论我国刑法中的正当防卫

2019-06-26殷娇楠

法制与社会 2019年17期

关键词刑法正当防卫防卫过当无限防卫权

作者简介：殷娇楠，内蒙古师范大学本科生，研究方向：刑法。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.126

正当防卫既是我国刑法理论体系中的重要组成部分，又是长期以来司法实践中经常遇到却存在诸多困惑与障碍的问题，因此对其研究具有非常重要的理论与现实意义。近年来，随着与防卫问题相关的案件引起全民关注，且结果属于“正当防卫”的判决愈之增多。可见，随着我国法律体系的逐步完善，作为保障人民、社会、国家合法权益的正当防卫，在逐步突破过去的实施障碍得以发展。

一、正当防卫及其构成要件

（一）正当防卫的法律概念

正当防卫源出大陆法系，是我国刑法体系中为保障公民遇到不法侵害时能采取私力自救的一项重要制度。正当防卫制度入法自新中国成立以来经历了《刑法大纲草案》（1950年）、《刑法指导原则草案》（1954年）、《刑法草案》（1957年）、《刑法草案》（1963年）和《刑法》（1979年）五个阶段，并在1979年修正的《刑法》中规定出了正当防卫的定义;后来，1997年全面修订后的《刑法》，对正当防卫定义做了大幅度的修改;其后，通过一个决定和十个修正案对1997年《刑法》进行了修改与补充，中华人民共和国刑法修正案（十）于2017年11月4日开始施行。我国《刑法》第20条对正当防卫要求规定：“为了使国家和公共财产、本人与他人的人身和其他权利，免受到的不法侵害，而采取的制止不法侵害的过程，对不法侵害人造成损害的，不负有刑事责任，属于正当防卫行为。”

因此，为了保障国家的稳定、社会的和谐，保护公民的合法权益，震慑不法分子，就要明确正当防卫的法律概念，贯彻落实正当防卫的法规，就要鼓励人们积极、合法地与犯罪行为作斗爭。因此，正当防卫对维护国家、社会及公民自己的基本权利与合法权益具有非常重要的意义。

（二）正当防卫的成立要件

刑法赋予人们的正当防卫权是有一定条件限制的，不是随心所欲的。在人们受到不法侵害时，既要充分利用正当防卫权，也要注意不滥用正当防卫权，不能让自己从“被害者”角色越线转为“加害者”角色而触犯法律，进而不得不承担相应地刑事责任。为正确运用正当防卫这一法律武器，人们须准确、完整地把握正当防卫的构成要件。

针对我国刑法的规定，正当防卫的成立必须具备以下几个要素：

1.防卫起因是必须存在真实的不法侵害

这是正当防卫实施的前提条件，因为若无不法侵害的事情发生，则正当防卫就无从谈起了。对于正当防卫的起因要件，需从以下四点来理解：第一，对于合法行为实施的攻击，并非正当防卫，而是违反法律的犯罪行为;第二，不法侵害必须是真实发生了并不是凭空想象的，否则构成“假想防卫”，其后果不受法律保护;第三，正当防卫的实施只针对不法侵害者，此为正当防卫的实质所在;第四，不法侵害的行为须具备紧迫与危害两个要素，其中危害性指某个行为直接侵害国家社会已经公民的正当合法权益，有违法性质，而紧迫性指不法侵害时刻十分紧急，若不及时进行防卫就会给合法权益造成无法挽回的重大损失，此为正当防卫的必要所在。

2.针对不法侵害安全防卫的时间必须是正在进行

这是正当防卫实施的时间条件，既不能提前主动行的发动攻击，也不能在不法侵害者停止不法侵害后继续实施攻击性防卫。简单的来说，就是不法侵害已经开始了，但是却没有结束。具体说来，不法侵害已经开始意味着防卫者的合法权益处于紧迫、现实的威胁与被侵害状态;而不法侵害尚未结束意味着不法侵害行为或防卫者的危险状态还在发生，在不法侵害进行时若不进行正当防卫，就会导致自己的合法权益受到严重侵害。因此实施积极的防卫则成为保护合法权益的必要手段。例如，在“陈某正当防卫案”中，陈某的防卫时间处在遭人围殴、其人身安全处于严重威胁的状态之中，属于正在进行的不法侵害，符合正当防卫的时间要件。

3.防卫意识：必须具有正当的防卫目的

这是正当防卫实施的主观条件，涉及两个层面：一是防卫认识，即防卫者认识到正在遭受不法侵害;二是防卫目的，即基于保护国家、社会或个体（本人或他人）的合法权益不受侵害这样的考虑，决意制止不法侵害的心理状态。前者要求正当防卫者要具有有对危险存在性和进行时的紧迫性以及不法侵害者的目的，具有的正确认识;后者要求防卫者的正当防卫目的要跟法律所规定的目的相一致，而不能处于泄愤、报复等。例如，在“陈某正当防卫案”中，陈某事前并没有约架斗殴的意图，在现场也并无主动挑衅行为，且对对方的关于“告状”事情进行了解释，直至被围殴时才被迫还手，这就是其行为有了防卫正当性，无论其随身携带攻击性武器还是之前有所防卫所携带，都符合正当防卫的意识要件。

