论大数据垄断的法律规制

雷琼芳

摘要：随着网络信息的发展，大数据在当代经济生活中显现出巨大的经济价值，然而大数据拥有者对数据实施垄断也成为市场经济发展的阻碍。立法缺失、责任追究机制不力、执法力度不严是导致大数据拥有者对数据信息垄断的制度原因。探索大数据垄断有其存在的必然性和复杂性。在健全完善相关立法的基础上，明确大数据垄断行为的执法部门，加强其执法力度，严格追究大数据拥有者垄断的法律责任，有利于促进技术的创新和经济的发展。

关键词：大数据;数据垄断;法律规制

大数据是信息化发展的新阶段。近年来，随着互联网、人工智能等新技术的飞速发展，大数据的巨大的经济价值日益凸显，为了在竞争中取得优势，各行各业通过采集和存储海量的数据，并对数据进行分析和运用，从而掌握了用户的行为模式。数据逐渐成为企业经营活动的重要手段，人们对数据及其价值的重要性越来越重视，围绕数据展开的新型商业模式层出不穷。各行各业以收集、存储和使用数据为目的的“数据争夺战”愈演愈烈。2017年6月1日，顺丰与菜鸟商业合作问题引起全民热议，数据垄断问题被提了出来。接下来的华为vs腾讯、今日头条vs新浪微博等数据大战也让公众越来越关注于数据方面，数据和垄断两个不同的问题，被紧密地捏在了一起。因此，对数据垄断提出相应的法律规制建议，有利于进一步发展和运用大数据经济，以促进创新和社会生产力的有序发展。

一、大数据垄断的概念

“数据垄断”是伴随菜鸟顺丰事件热起来的一个名词。数据垄断其实最初是针对政府的，与数据民主相对应。进入21世纪以来，美国、英国、澳大利亚、新西兰等国陆续掀起一场数据民主化运动，要求政府机构及相关部门将有关公共数据上传至其门户网站。最近因菜鸟顺丰事件而被热炒的数据垄断，对象不是政府，而是企业。数据垄断从不同的角度指称则含义不同。

“数据垄断”，如果从数据占有角度出发，则是指“垄断数据”。垄断的本义是指独占。“垄断数据”这种说法使用了垄断一词的“独占”含义，即“独占数据”。但独占数据本身并不违反《反垄断法》，即使独占的是海量数据。独占数据，只有因此在某一相关商品市场形成市场支配地位，并滥用这种市场支配地位，才会违反《反垄断法》。如果从数据流动角度出发，“数据垄断”其实是指“不共享数据”。数据共享是一个重要问题，涉及多方利益调整。不共享数据在很多情况下可能有正当理由，是符合相关法律规定的，不违反《反垄断法》。而不共享数据，只有在涉及垄断协议或滥用市场支配地位时，才会违反《反垄断法》。

如果从个人信息保护角度来讲，“数据垄断”其实是指“控制个人数据”。企业收集或共享个人信息，如果不履行告知义务或得到个人授权，对个人而言，企业就像黑箱，个人信息被控制、被“垄断”。但这种情况基本和垄断没有太大关系。如果从数据收益角度来讲，“数据垄断”其实是指“独占数据收益”。数据收益如何分配，是一个在目前争议很大的问题，但也基本和垄断没有太大关系。如果从向相关部门报送数据角度来讲，“数据垄断”其实是指“未充分向相关部门提供数据”。企业与政府相关部门的数据配合，是一个涉及面很广的问题，但与垄断基本没有关系。

大数据这一概念是由麦肯锡所提出，它是互联网时代下催生的新产物，一般的软件工具难以对其进行捕捉、存储、管理和分析，它们的大小已经超出传统意义上的尺度[1]。规模巨大的大数据是未来经济增长新的亮点，也是各企业的重要生产因素。它具有类型多样、快捷高效、客观真实等特点[2]。社会各行业的发展都离不开数据，生产力也随着人们对数据逐渐增多的挖掘、统计与运用而不断得到提升。

数据，尤其是大数据也会产生垄断问题，它们主要包括：一是数据可能造成进入壁垒或扩张壁垒，二是拥有大数据形成市场支配地位并滥用，三是因数据产品而形成市场支配地位并滥用，四是涉及数据方面的垄断协议，五是数据资产的并购。

