论机关法人制度

摘 要：公法人應是公法意义上的概念，是区分行政主体的标准之一。由于我国并未实际确立起公法人与私法人的分类，故机关法人这一概念不仅在民法上被赋予了传统的法人规范意义，而且在行政法上扮演了公法人的角色，具有了公法上的意义。机关法人的成立条件包括该组织属于机关或承担行政职能的法定机构、有独立的经费，并不须参加特定的民事活动或经核准登记程序。机关法人可从事相应民事活动，如从事商品交换活动而缔结合同等，但仍应遵循我国立法、政策对其活动范围的限制。机关法人一般情况下以本级预算经费独立承担责任，上下级机关之间并不负有互担债务的义务。另外可借鉴域外立法经验，允许部分机关法人具有破产能力。

关键词：机关法人;公法人;构成要件;民事责任

一、引言

在大陆法系依设立根据、目的不同有公法人与私法人的两种类型划分。许多国家都在其民事立法当中规定了公权力机关的法人地位①。我国《民法总则》依然延续《民法通则》的做法，于新设的“特别法人”这一类型中规定了“机关法人”。但是，我们对机关法人与公法人的关系似乎并未厘清，对于机关法人的成立要件、民事活动范围、民事责任承担也仍有待明确。有鉴于此，遂成本文，希冀有裨益于民法总则机关法人制度之完善。

二、机关法人与公法人概念辨析

机关法人是我国《民法通则》所确立的法人类型之一。对机关法人与公法人的关系，有学者认为两者相类似，甚至有学者认为机关法人就是公法人②。实际上，通过对两者之间的对比，我们不难发现机关法人与公法人依然存在着差别。

公法人依公法而成立，主要从事社会管理职能，主要作用表现为以人格化的方式确立其独立法律地位，避免公权力机关的僵化[1]。公法人指公法上之法人，即公法上权利义务归属之主体而非民事上之主体地位[2]。也就是说，公法人的意义只体现在公法上，私法人则应仅具有私法上的规范意义。与公法人概念具有紧密联系的是行政主体这一学理概念。行政主体是实施行政职能的组织[3]，在域外立法中，行政主体一般具有法人地位[4]。如在日本行政法上就有行政法人的概念，属于行政主体之一种[5]。公法人其实应是公法意义上的概念，是区分行政主体的标准之一。

由此，对于公法人与机关法人的关系，我们可以得出这样的结论：由于我国并未确立起公法人与私法人的分类，故民法上的机关法人概念不仅在民法上被赋予了传统法人的规范意义，而且在行政法上扮演了“公法人”的角色，③具有了公法上的意义。

三、机关法人的成立要件

对于机关法人的成立条件，有学者认为，机关只有在从事民事活动时其才是机关法人④。亦有观点认为有独立经费的机关、承担行政职能的法定机构自成立时起即具有法人资格⑤。查国外立法例，比较直接可参照对比的是《越南民法典》，其规定了国家机关、人民武装部队参加民事关系时是法人⑥。管见以为，有鉴于行政机关成立条件实际上也是其主体资格取得的条件，而行政主体资格的取得并无行政主体从事特定的活动之类的要求⑦。再审视民法理论，法人资格的取得一般要求符合依法成立，有必要的经费、名称、组织机构等实质条件[6]，我国《民法总则》第九十七条也并无任何诸如参加民事活动或者核准登记等类似规定。故笔者以为，机关法人只需具备“有独立的经费”、“属于机关获承担行政职能的法定机构”两个条件即可。关于此二条件的含义，也实有申辩阐释之必要。

（一）有独立的经费

学界对于“独立经费”有不同的见解。有学者认为是指有独立的财产;亦有观点认为不仅指有财政拨付的资金，而且机关能够按照自己的意志对资金加以使用;另有观点主张是指机关在财政部门具有独立的预算经费[7]。实际上，在新一轮财税体制改革的背景下，新修正的《预算法》就确立了政府全口径预算原则，政府的全部收入和支出都应当纳入预算⑧。故笔者认为，《民法总则》第97条的“独立经费”应认为是机关的预算经费。有鉴于机关预算应具有独立性，机关法人应以自身财产对外承担责任，故“独立经费”应是本级机关的预算经费。

