“集体”之宪法意涵的开掘与阐释——以“土地属于集体所有”为中心

韩秀义

一、“集体”为什么要“出场”

有学者将我国现行宪法第10条第2款概括为“土地属于集体所有”,并从宪法学和民法学角度对其展开了学理解释。从主流观点看,相关学者倾向于将“土地属于集体所有”定位为“基本权利”与“所有权”。如刘连泰教授在对“土地属于集体所有”的规范属性作出历史解释的基础上认为:“通过分析建立在集体土地上的各项权利,可以发现,土地集体所有不仅不再是与集体经济组织成员权利对峙的概念,在集体与国家的关系维度上,土地集体所有正在体现其‘私’的一面。土地集体所有不再纯粹是一个服务于共同体目标的范畴,正在变成防御国家权力的基本权利。”①刘连泰:《“土地属于集体所有”的规范属性》,载《中国法学》2016年第3期。孙宪忠教授认为:“实际上我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的,农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权,恰恰是他们行使自己的权利的一种方式。所以农民家庭或者个人对于土地的权利,本质上是一种‘自物权’。”②孙宪忠:《推进农地三权分置经营模式的立法研究》,载《中国社会科学》2016年第7期。

以“权利”定位或解释“土地属于集体所有”在方向与目标上固然不错,但在通往目标的道路上则需要破解多种困扰与纠结。刘连泰教授一方面从基本权利角度解释“土地属于集体所有”;另一方面又指出“中华人民共和国的国家建构之路是‘农村包围城市’,社会主义是宪法文本确立的根本政治制度,公有制是产权安排绕不过去的坎。农民、土地、国家与宪法,就这样神奇地扭结在一起,‘土地属于集体所有’就是这一纽结的文本表述”。③参见前引①,刘连泰文。孙宪忠教授一方面主张农民家庭或个人的最终所有权;另一方面也不得不承认“这种权利在法律思想或者立法的指导思想方面,承担着实现我国《宪法》规定的公有制经济体制基本要求的重任,因此在现行的法律体制中具有不可动摇的地位”。④参见前引②,孙宪忠文。其实,两位学者如此纠结的核心就是权利话语同诸如“社会主义”“公有制”这些宪法规定与意识形态宣誓之间的反差甚至“矛盾”。同时,这种种纠结与“矛盾”又都与“集体”这一概念有关。因为在通常的认识中,“集体”既是“社会主义”的表征,又是“公有制”具体实现的主体形态及组织方式。

这种种“矛盾”难道不可化解吗？进一步说,如果要解开种种纽结,需要作出怎样的富有智识的学术努力呢？换言之,对耳熟能详的“社会主义”“公有制”“产权”“私有制”等概念是否需要再作辨析？辨析之后“新”的意义空间又能否缓解“矛盾”及解开纠结？本文就是这样一种学术尝试。在后续论证中,笔者将首先对“社会主义”“公有制”“产权结构”与“实践样态”这四个概念的意涵展开追溯、反思与解析,并由此开掘与阐释“集体”的宪法意涵。最后,在“集体”的宪法意涵得以澄清的基础上,以“宪法制度空间”为视角总结与提炼“土地属于集体所有”的基本宪法要义。

二、社会主义内涵的变迁：开掘“集体”意涵的背景与坐标

“土地属于集体所有”规定在“总纲”之中。已故宪法学家蔡定剑先生指出“总纲是中国宪法结构的一种表述”,⑤蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第133页。总纲的“这些内容也是我国宪法‘社会主义原则’的根本体现”。⑥参见前引⑤,蔡定剑书,第135页。所以,从历史角度追溯社会主义的内涵在中国社会的演进与变迁,既能够为开掘“集体”的宪法意涵提供基本背景,也能够为掀去笼罩在“集体”之上和剥离浸入到“集体”之中的诸多政治权力因素提供坐标与趋势性理由。

关于社会主义传入中国的背景,金观涛和刘青峰两位学者作出了这样的解释:

“由于民初议会政治的失败,从1919年开始‘民主’取代了‘共和’,而且中国知识分子对‘民主’一词的意义进行了再塑造。‘共和’一直和绅士公共空间政治诉求相联,而‘民主’是民做主。1919年之前,‘民主’有着明确的含义,它是和君主制对立的西方代议制政治,而且知识分子对这个词的使用大多是正面的。1919年后,‘民主’被定义为‘平等’‘民治主义’和‘工人政治’等新含义,而且人们愈来愈多赋予代议制民主负面评价。中国知识分子对民主观念理解的转变,正反映了绅士公共空间被新知识分子唾弃。社会主义由是兴起了。”⑦金观涛、刘青峰:《观念史研究:中国现代重要政治术语的形成》,法律出版社2009年版,第217页。

由于制度性改革受挫,知识分子便在观念上进行了调整,从制度性的精英主义转向了革命性的平民主义,从1919年之前的“二元论”转向了1919年之后的“一元论”。在这种转向中,“革命的、俄国式的科学社会主义成为社会主义思潮的主流。这表明,社会主义的意识形态（科学社会主义或民生主义）征服了中国左翼知识分子。社会观念在一元论道德意识形态笼罩之下,意味着用新道德意识形态整合社会,其后果一定是代表意识形态的公共价值膨胀,它会不断侵占私人领域,导致私人领域一步步地萎缩。这正是新文化运动以后半个世纪的中国社会结构变化的方向”。⑧参见前引⑦,金观涛、刘青峰书,第221页。从此以后,在党的政治建国策略中,“人民”就是至高无上的“大”集体。这一“大”集体的鲜明特征就是“阶级性”和“革命性”,并以革命的需要和对革命的态度支配、塑造乃至瓦解着各种类型的“小”集体。⑨参见郭忠华:《20世纪上半期的“人民”语义与国家建构》,载《政治学研究》2016年第6期。