从2011年以来我国大数据市场的发展规模逐年增大，其良好发展势头的背后隐藏着巨大的商机。然而在我国，大数据资源并不是由所有的市场主体共享，导致产生大数据交易垄断的原因是由于它们集中掌握在一些大型的互联网公司、银行以及政府部门手中。

二、大数据垄断对现代企业的影响

一个世纪前，石油这种新资源催生了一个快速增长的行业——控制石油流通的企业，因其利润丰厚，从而导致反垄断监管机构对这些企业进行介入和约束。而数据就是当今数据经济时代的石油。用户在搜索引擎、购物网站和视频网站上的所有记录，都是互联网后台的数据财富来源。对这些数据进行整合排列，可以为相关行业了解市场消费者提供可靠的数据依据。

（一）大数据垄断成为企业未来竞争的核心

确保市场健康运行是竞争的理论价值所在。完全开放的竞争是理想的市场状态。但对于数据供应商而言，市场提供的空间有限，从而形成支配市场的数据商的自然垄断或者寡头垄断。基于数字资源的“唯一可获得性”，数据商往往谋求利益最大化，从而取得独占地位和垄断地位。数据通过智能手机和互联网而变得更加丰富，其价值也得到提升。几乎所有的人类活动都会产生相应的数据痕迹，它们成为数据处理公司的原材料。而机器学习之类的人工智能技术可以从数据中挖掘出更多价值。

企业未来竞争的核心是：谁与用户关系最密切，谁就能够抓住用户的潜在需求。企业用户的生活习惯、消费趋势被企业通过信息获得，进而得到该企业的用户画像和用户分类，在此基础上分析得出的营销数据便是企业之间争夺的焦点。

像通用电气和西门子这样的工业巨头现在以数据公司自居。对于零售行业的京东和阿里而言，原来的流量竞争已成为过去式，用户黏度和用户数据才是他们目前的竞争核心。丰富的数据改变了竞争的本质。数据本身也能产生额外的网络效应。公司收集的数据越多，越能从中获取到更多的信息来改进其产品;新产品能吸引到更多用户并给公司带来更多的数据，从而令产品不断更新换代。公司获取数据的能力越强，它在竞争中防范对手的能力就越强。数据为它们所在的市场以及其他领域拥有和覆盖了整个经济：谷歌可以看见人们搜索的内容，脸书能看见人们分享的内容，淘宝、亚马逊则知道人们在购买什么。数据公司会及时注意到人们越来越关注的某种新产品或新服务，从而去仿制该产品或服务，甚至为了防止其日后变成巨大威胁，数据公司干脆买下这个新秀，进行以消灭潜在对手为目的的“竞争性并购”。脸书在2014年耗资220亿美元收购当时还无收入可言的WhatsApp，而当時这个即时通信移动应用程序的员工总数还不到60人。

（二）大数据垄断成为企业市场准入障碍

大数据垄断能够为企业进入一个行业设置障碍，因此可以扼杀竞争。首先。数据的可接近性使得人们的生活能够被方便的监测和预示，但其使用中容易违背伦理。为了获得商业利益，电子商务、搜索引擎和互联网服务商等都对用户行为数据进行了挖掘和分析，普通人的隐私在该过程中将不可避免地受到威胁，数据的交叉检验会使得以往的网络匿名化已经无法避免个人隐私和信息的泄露。在数据相关人并不知情的情况下，许多漫天撒网盲目收集而来的数据，随着技术的快速进步最终被开发出新的用途。作为平台数据的缔造者——厂大的个人用户，其权益和存在感却极其微弱。不仅如此，人类的潜在行为也会被大数据预测到甚至被其控制，基本人权在缺乏有效伦理机制下将不可避免的受到侵害。

其次，对越来越大的数据的盲目依赖会使人们容易陷入只看重数据的误区，从而导致思维和决策的僵化。在决策过程中，如果企业或者政府滥用数据资料或者出现分析失误，将会严重损害民众的安全和利益。不仅如此，伴随着越来越多的事物被量化和数据大量积累的同时，为了维护本企业或者本地区的利益，一些企业或地方政府拒绝信息的流动，这样做的后果往往不止是浪费了数据资源，还阻碍了技术创新。