4.防卫对象：只能针对侵害者本人进行

作为正当防卫实施的附加条件，正当防卫绝对不能殃及第三人，而只能针对当前的不法侵害者人进行正当防卫。正当防卫建立的目的，在于制止不法侵害的发生，保护国家与社会以及公民的合法权益。存在两种情形：一是对不法侵害者本人进行正当的防卫，在于制服其侵害能力;二是对不法侵害者财产（包括工具、动物等等）进行的防卫，即不法侵害者利用其财产实施犯罪（如纵狗咬人）时，在于损毁其财产。例如，在“陈某正当防卫案”中，陈某仅针对围殴他的人进行了防卫反击，而未殃及他人，符合正当防卫的对象要件。

5.防卫限度：不能明显超越必要的限度

这是正方防卫实施的限制条件，即正当防卫行为不能明显超越一定的限度，且不造成重大的损害。正当防卫如果超越了这两个限度，便构成了所谓的防卫过当。正当防卫的限度关键具有两点：一是为有效遏制正在进行的不法侵害所要做的;二是从不法侵害的轻重缓急方面确定正当防卫的必要限度。在对正当防卫的判罚中，并未明确规定防衛限度的标准，因此要根据案件的实际情况，分析防卫的合理性、终止时间，权衡防卫行为所采取的手段、造成的后果与防卫行为所保护的合法权益等，合理判断防卫是否正当。例如，在“陈某正当防卫案”中，陈某面对九人围殴（其中还有人使用钢管等危险性工具），在双方实力差距比较大的情况下借助其他武器加强自身的正当防卫能力，手段强度合情合理;且在陈某已经逃出包围后仍进行追打，并未停止正当防卫行为，因此就制止不法侵害所需的情况来说，陈某持刀挥刺并无不相适应之处;总体看来，陈某的防卫行为虽有致三人重伤的客观事实，但他在持刀挥刺后逃进学校，防卫行为并未明显超越必要的限度，符合正当防卫的限度要件。

正当防卫只有同时具备了上述五个要件才能成立，在“陈某正当防卫案”中，陈某的防卫行为同时具备五个成立要件，因此属于正当防卫，依法不负相关的刑事责任。

二、防卫过当与特别防卫权定义

（一）防卫过当及其量刑条款

所谓正当防卫过当，就是正当防卫行为已经超过了必要限度，且对不法侵害者造成了重大损害。我国实行的《刑法》第20条对防卫过当规定为：“正当防卫已经超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这一条宗旨限制了正当防卫权的滥用情况，它也是正当防卫制度的重要部分。

对于正当防卫过当的定义标准，目前学界主要有“基本相适应说”“必需说”“折中说”“情境自然理性说”等等几种观点①，总结起来认定依据与标准有两个：一是防卫者客观上有防卫过当的行为，即显而易见的超出了制止不法侵害时所需要的的限度;二是对不法侵害者造成了严重的伤害（包括重伤、死亡、财产重大损失等）。

我国刑法中并没有将正当防卫过当确定为一个独立的罪名，因此在法律实践中应综合权衡防卫者的主观罪过与客观后果，并援引相应的刑法分则条文来定罪。对于我国刑法中对防卫过当减轻或免除处罚的规定，到底是决定免除处罚，还是减轻处罚，以及减轻处罚的幅度大小等，可酌情从以下几方面来考虑：

第一，防卫过当程度，即其造成过当结果的严重程度。

第二，罪过形式，即采用的罪过形式不同，防卫者对超过正当防卫限度的条件所造成重大伤害的心理状态也不同，因此防卫过当程度相当时，采用的罪过形式不同，其处罚也应有所不同，此为罪责刑法应当相互适应的原则要求与体现。

第三，权益性质，即防卫过当的量刑需考虑防卫者所保护的合法权益性质，通常性质越重，其过当行为的社会危害性越小，从而其刑责就越轻。

第四，社会舆论，即防卫过当的量刑还需考虑社会影响，既要维护社会主义法制的严肃性，也要鼓励公民正当防卫的意识和积极性。

比如，在最高人民检察院发布的案例中的“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”，朱凤山在民间的矛盾发生的过程中，面对齐某非法私入民宅，用瓦片掷砸、撕扯等攻击性物体危害的人身侵害行为，且侵害行为有升级趋势，具有一定的危险性，符合防卫起因要件;齐某的不法侵害正在进行，如何防卫时间要件;朱凤山在此过程中有解释、劝离、、报警等行为，始终都没有与齐某斗殴的意图想法，工具也为事先出于防卫为目的所准备，因此其行为有了防卫正当性，如何防卫意识要件;朱凤山的防卫行为只针对齐某本人进行，符合防卫对象要件;但是，朱凤山防卫行为的强度没有必要性，因为齐某的行为没有明显危机朱凤山及其家人的人身安全，且报警后还有周旋的余地，但他却采用刀具并使齐某重伤后死亡，属于明显超越正当防卫必要限度、造成重大损害，依法应负一定的刑事责任，但应减轻或者免除处罚，最终判处朱凤山有期徒刑七年。

