某海外石油工程项目执行合同模式选择与风险分析

关键词 海外EPC项目 合同模式 风险分析 风险控制

作者简介：尹金榜，中国寰球工程有限公司中东公司市场部副主任（主管合同法务），国家一级造价工程师。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.155

基于在中东执行项目的实践经验，以及切实可行且较优化的项目执行计划和税务筹划方案，在中东地区执行海外EPC项目（包括设计、采购和施工等），建议在取得业主同意的情况下，将主合同分解为境外合同OOC（Out of Country， 包括E&P，即设计和采购部分）和境内合同IC（In Country， 包括C，即施工部分，含现场零星采购）分别与业主签署总包合同，此处Country特指海外项目所在国，境外或境外是相对于海外项目所在国而言。其中，境外合同OOC由分包商在项目所在国境外具备相应独立执行该部分工程资质的子公司签署并主导执行，境内合同IC由分包商在项目所在国内境内注册且具备相应独立执行该部分工程资质的子公司签署并主导执行。

项目主合同采用该种执行模式，主要是在满足合规化管理要求的前提下，综合利用总承包商在项目所在国境内和境外各子公司的项目执行能力和技术资质优势，以最小的项目执行总体成本完成该项目。

在确定了以上项目主合同总体框架原则的基础上，考虑到工程项目降本增效的目的，将最大程度地利用当地施工资源整合和优化，以降低施工成本并寄希望于培养优良的长期当地施工合作方，因此计划在项目所在国境内寻找一家符合目前项目需求的当地施工承包商，探讨双方一致协商同意的合作模式执行该项目的境内合同IC部分。

因此，以下就此项目在该国境内执行即境内合同IC部分的执行模式、当地化合作的合同模式及相应的合同风险进行分析，以提出可行性的选择方案和建议。

一、合同模式选择及风险分析

为了充分调动当地施工承包商的工作积极性，加深其工作参与度，以发挥其在当地化施工项目执行的管理和资源优势，将从项目的投标阶段开始便引入该当地施工承包商，全过程参与境内合同IC部分的投标报价和项目执行工作，供选择的合同模式主要有以下三种：

（一）分包 SUBCONTRACTING

分包模式下，我方与当地施工承包商为总承包商与分包商的合同关系。这种合同关系下，由我方作为总包商对业主承担全部合同责任，不论是否属于当地承包商的过失或者违约责任等，业主只需向我方追索合同违约责任，而分包商应该承担的责任或缺陷需由总包商自行对分包商进行追责处理。该种合同模式下，对我方作为总包商的总包管理水平和风险控制能力有较高的要求，在我方对当地市场没有充分的调研准备及项目执行能力信心不足的情况下，一般不建议采用。

（二）联营体 JOINT VENTURE

联营体模式下，我方将与当地施工合作方共同组成项目执行主体，双方在开始合作之前，需要就工作分工及利润共享方案进行磋商并达成一致，主要包括这几个方面：双方责任和义务分工、双方份额比例以及利润和损失分担方案、牵头方的确定。

联营体各方对业主承担连带责任，也就是当一方不履行合同责任则另一方负有全额履行合同的义务。该种合同模式下，我方需要对当地施工合作方的资质和项目执行能力有较高把握，双方互信有一定深度，否则也将面临来自当地施工合作方的连带责任风险。虽然风险较分包模式稍小，但由于初次与当地施工合作方合作，对其项目执行能力和资信情况了解不够充分，仍属于尝试阶段，现阶段不建议采用。只有在双方经过多个项目合作和实践检验，双方从项目执行能力和公司高层互信方面达到较为稳定且成熟的水平，进而对项目合作执行风险有较为清晰而准确研判的情况下，才可考虑形成联营体共同执行项目。

（三）联合体/合伙人CONSORTIUM

该合作模式下，我方与当地施工合作方的合作形式比较灵活，双方可选择是否结合成不同的法律实体，如合伙或公司的形式。如果各方无意结合成法律实体，也可在合作协议中明确规定。这种模式将有两种情况：

（1）以公开的合作模式（disclosed consortium）对业主负责，则双方根据达成的合作协议中所规定的权利和义务有区别地分别对业主承担责任，作为牵头方的我方可能并不对业主承担100%的责任。