“一元化”的社会主义不仅在中共建立中华人民共和国过程中发挥了政治动员与力量凝结的作用,在建设新国家的进程中也发挥了类似作用。萧冬连先生“从执政党的建国方略、发展模式和基本政策角度考察,认为1949年以来,中国社会主义的实践路径经历了五次选择,即实行新民主主义、效仿苏联模式、追寻赶超之路、发动继续革命和转向改革开放”。⑩萧冬连:《国步艰难:中国社会主义路径的五次选择》,社会科学文献出版社2013年版,第3页。在历史类型区分上,萧冬连先生认为前四次选择是走进传统社会主义（或称苏联模式）,第五次选择是走出传统社会主义。⑪参见前引⑩,萧冬连书,第3页。

对于中国社会为什么在传统社会主义的道路上“层层推进”,相关学者已经作出了实证性解释。沈志华教授指出,共产党人都相信这样一个道理,即“生产关系的变革一定会大大促进生产力的提高,相信农业、手工业和资本主义工商业的高潮,必定推动经济发展高潮的到来”。⑫沈志华:《处在十字路口的选择:1956—1957年的中国》,广东人民出版社2013年版,第110页。以“生产关系”为促进经济发展的支点,就意味着政治主导经济、意志（尤其是蓝图性质的“意识形态”）支配规律（包括法律）和权力宰治权利。这种逻辑在农民集体生成上亦有充分体现。在新民主主义时期,虽然存在着《土地改革法》“承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利”之规定,但由于担心形成“自发的资本主义倾向”⑬参见前引⑩,萧冬连书,第24页。以及“如果多数党员干部和土改积极分子个人发家致富了,将失去向社会主义过渡的基本力量,甚至失去共产党对广大农民的领导权”,⑭参见前引⑩,萧冬连书,第24-25页。所以,中共决定“趁农民分得土地后对共产党的热情还未消失,紧接着就组织合作社;而组织起来,也可以为农村干部和积极分子提供新的上升动力,避免政治上的离心倾向”。⑮参见前引⑩,萧冬连书,第25页。这样,“合作社”这一“集体”便宣告诞生,并在“效仿苏联模式”时期达到高潮。在“追寻赶超之路”（即“大跃进”）时期,基于“强国梦”目标和乌托邦情结,“合作社”又被“人民公社”所取代。人民公社体制的核心是“政社合一”,其特点是“直接诉诸行政权力管理公社内的一切事务;集体之外再无土地,公社之外再无农民”。⑯参见前引⑩,萧冬连书,第103页。尽管发生了“三年经济困难”,领导人进行了一定的反思,但由于这种反思并不触及体制,而只指向“执行”,所以,人民公社依然在巩固之中。⑰参见前引⑩,萧冬连书,第126-127页。这种情形一直持续到1976年。⑱参见前引⑩,萧冬连书,第180- 181页。对走出传统社会主义,官方用语是“社会主义初级阶段”,学者则是这样解释的:“改革开放以后,人们发现,现在许多做法,包括发展多种所有制经济,给予私人企业以合法地位,正是当年新民主主义要做的事情。由于政治上的考虑,决策者不可能采用‘退回到新民主主义’的说法,而是以‘社会主义初级阶段论’为改革提供依据。”⑲前引⑩,萧冬连书,第5页。

当今中国依然处于“超越传统社会主义”阶段。在这一阶段里,最为显著的变化是诸如“法治”“市场经济”“多种所有制”“私有财产（权）”“人权”等重要概念进入了“宪法修正案”或政策表达之中。由是,对“集体”乃至“农民集体所有权”的理解才会发生了这样的“翻转”:

“关于农民集体所有权和土地承包权的历史发展,我们大家都知道,集体所有权并不是从来就存在的权利,它是按照当时我们理解的社会主义的法思想‘建立’起来的。它是20世纪50年代农民以自己的所有权入社之后才产生的。农民家庭或者个人的所有权产生在先,农民加入合作社之后才有集体,才有了集体所有权。……那些简单地把农民的家庭或者个人的土地所有权,理解为中国共产党给人民的赋权或者授权,农民完全是无代价地从国家手里取得土地所有权的观点,不但是违背历史的,而且是违背政治道德的。而现在那些提出农民的土地承包经营权的政治定位,也必须低于集体所有权的观点,也是不能得到支持的。因此,不是农民家庭或者个人的权利来源于集体,恰恰相反,而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。”⑳前引②,孙宪忠文,第150-151页。

对“集体”及“集体权利”这种自下而上的定位,决不能简单地理解为是对新民主主义时期相应做法乃至“政治承诺”的回归。因为在相关学者看来,“中共从来就没有承诺将自己的目标限定在‘耕者有其田’的阶段,没有承诺,何来失诺？当时,中共的坚定信念是,农民分散的个体生产是封建统治阶级的经济基础,也‘使农民自己陷于永远的穷苦’,‘克服这种状况的唯一办法,就是逐渐地集体化,而达到集体化的唯一道路,依据列宁所说,就是经过合作社’。共产党一方面相信,‘组织起来’是帮助农民摆脱穷苦的唯一出路;一方面认为,发展合作社是巩固其对农民领导权的基础”。㉑前引⑩,萧冬连书,第27页。因此,如果在观念上依然求助于所谓“历史”,那么,由于传统社会主义包含着“生产关系优先或支配生产力”的意识形态思维,就有可能陷入顾此失彼的悖论状态。历史的意义在于为将来提供教训。不再诉诸激进的意识形态思维,而使当下的制度安排与价值选择矗立于规律和常识之上,这就是传统社会主义遗留给当代中国的重大教训之一。