（二）特别防卫及其实施条件

特别防卫，也叫“特殊防卫”“无过当防卫”“无限防卫”等，它是相对正当防卫这个“有限防卫”而言的，就是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有理由的限度限制，也不需要对防卫行为造成的任何后果负刑事责任。我国现行《刑法》第20条对特别防卫规定为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪事件，采取正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于正当防卫过当，不用担负刑事责任。”这是我国刑法中对严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫所确立的特别规定，但并不是说“没有必要的限度限制”就真的可以随心所欲、为所欲为。

特别防卫的实施情况，必须同时拥有几个条件：

第一，起因条件，必须是实际存在的严重危及人身安全的暴力犯罪的行为，若为一般违法行为或不严重危及人身安全的暴力犯罪行为，则不适用特别防卫的规定。

第二，时间条件，必须是严重危及到人身安全的暴力犯罪行为正在进行时。

第三，意识要件，必须是只针对危及人身安全的暴力犯罪行为，所保护的合法权益只能为人身安全利益，若为其他法益，则不适用特别防卫的规定。

第四，对象要件，必须是只针对严重危及人身安全的暴力犯罪行为人。

第五，限度要件，特别防卫没有任何限度限制。

例如，在最高人民检察院发布的第12批指导性案例中的“于海明正当防卫案”，于海明面对刘某从殴打至持刀砍击程度不断上升的严重危及其人身安全的暴力犯罪，符合特别防卫的起因要件;于海明的防卫时间处于刘某持刀砍他，其人身安全处于严重威胁的状态之中，在抢到砍刀后刘某的侵害没有停止，于海明持刀反击的时间极短（7秒内）且连续不间断，符合特别防卫的时间要件;于海明在刘某持刀砍他之前，对刘某的言语、肢体挑衅无明显回应，均持回避态度而非互殴，在面对后续刘某持刀砍他这样的暴力犯罪行为，反击是保护其人身安全所必需的，符合特别防卫的意识要件;于海明面对刘某持刀砍他这样具有危害性的“行凶”状况下，只针对刘某本人而未殃及此前同样辱骂他的同车人，符合特别防卫的对象要件。因此，综合考虑案发现场的基本情况及于海明当时的心理状态，于海明采取正当防卫行为使其重伤而亡，依法不属于正当防卫过当，而是正当防卫中的特别防卫，不负刑事责任。

三、我国刑法中正当防卫制度的改进与完善建议

（一）现存的问题

在我国刑法以往的司法实践中，被判为正当防卫的案件很少，究其原因，主要存在以下问题：一是对正当防卫的成立条件规定得过于保守、严苛，如防卫的时间条件强调不法侵害必须是“正在进行时”才可实施防卫，显然这是对于“正当防卫权”不被滥用而考虑的，但却因法条太原则而导致操作性不强，进而阻碍了公民使用防卫权同违法犯罪行为作斗争的积极性，使得受害人在面对不法侵害时可能不敢防卫，或错失正当防卫的时机，或转化为“新”法益的侵害人等;二是有学者、专家指出我国刑法中对正当防卫的有些规定表述得不甚科学与明确，如特别防卫概念中对“行凶”的所指不明等，从而影响正当防卫的司法实践。

（二）改进与完善的建议

面对上述问题，我国刑法中的正当防卫制度要进行适时性的改变，下面给出几点改进建议②：

第一，准确把握正当防卫制度的立法精神。这就要求要从国家、社会、个体多层面反思我国的法治建设，即从国家层面积极推动我国法律体系的健全化，完善正当防卫制度;从社会层面积极推广法律的普及化，营造有利于正当防卫实施的氛围;从个体层面要认识到正当防卫的精神内涵及其社会意义，积极行使正当防卫权利，同违法犯罪作斗争。

第二，激活过于保守严苛的正当防卫制度。近年来最高人民法院、最高人民检察院都在高度关注并着力完善正当防卫制度，且在最高人民检察院发布的第12批指导性案例中，有4例是有关正当防卫、防卫过当、特别防卫的案例，这些可以用来指导全国各司法机关处理类似案件，以支持、激励正当防卫制度在司法实践中积极发挥其法律效用与社会效用。

第三，统一正当防卫制度的法律适用标准。一方面最高人民法院、最高人民检察院要通过制定司法解释、发布指导性案例等的方式，逐步实现正当防卫法律适用标准的基本统一;二是适时地对正当防卫制度条文表述不清、指向不明等缺陷予以修改、补充等，完善我国的刑法理论体系。