三、我国关于大数据垄断的立法现状及不足

由于我国反垄断法及其相关立法是2008年出台，而大数据垄断是近年来伴随着互联网和信息技术的发展而衍生出来的新事物，所以针对大数据垄断的相关立法并不完善。

（一）针对大数据垄断的相关立法缺失

根据我国《反垄断法》第三条规定：垄断行为包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。虽然该条款作为一般条款适用于大数据垄断行为，但是现有法律对大数据的所有权归属、大数据交易的限制等直接规范和调整大数据垄断的规定仍然缺失，从而在司法实践中，数据垄断未能及时的纳入法律和有关部门的临管。顺丰和与菜鸟两大巨头角逐的背后，是基于数据的一场垄断和反垄断之争。由于局势发展较快影响甚广，国家邮政局不得不两次出手强势介入协调。由于我国在大数据交易方面立法的缺失加大了反垄断执法和司法的难度，导致司法实践中没有专门的法律可以遵循，使反垄断法难以真正发挥该法的作用。

（二）对大数据垄断者的责任追究机制不力

针对经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等垄断行为，我国反垄断法分别规定了相应的处罚办法，这些处罚办法同样适用于追究大数据垄断的责任者。但是，这些针对垄断者的法律责任主要是追究违法者的行政责任，且规定的处罚金额太少，而对于刑事责任的追究则非常少，对垄断者而言犯罪成本较低，震慑作用较弱。而对于具有管理公共事务职能的组织实施的垄断行为，由该组织的上级机关责令其改正，依法处分直接负责的主管人员和其他直接责任人员。反垄断执法机构可以向上级机关提出依法处理的建议。然而实践中由于政府部门的上下级之间具有隶属关系，法律虽然规定反垄断执法机构具有处罚建议权，却难以发挥其实质作用，不能从根源上制止此类现象的再次发生。由于对数据垄断的法律责任追究机制的不力，从而导致受侵害的主体无法获得及时和有效的救济。

（三）针对大数据垄断行为的执法力度薄弱

从顺丰vs菜鸟、华为vs腾讯、今日头条vs新浪微博等数据大战可见我国大数据垄断现象日益严重，但由于受到技术、成本等外在因素的限制，相关的反垄断执法机构在面对大数据垄断行为却显得十分消极。在大数据经济中，互联网和社会化媒体带来了大量的数据资源，加之日臻精确的挖掘和分析技术使得数据资源都在更广泛的领域里得到了淋漓尽致的利用。因此反垄断执法机构对大数据垄断的监管只会越来越困难。

在社会管理领域，大数据最大的掌控者是政府。2016年我国政府掌握了全国80%以上的数据[3]。作为社会管理者的政府，与其他社会组织之间、政府部门之间也可能产生利益冲突。当政府单独掌控了大数据这种其他资源所无法匹敌的信息资源之后，凭借其优势地位，政府部门可以对数据信息实施垄断，以寻求不法利益为目的而对市场进行不当干预，阻止其他竞争者进行交易。针对行政权力的集中行使者的政府部门实施的垄断行为，反垄断执法机构想要执法就更为困难。再加上地方保护主义的默认，一些执法部门对于本地区或本部门的大数据拥有者在进行数据交易时的垄断行为有可能视而不见。政府部门的任性和执法部门的惰性造成大数据垄断现象泛滥，市场经济秩序被严重扰乱。

四、规制大数据垄断的对策

在大数据时代，实施垄断将会阻碍大数据的发展以及社会的进步。一方面我国现行立法对于数据垄断的规定缺失，另一方面遭遇规模巨大、类型多样的数据现有的反垄断手段往往收效甚微，因此，应该通过发展和完善反垄断立法来保护。要建立和强化对大数据垄断行为的法律规制，我国需要从以下方面着手：

（一）立法对大数据的所有权归属和交易做出明确规定

首先，结合当前社会经济发展，需要对我国现行《反垄断法》及其相关规定做出适当的修改。针对大数据的所有权归属、大数据交易的限制的缺失，立法上应明确界定公共资源的产权归属。这是从源头上对政府部门垄断予以遏制。与此同时，引入相关的竞争机制推动公共资源交易的市场化，允许相应的民间资本参与公共资源的交易，从而防止政府部门的垄断行为。传统上，反垄断部门会依据规模来决定是否进行干预一起并购案。但是现在，公司的数据资产规模应当作为反垄断部门评估该并购案后果的考虑因素。