事实上,走出传统社会主义至少包含着两个层面的内容:其一,对传统社会主义的反思。这不仅在反思“新民主主义”阶段既定政策与措施的权宜性,也在反思诸如“效仿苏联模式”等阶段相关政策与措施的激进性。反思的核心是“政治与经济”“意志与规律”“权力与权利”之间的关系。其二,面向未来的体制性改革与决断。在传统社会主义时期,中共虽然也有反思,但由于没有触动原则问题,而只是在方法上有所调整,所以,这种反思只能是表面化的而非根本性的。㉒沈志华教授这样写道:“1956年毛泽东所谓的探索中国自己的道路,从本质上讲还是没有摆脱斯大林所指引的苏联道路,只是中国要通过采用哪些适合自己国情的方法比苏联走得更快些。再者,同苏共领导人一样,在毛泽东看来,斯大林模式的原则没有错,只是方法有问题。”参见前引⑫,沈志华书,第83页。若在原则或根本之处展开反思,就需要否定斯大林模式,就必须闯“经济体制的市场关和政治体制的民主关”。㉓参见前引⑫,沈志华书,第83页。市场经济、民主改革与法治建设正是在走出传统社会主义时期之后所作出的选择。

之所以对社会主义内涵的变迁作出简要的叙述,是因为要开掘“集体”的宪法意涵,首先必须确定解释的背景和坐标,而“社会主义”恰恰是最为基础的宪法背景和解释条件。从社会主义内涵的变迁轨迹看,不能以传统社会主义作为解释“集体”宪法意涵的背景和条件,恐怕是不争的事实。但“超越传统社会主义”或“走出传统社会主义”中的“社会主义”又具有怎样的基准性内涵呢？在政治层面,社会主义的核心意涵是平等与和谐,而不（应）是阶级斗争与专政;在经济层面,首要的是尊重经济规律进而推行市场经济;在社会层面,社会主义的制度功能就是主要通过财政收入的二次分配而提供诸如“公正的养小和送老条件”㉔参见潘维:《信仰人民:中国共产党与中国政治传统》,中国人民大学出版社2017年版,第99页。等公共服务与权利保障。

若以如此内涵的“社会主义”作为背景和条件,就能够明确开掘“集体”宪法意涵的基本方向:其一,“集体”的社会与经济属性,这就意味着需将政治与权力因素“外部化”;其二,“集体”生成机制的社会化或市场化,这就意味着不能通过权力手段强行塑造“集体”;其三,“集体”存续目的的伦理化或市场化,这就意味着其不（应）再发挥权力主体功能;其四,“集体”静态构造与实践样态的多样性,这就意味着立法及相关政策不能对其作出强制性规定。总之,在对“集体”的理解上,需要将其置于经济而非政治、规律而非意志、权利而非权力的场景之中。

对社会主义内涵的“新”理解,不仅能够为解释“集体”的内涵提供背景和条件,而且也能够为反思与“集体”紧密相连的“公有制”奠定观念与制度基础。

三、对“公有制”的反思性理解：阐释“集体”内涵的制度基础

依据宪法第6条第1款的规定,“集体”与社会主义公有制密切相关。宪法表述是“劳动群众集体所有制”。“集体”一方面与“社会主义”有关,另一方面也与“公有制”相关联。因此,对“公有制”的不同理解就会影响到对“集体”内涵的挖掘。目前,学者对“土地属于集体所有”的权利定位虽然具有“超越传统社会主义”的观念支持,但也面临着如何理解“公有制”的制度考验。在中国宪法学界,对“公有制”的主流解释还是从生产资料的归属角度展开的。㉕参见前引⑤,蔡定剑书,第162-163页。事实上,对这种解释方式以及对苏联模式的公有制制度实践的反思早在1980年代就已开始。

从国际社会主义阵营来看,南斯拉夫共产党（以下简称“南共”）的反思较为典型,同时,反思的成果也构成了中国改革理论的逻辑起点。㉖参见雷颐:《“国有”与“全民所有”之辨:改革初期南共思想的影响》,载《读书》2013年第4期。需要说明的是,对1980年代关于“公有制”的反思,笔者主要以雷颐先生的这篇文章为文献依据。南共对苏联模式的“公有制”或曰“全民所有制”的分析、结构、祛魅的制度成果是“劳动者自治”“社会所有制”和“社会主义自治制度”,㉗参见前引㉖,雷颐文。理论表达则是“公有制乃为共同所有制与个体所有制的集合或统一”。㉘参见前引㉖雷颐文。南共自治理论主要设计师爱德华·卡德尔的核心观点是:,