（二）属于机关或承担行政职能的法定机构

对于何为“机关”，《民法总则》以及行政法并无明确规定⑨。反倒是一些规范性文件列举了机关法人的类型⑩。司法实践中，对“机关”的认定标准亦并不统一，较多案件是以组织机构代码11来认定机关是否具备法人地位，然而很多法院判决并未统一采用组织机构代码作为标准，甚至有的明确指出组织机构代码并非证明机关法人的法定文件12。实际上，且不说以组织机构代码作为法定的机关法人身份证明文件到底可行与否，当下的情况是国家质量监督检验检疫总局自己已明确废止了《组织机构代码管理办法》，13因此，被广为采用的以组织机构代码认定机关身份的做法应当废弃。当前比较理想的问题解决进路是通过立法对机关的具体范围进行明确。总的来说，目前我国的“机关”包括各级中国共产党委员会及其工作机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、监察机关。

所谓“承担行政职能的法定机构”，学者也莫衷一是14。在行政法意义上，其范围为法律、法规授权的组织，包括行政机关的内设机构、派出机构、分支机构及事业单位均被涵盖在内[8]。但机关法人上的“机关”范围应与行政法有别，机关法人要求同民法上之法人一样，可以自己的名义从事法律活动，鉴此，内设机构、派出机构、分支机构及事业单位应予以摒除，其范围应限定在法律、法规授权的承担行政职能的社会团体、事业单位。另外，目前进行的承担行政职能的事业单位改革15，事业单位的角色将发生变化，将明确区分执法职能、公益服务职能，事业单位仅负责提供公益服务职能。换言之，以后的“承担行政职能的法定机构”将剥除事业单位。

四、机关法人民事活动范围研判

对于机关法人的权利能力和行为能力，有学者认为其应受限于为履行职能所需要的民事活动范围内16，另有学者提出了相反意见17。笔者以为，机关法人的设立目的之一就是为行政主体参与民事活动提供路径，机关法人既为法人，自应可以从事民事活动，如从事商品交换活动而缔结合同等。然而，行政机关及其他承担行政职能的机构仍应遵循我国立法当中对该类主体行为活动范围的限制。从《民法总则》第97条“可以从事为履行职能所需要的民事活动”亦可合乎逻辑地得出机关法人权利能力和行为能力受限于必要之民事活动的结论。于此，富有争议的是机关法人可否从事担保和出资。

（一）可否從事担保

我国《预算法》、《担保法》以及相关行政法规规定，一般情况下，政府机关不得作为债务担保人18。但一些地方政府违法违规举债融资仍时有发生，部分金融机构对融资平台公司等国有企业提供融资时仍要求地方政府提供担保承诺19。可见，机关法人从事担保在现实中情况比较复杂，此现象的形成也是以往多种原因的结果。但应然的制度要求是，机关法人一般情况下不能从事担保20。

（二）可否从事出资

学界一般认为机关法人不能经商办企业[9]。但有存在如国资委21这种机关，国资委作为机关法人，履行出资职责，是国有资产出资人22。另外，也存在其他行政机关作为出资人23。笔者以为，对于机关法人可否出资不可一概而论，如对于军事机关，中央军委要求军队、武警部队一律不得经商，全面停止军队有偿服务24。但若基于法律、政策的明确规定，如国资委、政府出资产业投资基金25，则机关法人可以从事特定的出资行为。

五、机关法人的责任承担

在德国，公法人责任承担因公行为和私行为而有不同法律规制26。在日本，行政机关在私法领域内的活动，应按私法的规定负赔偿责任，此种赔偿责任一般不在行政法学中讨论[10]。对于机关法人从事民事活动的民事责任，《民法总则》第九十八条对机关法人终止后的民事责任进行了规定27。而对行政机关在公法上的责任，在我国行政法、《国家赔偿法》中亦作了规定，由行使职权的国家机关承担赔偿责任，且该笔赔偿费用列入各级财政预算28。