其次，由于大数据的所有人和使用者所处地位是不对等的，力量悬殊较大，因此需要在竞争法中给予合理抗辩权，扩大责任豁免规定的适用范围。以教育或研究的非盈利性目的而使用大数据的行为，因该行为的正当性应当享有抗辩权[4]。同时，立法应当规定举证责任倒置的原则，在大数据的所有人和使用者产生纠纷时，由大数据所有者对其信息来源的合法性和该信息没有占据实质性的支配地位提供证明。不仅如此，大数据所有者还须证明其授予许可没有构成滥用支配地位。政府作为社会管理者，可以将数据经济中至关重要的部分作为公共基础设施来管理，或者逐步地开放其拥有的数据资源以提供更多更新的公共服务。如果获得用户同意，政府还可以对共享某些类型的数据进行授权。如欧洲在金融服務领域要求银行对第三方机构开放其客户数据。

（二）建立专门立法对大数据垄断行为进行规制

目前，我国针对大数据垄断行为的立法仍然滞后，使得反垄断执法机关因无法可依而陷入被动。因此，立法上必须制定《大数据交易法》、《大数据交易反垄断规制办法》等对大数据反垄断的专门立法，明确规定大数据的概念、产权归属，交易规则等核心概念，通过立法使得相关执法机构各司其责，健全对相关垄断主体的惩罚机制以及对数据权利人的救济。以顺丰和菜鸟为代表的大数据争夺战警示了现行立法对数据应用这一领域保护的缺失.我国需要加强相关立法.以构建一个开放、公平的大数据交易体系。

（三）明确和加强大数据垄断行为的执法部门及其执法力度

美国法律明确规定司法部、联邦贸易委员会是反垄断的主要机关。而在我国，分别立法和多头立法在相关法律中屡见不鲜，如我国《反垄断法》规定的反垄断执法主管机构是国务院反垄断执法机构（由国家工商局、国家发改委和商务部对三种垄断行为分工负责监管），而《价格法》规定价格管理部门是反垄断執法主管机构，依据其他相关法律、行政法规，质量检查、技术监督、卫生管理、专利及其他行业主管部门又分别享有反垄断执法权。这种立法现状易造成多头执法和互相推诿，客观上使得对于大数据垄断行为没有一个明确的机构予以检查负责，因此，需要明确大数据垄断行为的执法部门。凭借在数据资源占有上的优势和参与利益的分配，大数据所有者逐步垄断了数据市场，最终导致信息和数据无法有效利用。立法上应该赋予执法部门必要的“介入权”，当一些大数据拥有者因拒绝交易而阻碍社会进步，又或者实施危害国家利益和社会公共安全的行为时，执法部门可依法通过行政的手段来予以阻止，从而最大限度增加技术和信息的利用空间，促进信息技术的发展。

为了获取数据，对数据进行统计、分析和充分地运用于国民经济，反垄断执法部门应当有针对大数据垄断的专业人才。信息时代的反垄断在分析市场动态时必须对数据更加精通，而数据共享的越多，数据透明度越强，则个人隐私受到威胁的可能性就越大。为了防止数据经济被少数几个巨头所掌控，就必须有专业的大数据反垄断人才，通过模拟手段来确定促进竞争的最佳方法，从而得以让数据垄断者放松对数据的控制，让那些提供数据的人获得更多控制权。同时，为了确保大数据所有者收集的个人信息安全，反垄断执法部门应当要求大数据所有者采取技术措施和其他必要措施，以防止信息被泄露、毁损和丢失。

参考文献：

[1]涂子沛.大数据——正在到来的数据革命[M].广西师范大学出版社，2013：23.

[2]黄欣荣.大数据的语义、特征及本质[J].长江理工大学学报，2015，（6）：5.

[3]邹开亮，刘佳明.试论大数据垄断的法律规制[J].大庆师范学院学报，2017，（4）：83.

[4]万映红.数据库垄断之法律解读及建议——“程焕文之问”法律思考[J].图书馆理论与实践，2017，（1）：30.