“所谓公有制的历史含义就是克服‘劳动’同‘社会资本’的异化,就是说公有制必须是劳动与社会资本的一体化。但这种一体化在社会主义的国有制形式中表现为国家对资本的垄断,但结果是‘国家所有制对社会资本的权利以及使劳动和工人屈从于这种权利’。因此,他强调‘公有制同时也是工人的个体所有制形式,没有这种形式,工人和他的劳动都不可能是自由的’。在这个基础上,他提出一种新的、非国有的公有制形式：‘这种公有制既是全体工人的共同的阶级所有制,同时又是任何从事劳动的人的个体所有制的形式……这些人集体地和自治地使共同的生产资料服务于从事联合劳动的工人的个人创造力和创造才能,以便在联合劳动中取得更多的共同成就和个人成就。’”㉙前引㉖,雷颐文。根据雷颐先生所提供的信息,爱德华·卡德尔所著的《公有制在当代社会主义实践中的矛盾》一书已由中国社会科学出版社在1980年5月翻译出版。囿于资料限制,笔者只好转述雷颐先生所引证的相关内容,以下笔者对林子力先生观点的转引也是如此。在转引中,笔者会对爱德华·卡德尔和林子力先生的观点同雷颐先生的观点作出明确的交代与区分。特此说明,同时也向雷颐先生表达谢意！

显然,这种理论反思的核心指向是直逼苏联模式中以“国有制”替代“公有制”的集权式弊害,从“社会”和“个体”两个层面重构了“公有制”的制度内核,而重构是以“权利”为指向展开的。其实,这种重构也回答了长期困扰人们的一个问题:既然是“全民所有”,那么,作为全民中的一员,“我”为什么没有直接地享有相关利益呢？南共理论家的反思告诉我们,之所以如此,乃是因为在传统的制度实践和理论论证中,“全民所有”被等同于“国家所有”,因之,“全民所有”也就沦为了“官僚所有”。如此,“我”怎么能够享有可见的、直接的经济利益呢？

据雷颐先生所述,南共及其理论家对斯大林式国有化的“公有制理论”的反思深刻影响和启发了正在探讨改革之路的中国思想理论界,《红旗》杂志于1979年第12期发表的经济学家林子力先生的《经济理论研究的若干方法问题》一文,就是其中水准最高、最具代表性的文章之一。㉚参见前引㉖,雷颐文。在此文中,林子力先生的核心观点是:

“长期以来经济学界在考察经济形态、经济规律的时候,往往不是从社会生产方式自身出发,而是求助于观念、政治、暴力等经济外的因素：‘例如,关于社会主义所有制关系的产生,不是归结为生产力发展的客观要求,而是把无产阶级政权的作用作为最根本的、决定的因素；所有制的性质是社会主义的还是资本主义的,完全依赖领导权掌握在谁手中为转移,而不是分析现实的所有制形态去作出判断；所有制形式从低级向高级的过渡取决于群众和干部的思想政治条件,而不是取决于经济发展是否达到要求过渡的水平；经济规律可以是任意摆布的东西,可以根据不同的需要包括政治的需要而加以利用或者限制,甚至可以把这经济规律置于人们的统治之下,如此等等。’”㉛前引㉖,雷颐文。

只要从生产方式或经济发展客观规律出发,在对所有制乃至公有制本质认知上,就会反对“生产资料归属”这一视角。所以,林子力先生认为,政治经济学在说明所有制关系的本质的时候,不能从生产资料的归属出发,而必须分析劳动者与生产的物质条件的结合方式。㉜参见前引㉖,雷颐文。之所以不能从“生产资料归属”这一角度来认识所有制及公有制,最为根本的原因是生产资料的归属方式极可能来自某种政治意志的决断与强行安排。对此,雷颐先生引申道:“作者虽然没有（当时也不可能）明言,但一个尖锐、深刻的结论已不言而喻:当劳动者不能参与决定生产、交换、分配整个过程时,所谓‘公有’‘全民所有’（苏联、中国的‘国有’）其实只是一种虚幻的形式！”㉝前引㉖,雷颐文。

只要从生产方式、经济规律和防止劳动者主体地位及权利“被”异化的角度来认识所有制及公有制,就会对“集体”的制度内涵作出如下解释:虽然在宪法表述上是“属于集体所有”,在语言形式上只有“集体”,但在实质上,“集体”应由“个体”的自由选择而生成。这样,尽管在形式上是一个唯一的“集体”,但在实质上则是“个体→集体=个体+集体”的双层主体结构。同时,对“个体”的理解不同,“集体”的性质及内部关系也会不同。

事实上,对所有制问题的反思从未停歇,其中,清华大学张小军教授的研究堪称典范。从“白水社区发展基金”的运作出发,以破解“经济学的哥德巴赫猜想”为理论指向,他提出了“共有基础上的个人所有制”的学术观点。对“个人所有制”内涵的理解,重要的是要在对容易混淆的概念比较中展开。张小军教授用图表的形式,展现了“共有”“公有”“私有”和“个人所有”的不同,现照录如表1所示。㉞参见张小军:《白水社区发展基金启示:共有基础上的个人所有制——兼论破解“经济学的哥德巴赫猜想”》,载《开放时代》2016年第6期。

表1 共有、公有、私有、个人所有制的一般比较

在这种对比中,张小军教授解释了“共有基础上的个人所有制”的基本内涵:其一,共有和个人所有产权具有“充分”的特征和相通的逻辑。即社会或共同体的全部财富归全体人民或共同体成员共享,在此基础上,所创造的财富公平地由每个人分享。其二,“公有”和“私有”都是不充分的产权形态。在不太严格的意义上,共有就是人民代理人（没有代理人剥削）的公有;个人所有就是社会公平（没有资本剥削）的私有,因此,公有和私有产权只有在共有和个人所有的两端标准之下才能得到正确的理解。其三,充分产权的基础是民权和人权。其四,产权表达的公平秩序是市场的本质。产权改制的核心不是私有化和自由市场之类,而应该是公平配置共有产权（民权基础）和个人所有产权（人权基础）,由此根据国情寻找自由市场和计划性市场、共有与个人所有产权两端中间的平衡状态。㉟参见前引㉞,张小军文。