对于上下级机关对于赔偿责任是否互相承担责任的问题。有学者指出，如果履行债务以自己管理的财产为限，因为机关财产大都用于执行公共职能，且必须按预算支出，因此机关实际管理财产十分有限，严重危及交易安全[11]。笔者以为，机关法人于民事活动范围内责任承担的，应适用民法原理来解决。根据民法法人理论，法人责任承担较普遍的规则是以法人全部财产独立对外承担民事责任[12]。在市场经济发达国家，中央之所以对地方债务不予救助，一重要原因是建立了地方政府破产制度[13]。有学者主张我国政府应建立政府破产制度29，然而在我国只有《企业破产法》，政府破产既无相关法律法规进行规定，也无先例可寻，目前权威机关也持否定观点30。鉴此，目前本级机关法人应以其独立预算经费对外承担责任31。另外，为了避免出现损及交易安全的问题，机关预算公开工作必须同步进行。在德国法上，只有少数公法人可申请破产32。在我国，地方政府是否可以破产在当前地方债问题严峻的形式下一直被讨论33，在以后的立法中，笔者建议我国可尝试借鉴德国立法，允许部分机关法人具有破产能力。

六、结语

机关法人制度在学界的讨论并不多，可以说是一个被忽视的角落。机关法人制度设计的一个核心要点是，如何在我国未有公法人、私法人的明确区分下构建机关法人具体规定;一个重大难点是，如何协调我国现实复杂的行政体制机制与理论制度设计的矛盾性。《民法总则》中的机关法人概念不仅在民法上被赋予了传统法人的规范意义，而且在行政法上扮演了“公法人”的角色，具有了公法上的意义。关于机关法人的构成要件，有独立经费的行政机关和承担行政职能的法定机构从“成立之日”起即具有法人资格;机关法人既为法人，自应可以从事民事活动，如从事商品交换活动而缔结合同等。然而，行政机关及其他承担行政职能的机构仍应遵循我国立法当中对该类主体行为活动范围的限制;机关法人一般情况下以本级预算经费独立承担责任，上下级机关之间并不负有互担债务的义务。可借鉴外域立法经验，允许部分承担行政职能的法定机构破产。总之，在全面深化改革的当下，实行全面依法治国，我们的行政体制机制必须要合乎法律的规定，不能硬削机关法人制度之足以强适应现实行政制度之履。

注 释：

① 《瑞士民法典》第52条：“以人的集合为基础而设立的人合团体，以及为特别目的而设立的且具有独立地位的机构，在商事登记簿中去办理登记后，取得法律人格。公法上的团体和机构，以及非以经济为目的的社团，无需登记……。”《越南民法典》第101条第1款：“国家机关、人民武装部队以国家划拨的财产实现管理国家及其他职能，不以经营为目的;当它们参加民事关系时，是法人。”《俄罗斯民法典》第124条：“1.俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体：各共和国、各边疆区、各州、各联邦直辖市、自治州、自治专区，以及各城市、农村居民点和其他地方自治组织在与民事立法所调整关系的其他参加者—公民和法人，依照平等原则参加民事立法所调整的关系;2.对本条第1款所指出的民事立法主体，适用规定法人参加民事立法所调整关系的规范，但从法律或上述主体的特点得出不同结论的除外。”《埃塞俄比亚民法典》第195条：“省、区、特别行政区和城市以及农村行政区，都是权利主体。在其能拥有和行使权利的范围内，它们通过其机关取得和行使所有行政法赋予它们的权利。”第394条：“国家在法律上被视为一个人。国家在其能拥有和行使权利的范围内，通过其机关取得行使所有符合其性质的权利。”第3917条：“所有由行政法明确授予法律人格的公共行政当局、部门或机关都是权利主体。” 《阿尔及利亚民法典》第52条：“国家在直接参加民事法律关系时，以财政部长为其代表。但法律对行政机关及社会主义企业有特别规定者，不在此限。”《西班牙民法典》第35条：“所谓法人：1.依法承认的为公共利益设立的机构、协会和机关。其民事能力始于依法有效设立之时 ……。”

② 相关文献参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第64页;朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第433页;谭启平：《“特别法人”问题追问——以<民法总则>（草案）（三次审议稿）为研究对象》，载《社会科学》2017年第3期。

③ 我国司法实践中法院以行政机关是否具有法人资格来认定被告是否适格，参见最高院（1997）经终字第269号民事判决书;最高法（2015）行监字第464号行政裁定书;（2017）皖民终179号民事判决书。

④ 如屈茂辉教授认为，公法中的法人概念系对民法中法人概念的借用，国家机关和承担行政职能的法定机构， 并非从成立时起就必定成为机关法人，而是从事民事活动、参与民事法律关系时，才具有机关法人的地位。参见屈茂辉：《机关法人制度解释论》，载《清华法学》2017年第5期;持相同观点的还有胡建淼教授，参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第64页。