（2）以不公开的内部合作模式（undisclosed consortium）对业主负责，即双方以牵头方也即我方的名义实施项目，对外由我方对业主负有100%全部责任，而内部合作方只在自己责任和义务范围内负有责任。这种模式，需要双方互信达到一定程度，且对内部工作和权利义务分工有清晰而明确的约定，并无任何异议。

在该种模式下，以上两种情况，各方最终都只为自己造成的损害负责，互相不承担连带责任，双方可以另行约定损害赔偿的范围或者赔偿上限。但是，作为负有100%责任的牵头方（即我方）必然希望在其向业主赔付前首先获得违约责任方的赔偿，即我方将希望在代为当地施工合作方向业主进行偿付前，能够及时并足额获得有责任过错合作方的赔付，从而减少我方垫资赔付而无法收回的风险。双方由此引发的争议将通过双方事先签署的合同争议条款解决。该种合同模式下，我方作为牵头方，名义上可能需要对业主承担100%的合同責任，但实际操作中可通过在合作协议中明确双方的权责义务和赔偿条款，以达到权责义务对等、赔偿条件合理、利润共享、风险共担的合作目标。尽管作为牵头方的我们要想达到完全规避风险较为困难，但至少给我方保留向有过错的责任合作方进一步挽回损失的可能性，因此，在现有条件下建议采用。

二、合同风险控制措施

无论采用以上何种合同模式，我们都需要在合同风险上做足工作。我们将从以下几个方面着手：

（一）签署有利的总包合同

总包合同是项目开展工作的根本，是项目一切工作的重中之重。总包合同签署之前，需充分调动当地施工分包方参与投标报价的积极性和参与度，甚至可以考虑签署独家合作协议，以便其提供较有竞争力的报价并深度参与合同谈判，共同研究项目执行计划并预判合同风险，启动合作第一步。

（二）采用专业的合同管理人员

在项目执行过程中，实时监控发现合同中的风险，根据工程实际分析风险发生的可能性，及时汇报并采取技术上、经济上和管理上的措施，尽可能避免风险发生，降低风险损失。

（三）加强索赔管理

认真分析合同，分清楚与业主及合作方之间的工作范围和责任划分，及时搜集项目执行过程中的索赔支持文件，灵活运用索赔和反索赔来弥补或减少损失，调整总价。

（四）当履约比毁约损失更大时，果断毁约

在极少数的特殊情况下，当合作各方的专业能力有限，在合同签署执行之前未能及时发现风险，当合同实施到一定程度时才发现风险且无法承担损失。当履约后的损失远大于毁约的损失时，应果断毁约。

（五）与当地施工合作方签署分阶段的合作协议

采取两阶段合作模式分别于当地施工合作方开展合作，以缩小双方合作范围，减小合作风险，增强项目的可控性。在项目投标阶段，与当地施工合作方就投标阶段工作，包括资审、市场信息收集、投标文件准备、跟踪、澄清、合同談判、签署等签署针对性的合作协议;在项目成功中标后的执行阶段，按照我方招投标程序，择优选择符合资质要求且报价合理的分包商/合作方承担项目各专业工作，但同等条件下，优先考虑采用投标阶段的合作方，以保证工作的连续性，坚持合作共赢的市场开发理念。

三、总结和建议

不同的合作模式代表项目所在地境内IC合同不同的项目执行策略，也意味着项目各方间不同的责任划分和风险分配原则。在我方现阶段仍处于与当地施工合作的摸索和实验性阶段，建议采取相对保守的合作模式，即联合体/合伙人CONSORTIUM的合作模式，以期弥补我们当地施工能力不足，取长补短，避免自己的弱项，同时通过与当地施工合作方组建联合体，利用其当地优势和长处，实现互利共赢的局面，最大限度地规避因当地施工合作方而带来的履约风险。

参考文献：

[1]阿伯森主编.国际工程合同与合同管理（第二版）[M].北京：中国建筑工业出版社，2010.

[2]陈勇强，等.国际工程项目合同管理组织模式的探讨[J].中国港湾建设，2000（3）.