公证复查制度的困境及出路研究

摘 要 公证复查制度在于解决公证纠纷，促进纠纷解决机制的完善上发挥重大作用。但在具体的司法实践中，公证复查制度逐渐暴露出公证复查制度使用条件不明确、公证复查缺乏强有力的监督主体和公证书效力的纠纷无法解决等方面的问题。基于此，公证复查制度需要进行改革，应由人民法院告知当事人以实体权利被侵害或者以公证机构侵权为由提起诉讼从而进行审查，而不是转向公证书复查制度。从而在结合理论的借鉴和司法实践案例的基础之上，提出建立公证司法审查制度的必要性。

关键词 公证制度 复查制度 司法审查 公证书

作者简介：王韧，吉林省长春市信维公证处二级公证员。

中图分类号：D926.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.133

作为一项具有准司法性质的活动，公证制度在英美法系和大陆法系均有所建立。但是相较于律师作为公证人进行形式审查的英美法系，大陆法系对公证制度进行条文化、系统化的发展。就我国而言，2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国公证法》（以下简称“《公证法》”），在此之后2015年、2017年又进行了修正，在2017年、2018年分别公布了两批指导性案例，随着公证制度在我国不断进步，公证行为的不断发展，在实际情况中对于公证书的效力审查和有关公证的司法救济不完善等问题也在逐渐暴露。由此急需一种基于现有司法解释的合理的、具有正当性和可行性制度构建。

一、公证复查制度的基本内涵及现存的问题

（一）公证制度及公证复查制度的基本内涵

我国《公证法》第二条明确规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证文书具有独立性、准司法性和公信力，不同于其他一般的行政机构开具的证明，可以被人民法院采信并作为人民法院认定事实的定案依据，除非有证据证明相反。

在现有的公证制度施行的过程中，涉及公证的民事纠纷解决制度也在不断完善，针对这一方面，《公证法》第三十九条规定了公证书复查制度和第六十七、六十八条规定了救济程序，即当事人认为公证书有错误时，公证机构予以复查;当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或不予撤销公证书的决定有异议，可以向公证协会投诉;当事人、公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务内容有争议的，公证机构可以告知其可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。但在现实状况中公证书复查制度存在问题，导致复查制度无法发挥其应有的作用，使得公证书的效力审查和有关公证的司法救济不完善。

（二）公证复查制度的困境

公证制度在于预防社会纠纷，促进社会多元化纠纷解决机制的完善上发挥重大作用，因此完善的公證制度的监督越发重要。但在司法实践中，复查制度无法彻底解决公证书效力的问题，而诉讼方式缺少对公证书效力确认的途径。现有的复查制度和涉公证的民事诉讼是两套完全独立的纠纷解决机制，导致复查制度无法发挥其应有的作用。当前公证复查制度的困境主要表现在公证复查制度使用条件不明确、公证复查缺乏强有力的监督主体和公证书效力的纠纷无法解决这三个方面。

1.公证复查制度适用条件不明确

当事人在选择适用公证书复查制度来救急权利的时候存在一定障碍，即当事人认为公证书有错误从而申请复查，对于复查的结果一种是因“认为公证书有错误”而去公证协会投诉，另一种是根据公证书中实体权利义务向人民法院起诉。但这两种救济途径选择需要当事人自行选择判断，这就对当事人自身的素质要求过高。

同时在具体的司法实践中，一般公证书的内容和形式上的错误很可能是交织在一起的，公证书本身就直接或间接地改变当事人的权利义务关系。基于此，这样的救济程序让接受诉讼的公证协会和受理起诉的人民法院丧失处理案件的效率，也给当事人造成了经济成本和时间成本的增加。

2.缺乏强有力的监督主体

根据《公证法》和公证程序规则的规定，复查制度的主体应该是公证机构自身以及公证协会。就公证机构自身而言，在一般情况下其可以对公证书的错误进行及时的纠正，但是这种监督属于对自身的监督，不是由中立的第三方机构进行监督。在当事人针对公证书提出异议的前提下，公证机构对自身进行检查和监督显然不是合理的选择。而就公证协会而言，当事人在“认为公证书有错误”后去公证协会投诉是可行的，但就其职能而言，公证协会显然是行业自律组织，其监督效力也没有中立的第三方机构监督更为公平公正，缺乏对公证机构的强制力监管的能力，同时也缺乏查明事实和适用法律的专业性，更没有强有力的处罚权力，这样的制度十分不利于当事人的权利救济。

针对这一问题，其实在《公证法》颁布实施前，《公证暂行条例》第二十五条第二款就已规定，当事人对公证处的拒绝不服或者认为公证员处理不当，可以向公证处所在地的市、县司法行政机关或者上级行政机关申诉，由受理机关作出决定。然而在公证制度逐步改革的今天，公证机构不断脱离行政体制，公证机构从行政机构逐渐转为公益性事业单位法人，司法行政机关已经不再接受当事人的申诉，也不可以直接撤销公证机构出具的公证书。诚然，司法部作为司法行政机关对公证机构具有行政处罚的权力，但这种监督已经逐渐转化为一种宏观上的监督，其行政处罚措施包括警告、罚款金额吊销执业证书等措施，往往是处罚公证机构和公证员，而对于相关权力受到侵害的当事人、公证事项的利害关系人无权予以补偿。其主要是监督和制约公证机构和公证员规范作出公证业务，侧重于日常行政管理的监督，而不是针对公证书的效力和公证书的实体权利义务进行监督和制约，更不能深入到具体公证案件中去监督。