不论是共有还是公有,都会有“集体”的存在,因此,问题的焦点还是如何区分两者。张小军教授的观点是:“两者的关键区别是代理人问题。现实中,公有制的代理人通常是权力代理人,而非职能代理人,他会因为掌握权力而腐败,将权力与民众脱离,导致人人‘吃公’的‘公地悲剧’。而共有制的代理人不是代理权力,好像初民社会,他们没有特权,只是为大家服务的管理者,是管理职能代理人。他们与所代表的人民是公仆关系。”㊱前引㉞,张小军文。对此种区分的进一步展开便是共有与公有的产权功能存在重大差异:共有产权实现的是生产性目标,这种目标或者是伦理的或者是经济的,而公有产权实现的是分配性目标,是作为所有人的代理人（即张小军教授所说的“权力代理人”）通过资源尤其是财政收入的二次分配实现平等的目标。在这一意义上说,公有产权是对共有产权的外部性支持,而不是内部性干预。

在南共及其理论家、林子力先生和张小军教授对“所有制”及“公有制”的反思性理解基础上,似乎有可能对“公有制”与“集体”的宪法含义作出四点总结。

首先,如果斯大林模式的“公有制”实质是“国有制”,即“国家所有制”,那么,就需要将“公有制”与“国有制”区分开来。在国家所有制中,没有所谓“集体”存在的空间,而各种利益集团倒可能大行其道。

其次,若将“公有制”的功能定位于防止劳动者或所有权人被权力支配,那么这种“公有制”实际上就是“共有制”。在“共有制”中必然存在“集体”。共有制意义上的“集体”应是“土地属于集体所有”中的一种“集体”形式,其基本结构是“集体+成员”的双层主体结构。同时,由于“共有制”强调伦理、文化乃至社区（社会）属性,所以,“成员”往往需要“集体”来界定。这恐怕就是张小军教授所说的共有制之民权基础的核心内涵。既然共有制蕴含了双层主体结构,那么共有产权也就必然是双重的,即“集体所有权和个体所有权”。其间的分别:集体所有权的功能在于提供与维系个体所有权行使的基本条件,个体所有权在集体所有权的护持之下独立自主地追求经济性目标。

再次,与“共有制”相对照,实际上还存在另一种意义上的“集体”形式。这种“集体”是由享有所有权的个人通过意思自治和市场交易的方式构建而成。从内部关系来看,这种“集体”的构造是“成员+集体”。与共有制的双层主体结构相反,这种“集体”是由“成员”来界定的,成员之间、成员与集体之间更多的可能是功利性计算与获利关系,所以,这种“集体”更可能采用现代商法的主体形式。在外部关系上,“集体”为唯一的权利义务主体。这种“集体”是“土地属于集体所有”中的另一种“集体”形式。

最后,在共有制意义上的“集体”和市场化意义上的“集体”之间,还会有多种特点的集体样态。这些具体的集体样态的形成主要取决于两个关键因素:一是宪法层面上产权结构的变化,二是现实生活中人们的实际选择。本文第四部分和第五部分将会对这两个问题分别展开讨论。

四、产权结构及功能：定位“集体”宪法功能的依据与线索

相关经济学者在讨论走出中国农地制度“诸多困境”时有这样一种倾向,在不对“土地属于集体所有”作出明确解释的情况下径行探索“实现方式”。㊲参见李怀:《产权、合约与农地制度变迁》,载《经济体制改革》2017年第2期。在“本”未得到澄清的前提下,就去考虑“实现方式”之“末”,这种思路是否恰当？或者说是否有“舍本逐末”之嫌？更要紧的是,若不对农地产权功能结构及其赖以存在的产权类型结构作出探究,就把各种实现方式（其实也是“制度”）添加在本已十分复杂与沉重的“农地”身上,会不会导致制度的“拥挤”和制度构造的叠床架屋？

美国学者埃里克森在以传统的“典”和“当代中国土地制度”为例讨论了复杂地权的代价后指出:

“中国政府在那时和现在都完全清楚更稳定的产权将进一步释放中国人民非凡的创造力和干劲。当固定合同的期限跟随着时钟的滴答声不断逼近时,可以预计合同持有人、金融家和政府的经济官员会更进一步推动某种形式的变革。最大胆的改革是中国废弃固定期限的使用权合同这一路径,批准将农村和城市的土地永久性地授予私人。这将会通过减少强制在时间上分割所有权所造成的短视风险来促进更好的土地管理。在世界上几乎所有最繁荣的国家,永久性的私人地权都是一种常态。而中国政府对完全的私人所有权的抗拒可能是体现了两位缺乏农村经验的年轻人——马克思和恩格斯在1848年所首倡的梦想的余韵。”㊳［美］罗伯特·C.埃里克森:《复杂地权的代价:以中国的两个制度为例》,乔仕彤、张泰苏译,载《清华法学》2012年第1期。