⑤ 如有著作谓机关法人本身是由法律直接规定或根据法律成立的，故其在进入民事领域从事民事活动前无须再“依法”成立，参见陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第693页;李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第303页;马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第117页。

⑥ 《越南民法典》第101条第一款：“国家机关、人民武装部队以国家划拨的财产实现管理国家及其他职能，不以经营为目的;当它们参加民事关系时，是法人。”

⑦ 行政主体资格的取得区分为职权行政主体资格的取得和授权行政主体资格的取得。职权行政主体资格取得条件：（1）行政机关的组成已获得有权机关批准;（2）行政机关的名称、法定代表人和办公处所已经有权机关的批准;（3）行政机关的行政职权和职责已由宪法典、组织法及有关法律作了明确的规定;（4）行政机关已有法定编制并按编制设立了内部机构、配备了人员;（5）行政机关已获得独立的行政预算经费;（6）行政机关的成立已在有关公报上公告。授权行政主体资格取得条件：（1）必须有行政法规范明文规定的授权依据;（2）须经有权机关明确作出授权的决定;（3）授权决定应予公告。参见周佑勇：《行政法原论》，（修订版），中国方正出版社2000年版，第104-108页。

⑧ 《预算法》第4条：“预算由预算收入和预算支出组成。政府的全部收入和支出都应当纳入预算。”

⑨ 如有认为机关包括权力机关、行政机关、审判机关、法律监督机关、军事机关，参见中国审判理论研究会民商事专业委员会编著：《〈民法总则〉条文理解与司法适用》，法律出版社2017年版，第172頁。有认为机关并不包括县级以上国家机关，参见梁书文：《〈民法通则〉及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第391-394页。

⑩ 《第二次全国基本单位普查法人单位及产业活动单位划分规定》第5条第2款规定：“机关法人包括：（一）县级以上各级中国共产党委员会及其所属各工作部门;（二）县级以上各级人民代表大会机关;（三）县级以上各级人民政府及其所属各工作部门;（四）县级以上各级政治协商会议机关;（五）县级以上各级人民法院、检察院机关;（六）县级以上各民主党派机关;（七）乡、镇中国共产党委员会和人民政府，以及街道办事处。”

11 《组织机构代码管理办法》[国家质量监督检验检疫总局第110号令]第3条第2款：“法所称组织机构代码，是指根据代码编制规则编制，赋予每一个组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的识别标识码。”

12 采用组织机构代码来认定机关法人的案例，参见最高院（1997）经终字第269号民事判决书、（2001）民二终字第70号民事判决书、（2017）最高法民终131号民事判决书、（2014）皖民申字第00462号民事判决书;未采用组织机构代码认定机关法人的，参见（2016）豫16行初86号行政判决书;明确指出组织机构代码并非证明机关法人的法定文件的案例，参见（2015）最高法行监字第464号行政裁定书;（2015）桂执复字第29号民事裁定书;（2016）豫民再276号民事裁定书。

13 参见《国家质量监督检验检疫总局关于修改和废止部分规章的决定》[国家质量监督检验检疫总局令184号]。

14 如有学者认为，“承担行政职能的法定机构”是指在特定立法下设立的独立自主运作的公共管理机构，具有法律法规赋予的行政职能或公共管理职能，类似于我国法律、行政法规授权由政府直管的承担行政职能的法定机构。参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第691页。亦有学者认为承担行政职能的法定机构应不止于某些特定事业单位，在《民法总则》法人体系下，其范围应包括职权性事业单位、执法类事业单位、管理类事业单位和承担行政职能的社会团体的各级组织及其机关。参见屈茂辉：《机关法人制度解释论》，载《清华法学》2017年第5期。

15 参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于开展承担行政职能事业单位改革试点的指导意见》（中办（2016）19号）。

16 相关文献参见沈德咏：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》[上]，人民法院出版社2017年版，第679-681页;王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第77-78页;高富平主编：《民法学》，法律出版社2009年版，第127页;屈茂辉：《机关法人制度解释论》，载《清华法学》2017年第5期。

17 如杨代雄教授认为不论是公法人和私法人，其权利能力和行为能力不受其目的范围的限制。参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第104页。