3.公证书效力的纠纷无法解决

公证复查制度的适用其中一项是针对公证书效力的纠纷，但是无论是公证机构依据自制的规则标准进行投诉程序处理，还是由人民法院将其作为一般的民事诉讼，按照侵权案件去解决问题，都没有针对公证书效力进行处理。同时在诉讼这一权利救济的途径中，由于公证法司法解释第二条的规定，人民法院针对当事人就公证书效力提起诉讼是没有办法受理的。因此就会造成人民法院针对当事人的权利义务做出了裁判，但是案涉的公证书却与此存在着诸多矛盾的结果，使得公证书公信力大打折扣。如若当事人在法院不予受理后通过复查制度寻求救济，那么会形成“制度循环”，使得当事人无从获得权利救济。作为案件核心的公证书效力问题没有得到应有的审查和判断的权力救济是不完善的，也是对公证制度的损害。

同时在具体的司法实践中，人民法院不予受理针对公证书效力提起的诉讼，因为人民法院受理的民事案件系公民之间、法人之间、其他组织以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，而被告是国家公证机关，公证机关进行公证，行使的是国家证明权。对诉讼而言，公证书仅是一项证明力较强的证据，公证书作为证据，人民法院仅审查其证明效力以决定其是否作为认定事实的依据，而不能从形式上予以撤销。按照现有的公证司法解释，在民事诉讼中，民事审判庭行使民事审判权，不能干涉公证权的形式，判定公证书无效。公证书是否有效应当由公证机关以及相应的机构按照程序加以确定。当事人实体权利受到侵害而非公证书的文字表述错误时，要出具公证书的公证机构予以复查，当事人很有可能对复查结果产生异议。这就造成了人民法院不予受理，当事人的权利被侵害与否没有被处理，当事人、公证事项利害关系人的权利得不到救济，也不能证明公证机构侵权责任并且要求损害赔偿，这明显是存在制度缺陷的。基于此，公证复查制度需要进行改革，应由人民法院告知当事人以实体权利被侵害或者以公证机构侵权为由提起诉讼从而进行审查，而不是转向公证书复查制度。

二、公证复查制度的出路——公证司法审查制度

（一）公证司法审查制度的基本内涵

司法审查的理论与制度起源于美国等属于普通法系的国家，又称为“违宪审查”，是指在“三权分立”的环境下，法院通过司法程序审查国会等立法机构的立法行为与行政机构的行政行为是否违反宪法的方式以制约权力，而这种权力来源于宪法是国家根本大法。通过这种程序，监督立法权和行政权的依法行使，对被权力损害的一方提供一种救济制度。美国1801年的马伯里诉麦迪逊案确认了最高法院拥有司法审查权。而我国作为大陆法系的一员，司法审查理论与美国的“违宪审查”有着本质上的不同，主要包括合宪性审查和合法性审查。

而目前我国尚未有公证司法审查的概念，针对关于理论的借鉴和探索，结合实际需求，认为公证司法审查制度是当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议或以公证机构侵权为由提起民事诉讼，人民法院除对权利义务进行依法裁判外，需对案涉公证书进行全面和实质性审查并予以明确其效力的制度。由于当事人的起诉理由不同，法院在审理时只是形式审查，当事人的权利很可能得不到救济，而人民法院本身具有调取证据、查清事实的能力，也可以准确地适用法律，对公证书进行实质性审查并不超出法院本身的职权，相比于公证机构自身的复查，法院的公正司法审查更能够适应司法实践。换言之，公证司法审查制度不是单独就公证书效力问题提起的民事诉讼，而是在涉公证民事诉讼和以公证机构为被告的侵权损害赔偿纠纷案件审理过程中，人民法院对公证书效力一并予以明确的一项制度。

（二）公证司法审查制度建立的意义

公证司法审查制度的建立不仅能够打破固有禁忌，构建赋予人民法院对公证书效力司法审查权力的制度，拓宽解决涉及公证的纠纷解决路径。公证司法审查制度的核心是在涉及公证的民事诉讼案件审理当中，人民法院应当对案涉公证书一并作出全面的、实质性的审查，并在判决书中对其效力予以确认的制度。针对当事人仅就公证书提起的额诉讼，为了适应现有法律，人民法院应告知以实体权利被侵害为由提起诉讼，而不是转入公证书复查制度。针对具有强制执行效力的公证文书，现有法律和司法解释规定了在多个环节转入诉讼程度，在诉讼中也应对公证债权文书进行审查。法院针对违背公序良俗的债权文书裁定不予执行也更是公证司法审查制度的应有之意。

综上所述，当下公证复查制度改革中逐渐暴露出对于公证书的效力审查和有关公证的司法救济不完善等问题，在针对理论的借鉴和探索以及对司法实践中的处理结果的综合分析之后，认为在公证领域建立相应的公证司法审查制度以弥补当前无法解决的实际问题。继而在此基础之上厘清现有公证机构的复查制度与涉及公证的民事诉讼之间的关系问题，以及当事人何种情况下可以起诉，何种情况下应该复查，复查得不到应有的救济后，应该以何种理由向法院起诉，不断完善我国的公证制度，推进公证改革的进一步施行和法制化进程。

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