笔者虽无意主张或附议“地权私人化”的观点,但埃里克森所指出的地权制度的简明化优势则是需要重视的。相对于“土地属于集体所有”这一宪法规定而言,最为关键的是使“集体”的功能负载减少,从而使“集体”能够更充分地发挥宪法作用,使“农地”这一宪法关系标的物能够合乎规律地“物尽其用”。而若达到这样的目的,就需要从两个方面切入:一是农地产权的功能结构有怎样的变迁？二是为了简明化“集体”的宪法作用及“农地”宪法功能,需要怎样的产权类型结构作为支撑与保障？

关于中国农地产权功能的变迁,邓大才教授作出了这样的解释:“从欧洲的经验来看,产权除了自身追求效率的经济功能和赋予权利的保护性功能外,再也没有其他的功能。但是从传统中国的实践来看,产权还有提供公共物品的社会功能。在国家治理能力较弱的条件下,社会通过将部分产权设置为‘公有产权’或‘共有产权’,以特定产权的收入提供公共物品。这是一种基层社会自主创新、自我满足公共物品需求的制度选择。”㊴邓大才:《中国农村产权变迁与经验:来自国家治理视角下的启示》,载《中国社会科学》2017年第1期。也就是说,中国传统的农地产权的功能结构为“经济、政治与社会功能的三位一体”。仅就社会功能而言,有“公有产权”或“共有产权”的存在,就必然有“集体”的存在,但这种“集体”是内生的而非外迫的,是姓“私”的而非姓“公”的,这正如邓大才教授所列举的“血缘性公共产权”“地缘性公共产权”“利益性公共产权”和“家户性公共产权”所显示的。㊵参见前引㊴,邓大才文。而中华人民共和国成立后所形成的“集体化公共产权”的功能内涵则并非如此。其中,最为关键的变化是农民集体及土地承担了非防御性乃至非对抗性的“政治功能”和“经济功能”。

温铁军教授等指出:“改革开放前一般被认为是‘工业化初期阶段’,若依据经典理论,则为国家工业化的内向型‘资本原始积累阶段’,其突出特点是经济大起大落,具有明显的经济周期的特点。其间发生过三次城市经济危机,间隔约7到8年。客观地看,这三次危机都是直接向高度组织化的人民公社和国营、集体农场大规模转移城市过剩劳动力（1960、1968、1975年三次‘上山下乡’总计有约2000万以城市中学生为主的知青和几乎同样规模的以农村中学生为主的回乡青年）,而政府同时通过加大提取农业剩余来‘内向型’地转嫁因危机而暴露出来的工业化和城市化代价。亦即,中国的‘三农’不仅承接了当代工业化原始积累的制度成本,而且成为此过程中承受经济危机代价的主要载体。”㊶温铁军等:《八次危机:中国的真实经验（1949—2009）》,东方出版社2013年版,第32页。很明显,作为“集体化”最高成就的“人民公社”,这一“集体”成为转嫁城市经济危机和政治危机的“蓄水池”;同样明显的是,这一“蓄水池”不是农民自己建造的,而是政治权力通过特有的政治动员技术主动建造的。所以,与传统的农地产权所承载的“经济、政治与社会功能”相比,“集体化公共产权”所承载的功能依据已经发生了重大变化,经济功能屈从于社会功能和政治功能,而社会功能和政治功能本来应是由国家所承担的。可想而知,“集体化公共产权”中的“集体”不可能自下而上的生成,只能自上而下的被塑造。同时,“集体”之中就必然存在权力因素。这就是所谓的“公权私权一锅烩”现象,或者说是“政（权）产（权）不分”。㊷参见周其仁:《城乡中国》（下）,中信出版社2014年版,第14-15页。在生活中,基于对权力的“恐惧”,已有相应的非正式制度将村委会排除在“集体”之外的制度实践。据张小军教授记述,陕西白水县和家卓村在利用外来发展基金时,设计者把基金产权主体确定为全体村民和协会。之所以如此设计,是因为“如果说是归村里的,村委会可能会插手,这样项目就难以进行了。有一个村子就是这样,基金被村委会收了修了路,说也是为了大家。所以,我们就明确规定了基金归协会”。㊸参见前引㉞,张小军文。这里的“协会”当然是“集体”,是由农民自己创建并排除公权（比如村委会）的纯粹集体。

就“集体”而言,其追求经济目的是“自然”的,履行以照料本集体成员利益的“自我”㊹这里之所以强调“自我保障”,是因为许多学者都笼统地认为农地具有社会保障的功能。至为明显的是,以农地为载体、以“集体”为范围的社会保障功能是“自我”保障,是一种通过私权方式完成的保障,与国家所提供的社会保障的区别是极为明显的。若人为模糊甚至混淆这种区分,就会给农地及集体戴上不必要的“紧箍咒”。保障责任也无可指摘。但问题是,经济功能如何获得更有力的保障？经济功能与社会功能是怎样的关系？防御性乃至对抗性的政治功能又如何可能？

邓大才教授将国家治理能力引进来,并提出了如下命题:“产权的社会属性与国家治理能力成反比,当国家治理能力较弱时,需要强化产权的社会属性;当国家治理能力逐渐增强时,需要弱化产权的社会属性。产权的经济属性与国家治理能力成正比,……当国家治理能力逐渐增强时,将会有更多的产权从社会功能转向经济功能,因此产权的经济属性会增强。”㊺前引㊴,邓大才文。由于邓大才教授论证的核心是“农村产权”,所以,这一命题只是解释了农地产权功能与国家治理能力之间的关系。如果把农村土地产权置于中国宪法上所规定的多种产权类型之中,那么,能否拓展这一命题的内涵？或者说,能否在产权类型结构（不同于“农地产权功能结构”）中发现使“集体”更纯粹,使土地功能更集中的制度思路呢？

