对正当防卫权成立条件的思考

蒋翔

摘 要：對正在进行的不法侵害进行反击，是人类自我保护的本能，正当防卫属于排除社会危害性行为和阻却违法事由的一种，对此各国都有法律依据，即正当防卫权和在特定情况下没有防卫强度限制的特殊防卫权。这种自我保护的权利由来已久，但是利用正当防卫权成功进行自我保护的情况却很少，尤其是在我国。究竟什么是正当防卫权？本文从一个真实案例出发分析了正当防卫权的成立条件和界定标准。

关键词：正当防卫；正当防卫权；防卫过当

正当防卫权赋予公民在暴力犯罪行为发生之时合理反击的权利，可以及时有效的阻止犯罪行为继续进行，保障公民的合法权益免受不法侵害，有利于鼓励公民为了维护自己和他人的合法权益而勇于同不法暴力侵害行为作斗争，也是对犯罪分子的一种威慑。

一、浙江温州防卫过当案事实与量刑

2014年温州法院的一个判决引起了社会的广泛关注，2006年3月，被告人田某撞见工友张某对其妻罗某实施强奸而将其杀害，携妻逃亡在外，后于2014年2月20日到公安机关投案自首，供述了自己的犯罪事实，2014年9月25日，温州中院依法以故意杀人罪判处被告人田某无期徒刑并剥夺政治权利终身①。此判决一出即引起了很大争议，群众不解为何杀死施暴者还要获刑，为何不适用正当防卫免除责任，这种判决是否会助长违法犯罪行为，温州中院给出的解释是被害人张某的行为是否属于强奸无法取证，存在通奸的可能性，从取证原则的角度来看，无法成立强奸罪，那就没有正当防卫之说。

二、正当防卫的成立条件分析

首先，权利人行使正当防卫权必须出于防卫的意图而实施侵害不法侵害人权益的防卫行为，即防卫人认识到犯罪行为正在发生，自己或他人的合法权益受到了侵害，而且是为了制止犯罪行为的继续进行以保护正在遭受不法侵害的国家、公共利益、自己或他人的合法权益而实施防卫行为。

其次是事实条件，即必须存在现实的不法侵害且正在发生，上述案例就是不符合这一条件，犯罪行为已经终止，此时进行的防卫即为事后防卫。

第三个条件是对象条件，正当防卫的行为对象只能是不法侵害者本人，而不能对其他人实施防卫行为。

最后一个条件是，正当防卫不能超出必要限度，即防卫行为止于不法侵害行为终止，只要不法侵害一停止，防卫行为便不能再继续，而且防卫的强度限于制止不法侵害的继续进行而不能超出必要限度。

三、正当防卫的区别与界定问题

在正当防卫的界定中有几个概念特别容易产生混淆，需要仔细区分。第一个是假想防卫，指客观上并没有不法侵害，行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为，不以正当防卫论。第二是挑拨防卫，即行为人以不法侵害为目的，故意用挑衅、引诱等方法促使对方向自己进攻，然后以正当防卫为借口加害对方的行为②。第三是互相斗殴，即双方都有向对方实施不法侵害的意图和行为，在斗殴中，双方都不存在主观上的防卫意图和防卫目的，都是为了侵害对方，因此不能认定为正当防卫。但是有几种情况例外：如果其中一方已经退出斗殴、停止侵害，而另一方仍然继续加害，严重危害其人身安全时，退出的一方可以实施正当防卫；一方在斗殴中突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁时，后者可实施正当防卫；斗殴结束后，一方出于报复主动侵害对方，另一方在迫不得已的情况下可以实施正当防卫。最后一种易混淆行为是巧合防卫，又称偶然防卫、偶合防卫，指行为人主观上基于不法侵害的故意客观上实施不法侵害的行为，但客观上却引起了正当防卫效果的情形③。

综上所述，在界定一种行为是否属于正当防卫时，应该从行为人的主观意识、行为原因、行为事件、行为对象和行为方式、强度等方面仔细考量，这些都是因为正当防卫权的特殊性。

注释：

①参见：《温州市中级人民法院关于被告人田仁信故意杀人案的情况说明》，温州市中级人民法院，2015年6月18日.②李怀胜.《正当行为制度适用》，北京：中国人民公安大学出版社2012年10月版，第41-42页.

③刘德法，邸瑛琪.《刑法学》，郑州大学出版社，2010年7月版，第196页.

参考文献：

[1]郑代兵.特殊防卫权与故意杀人罪的界限[J].法制博览，2014，（42）：41-42.

[2]李怀胜.《正当行为制度适用》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.10.