18 《预算法》第35条第4款：“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”;《担保法》第8条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发〔2014〕43号）、《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知 》等明确要求除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，不得承诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任，严禁接受地方政府担保兜底。”

19 参见“财政部：个别地方政府违法违规融资担保问题仍有发生”，载http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-05-04/doc-ifyexxhw2313147.

shtml，最后访问时间2018年12月9日。

20 目前的做法是，允许地方政府结合财力设立或参股担保公司（含各类融资担保基金公司），构建市场化运作的融资担保体系，鼓励政府出资的担保公司依法依规提供融资担保服务，地方政府依法在出资范围内对担保公司承担责任。

21 在职能履行中，国资委作为政府的特设机构，它不是企业， 但却是准经济组织， 因为它要像企业那样遵循市场经济规律，以市场主体的身份实现所属企业国有资产的保值增值;它不是政府机构，却必须接受同级政府的直接行政领导，同时又要履行对国有企业的监管职能，把管人、管事和管资产三者结合。参见张素华：《论国资委法律地位的再定位》，载《求索》2009年第11期。

22 《企业国有资产监督管理暂行条例》第12条：“各级政府的国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。”

23 如金融类国家出资企业（ 含银行、保险、证券等） 由财政部或通过财政部投资的中央汇金投资有限责任公司等金融类国有资本控股公司行使企业国有资本出资人职能，最终都是由财政部履行企业国有资本出资人职能。比如，中国工商银行股份有限公司的国有股东是财政部和中央汇金投资有限责任公司。其次，新成立的中国铁路总公司以及中国邮政集团公司、中国烟草总公司和105 家中央文化企业等企业国有资本出资人职能由财政部代表国务院履行。参见李昌庚：《企业国有资本出资人：国际经验与中国选择》，载《法学论坛》2014年第2期。

24 中共中央、国务院、中央军委于1998年10月6日至7日在北京召开了军队武警部队政法机关不再从事经商活动工作会议。会议以邓小平同志关于反腐败的一系列重要论述和江泽民同志最近几次重要讲话精神为指导，深入贯彻中央关于军队、武警部队和政法机关不再从事经商活动的重大决策，回顾总结了前一阶段的工作，研究讨论了实施方案，着重对下一步企业的撤销和交接工作进行了部署，要求各有关方面齐心协力，密切配合，扎实工作，确保按期完成军队、武警部队和政法机关与所办经营性企业彻底脱钩的任务。载http：//news.sohu.com/20101006/n275434297.shtml，最后访问日期2018年6月3日。

25 為提高财政资金使用效益，发挥好财政资金的杠杆作用，规范政府投资基金的设立、运作和风险控制、预算管理等工作，财政部制定了《政府投资基金暂行管理办法》（财预〔2015〕210号）;为促优化政府投资方式，发挥政府资金的引导作用和放大效应，提高政府资金使用效率，吸引社会资金投入政府支持领域和产业，国家发展改革委制定了《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号）。

26 公法人私行为责任适用《德国民法典》第31条;公行为适用《德国民法典》第839条。

27 《民法总则》第98条：“机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担;没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。”

28 《行政诉讼法》第26条第6款：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《国家赔偿法》第7条第5款：“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”

29 相关文献参见张婉苏：《中央政府不救助地方政府债务的纠结、困惑与解决之道》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2016年第5期;陈松威、朱莎：《地方政府破产制度在我国的适用性研究》，载《上海金融》2017年第10期;刘立峰：《中国的地方政府能否破产》，载《中国经济时报》2013年8月26日第6版。

30 全国人大法工委编写的民法总则释义亦指出，机关法人因其履行的是国家公共职能，不能因破产而终止。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第305页。

31 国务院出台的《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）就明确“地方政府对其举借的债务负有偿还责任，中央政府实行不救助原则”。另有学者在此基础上还提出，若机关法人所负担的债务超过其经费而另需抵补，应由国家有关立法加以保证。参见马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第117页。

32 可申请破产的少数公法人主要包括律师协会、工商业协会等。参见周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，载《法学家》2007年第4期。

33 谢九：中国的地方政府会破产吗？载http：//www.fx361.com/page/2018/0110/2666035.shtml，最后访问日期：2018年12月17日。

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作者简介：吴永盛（1993- ），男，湖北黄石人，武汉大学硕士生，研究方向为民商法学。