仅就“土地”而言,宪法第10条规定了两种产权形式,即“国家所有”和“集体所有”。如果把“集体所有”定位为“共有制基础上的个体所有制”,那么,“国家所有”就应定位为“公有制”。这里的关键是如何理解与解释“国家所有”。如果类比宪法第9条之“国家所有,即全民所有”,似乎也可以将“城市的土地属于国家所有”解释成“城市的土地属于全民所有”。㊻除了通过类比方法解释成“全民所有”外,还可解释成“政府所有”,并且这种解释还“合乎”现行宪法产生时的“原意”。对此可参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》（下卷）,福建人民出版社2005年版,第425-427页。对如此规定的原因,周其仁教授这样分析道:“1982年宪法第10条宣布的‘城市的土地属于国家所有’,既不是对已发生事实的确认和承认,也不是‘文革’前后‘把城镇土地收归国有’政策的继续。如此果断地宣布城市土地国有,我的看法,是遇到了新情况、新问题。其中最为突出的,是国家在工作重点转向大规模经济建设的新时期,如何处理建设与非国有土地之间的利益瓜葛。”对此可参见周其仁:《城乡中国》（上）,中信出版社2014年版,第127页。由于这一规定变更了“国家权力与国民财产的权利边界”,导致了行政权力的膨胀。对此可参见周其仁:《城乡中国》（上）,中信出版社2014年版,第132、134页。基于此,笔者便“放弃”了原意解释的方法与努力。“全民”应既包括居住在城市里的国民,也包括居住在农村的国民,那么,所谓“全民所有”是怎样的“所有”呢？一种可能解释是所有国民都有权利拥有、使用城市土地,这是一种立足于市场经济立场的解释。但如果将“全民所有”理解为是社会主义制度的体现,那么,这种解释应不属于“全民所有”之宪法内涵。同时,若基于超越社会主义的立场,社会主义制度及代表者将不是生产者身份,而应是履行分配职责的保障者之宪法制度及主体角色,那么,“全民所有”就应理解为通过对城市土地市场化利用而汲取的财政收入的二次分配以保证全民“人人有份”。㊼这时的“国有”或者“全民所有”就是一种看得见、有实益的制度安排,而不再是名义上“有”而实质上“无”的分裂状态。从国民角度来看,“全民所有”的内涵就是国民基本社会福利保障权;从国家角度来看,“全民所有”就是财政收入的二次分配权。

在对“城市的土地属于国家所有”作出这种宪法解释的基础上,就可以发现“国家所有”与“集体所有”、国有土地产权与集体土地产权之间的应然关联关系:若国有土地产权担负了社会保障功能,那么,集体土地产权的社会功能就会减弱,经济功能就会增强;若国家谨守社会保障等公共服务提供之宪法职责,那么,“集体”的性质就更为纯粹,其要么是偏向于社会伦理的私法主体,要么是偏向于个人的私法主体,同时,集体与国家的关系就是合作性的而非对抗性的,反之,集体土地产权就具有了防御乃至对抗国有土地产权扩张的宪法功能;若国有土地产权发挥了基本的社会保障功能,那么,集体土地产权虽然仍会具有社会功能,但这种功能再也不是“保底”,而是“锦上添花”。

从产权属性与国家治理能力的关系上看,的确可以揭示以农地为核心的产权功能状态及变迁轨迹,但由于国家治理能力是一个非常宽泛的词语,所以,将其与农地产权功能的变迁形成确定的因果链条还需要处理种种中间性因素。换言之,这种因果链条的成立还需要更为细腻的学理讨论与个案证成。同时,这种讨论也没有充分考虑“集体”在社会主义市场经济条件之下的内涵变迁与性质翻转,从而对农地产权的功能解释还具有相当的“保守性”。若在产权类型结构的框架下去考虑农地产权的功能变化,就会相对清晰地解释经济、社会与政治功能变化的条件及“更新”意义,也使国家治理能力有了“国有土地产权”这一抓手与制度载体。

总之,在产权结构及功能的视角之下,“集体”实际上就是落实宪法所规定的保护私人财产、国家尊重和保障人权等内容的主体构造。至于“集体”具体的样态为何,这是下面就要展开讨论的问题。

五、实践样态的多样化：对“集体”形式的务实与实证理解

对“集体土地所有权”中的“集体”形式问题研究,民法学者亦是殚精竭虑。按照高飞博士的梳理,民法学者提出了两类重构集体土地所有权“主体”的方案:就法人制改造方案而言,主要包括“农村社区法人制模式”“自治法人制模式”和“农业合作社法人制模式”三种;就非法人制改造方案而言,主要包括“新型总有模式”“合有模式”和“集合共有模式”三种。㊽参见高飞:《集体土地所有权主体制度研究》,法律出版社2012年版,第37-38页。高飞博士对这两类共六种改造方案均不“满意”,认为上述研究方案存在着“研究视野偏狭”“研究方法单一”“研究成果疏于体系思维”“法律构造脱离特定的时空背景”等弊病,㊾参见前引㊽,高飞书,第40-43页。他提出的改造方案是“集体土地股份合作社法人”。㊿参见前引㊽,高飞书,第六章。

