦等被收录在传统技艺项下。工艺美术的概念和范围在1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》中有所规定，工艺美术主要从历史、技艺、有所传承和工艺流程完整性、原材料是否天然、民族特色和地方特色是否明显和知名度等方面界定，主要包括手工艺品种和技艺。泥人张等传统工艺美术代表了我国劳动人民长期以来在生产生活中的审美，作为民间文学艺术的一部分，无可厚非，应当对其进行民间文学艺术表达保护。

与传统手工技艺类似，对传统工艺美术的著作权保护，也应将传统工艺美术的技术部分剥离，就传统工艺美术的设计、样式和外观进行著作权保护，而对传统工艺美术中涉及技术诀窍和技术秘密的部分，可以采用商业秘密进行保护。

（三）杂技艺术表达

我国《著作权法》第三条中，已将“杂技艺术作品”增加为受保护的客体。“杂技艺术”属于中国璀璨的民间传统文化，将“杂技艺术”列人版权保护主要是结合我国民族特征决定的。杂技这一动作表达为主的作品虽然没有固定附着于一定的物质载体，但因其显著的艺术性，理应得到我国《著作权法》保护。但是杂技作为我国传统的文化艺术项目，杂技由传统流传的部分和原创部分共同构成，将杂技艺术表达作为民间文学艺术表达，在《保护条例》中规定更为恰当，而基于杂技艺术表达创造的杂技艺术作品作为《著作权法》的作品可以得到著作权法的保护。

结语

在著作权法理论基础上，结合我国司法实践显现的经验和问题，民间文学艺术表达应涵盖民间和皇室/官方两种渠道产生和流传的文学艺术表达。结合民间文学艺术表达的特征，其内涵可以表述为：民间文学艺术表达是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员（包括家族和个人）创作和世代传承，并体现文化价值的文学艺术表现形式。民间文学艺术表达所在地区的地方政府可以代表上述主体主张权利。界定民间文学艺术表达形式应注意区分“思想—表达”的界限，主题相同，内容相同在某种情况下并不构成表达侵权。关于民间文学艺术表达的外延，应将传统手工技艺、传统工艺美术和杂技艺术表达列人《保护条例》保护范围，同时明确著作权保护方法应是对传统手工技艺、传统工艺美术的外在表现形式进行保护，而非其技术秘密和操作方法。

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