严格而论,笔者认为高飞博士的改造方案恰恰“视野偏狭”,其中的一个表现就是对相关宪法规定的理解是表面化的。高飞博士虽然在论证过程中极为重视宪法的相关规定,但在对相关规定尤其是“集体”的解释上还仅仅停留在极为“简单化”状态。如高飞博士说:“从法规范层面来看,各法律必须以宪法为基础予以制定,因而我国宪法关于集体土地所有权主体的界定势（原文为‘式’,似乎是笔误,而应为‘势’——引者注）必成为各法律对相关问题进行具体规范的依据。按照我国宪法的规定,集体土地所有权的主体是‘集体’。因为在法律制定时,其规范如果‘直接引用宪法条文,而不对宪法条文做适当转化,其独立性将难以实现’,所以,我国《民法通则》《土地管理法》《农业法》《农村土地承包法》和《物权法》等均将《宪法》规范中作为集体土地所有权之主体的‘集体’具体明确为‘农民集体’。”[51]前引㊽,高飞书,第115页。既然明确为“农民集体”,那么,其精确的法律内涵是什么？难道就是“集体土地股份合作社法人”吗？不仅现实情况远非如此,[52]如黄宗智教授就指出:“从众多的深入实地调查我们知道,农村许许多多被流转的土地不是转入了资本主义的企业单位,而是在离村就业的人士和其留村的亲邻朋友之间进行流转。”见黄宗智:《中国农业发展三大模式:行政、放任与合作的利与弊》,载《开放时代》2017年第1期。虽然“集体土地股份合作社法人”未必就是“资本主义的企业单位”,但在黄宗智教授所指出的流转样式中,其组织形式也未必就是“集体土地股份合作社法人”,经营主体恐怕仍然是单一农户。而且相关宪法规定的内涵未必就是如此“简单”。虽然笔者质疑了高飞博士的观点,但并没有把“责任”全部推给民法学者之意,反而恰恰认为宪法学者应为民法学者的“宪法需要”乃至“宪法困惑”作出原创性贡献。[53]相关观点可参见韩秀义:《“策略之争”抑或“理论之辩”？——关于两次“民宪关系”之争的检讨》,载《中外法学》2017年第2期。

从实践出发,以“外观形态”及“构造基础”为标准,“集体”形式可能有两种趋向共四个具体模式,如表2所示。

表2 “集体”的四种理想模式

从实践逻辑来看,“集体”的构造基础可能有两种趋向:一是以“社会（或社区）”为基础来构造“集体”,二是以“农户（或个人）”为基础来构造“集体”。在这两种趋向中,若以“组织化”为标准,又可能会存在四种集体样式或外观形态。当然,这四种“集体形态”都是所谓的理想类型,在更微观的层次上,集体样态极有可能是这四种理想模式某些因素的混合。另外,还需强调的是,集体外观形态的组织化与农户之间联系的紧密或宽松并无必然联系。比如,在“联合型组织化‘集体’”这一形式中,虽然组织化程度很高,但农户之间联系的紧密程度并不必然强于“社区型非组织化‘集体’”这一样式。其间的缘由在于,以“社会（或社区）”为基础而形成“集体”,就意味着成员之间共享的伦理、习惯等因素成为“集体”存续的重要黏合剂。正如学者在分析陕西白水社区“共有金融”时所指出的:“‘熟人社会’和‘一家人’的亲情和伦理给建筑在拥有感之上的共有金融提供了支持。比起说是一种人际关系结构或者一种社会秩序,‘熟人社会’首先是一种伦理表达和一种情感,是对一种伦理道德规则和一套意义体系的共同认同。”[54]张超雄:《共有金融:产权、情感和需求共同体——陕西白水社区发展项目的人类学个案研究》,载《开放时代》2016年第6期。而纯粹以农户（或个人）的经济理性为基础与动因所形成的“集体”,成员相互间的联系更多的恐怕是对利益的各种理性计算,从而相互间往往缺少“伦理温情”。

从实践角度考虑“集体样态”,还有如下缘由:立法者乃至法学研究者对“集体”究竟该持有怎样的态度？是事前为“集体”形式设计周全严密的方案,还是在理解和接受实践创造的前提下,从农户的内在利益需要出发务实地设想纠纷解决机制及责任承担方式？如果承认立法并非万能[55]关于正式规则与非正式规则的域外个案研究,可参见［美］罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序:相邻者如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2016年版。和立法者及研究者并非“真理在握”,那么尊重农户或农民的实践选择可能是比较谨慎的态度。还需说明的是,尊重农户的实践创造,既不意味着不对农户进行“帮助”,也不意味着否认相关“精英”的重要带动作用。如果我们也承认农户具有局限乃至缺陷,那么,设身处地地帮助农户以增强他（她）们获利和抵御风险的能力就是必要的。[56]个案研究,可参见赵树凯:《农民的政治》,商务印书馆2011年版,第四编中的三篇文章,分别是“弱”村禁牧记、“穷”村修桥记和“乱”村修路记。

尊重农户或农民对“集体”形式的实践探索和创造,其实也就意味着尊重“村民自治”。换言之,农户或农民在实践中自由地选择“集体”形式,这本身就是村民自治的实践方式。在实践中,农户或农民究竟怎样选择自治单位或集体样式,是受多种因素影响乃至支配的。胡平江认为,村民自治的有效实现形式的重要条件就是地域相近。地域相近是一个地理联系与社会联系互构的单位,具有村民自治的社会基础与传统。所以,村民自治在地理单元上就具有了多样性、多层次性特征。[57]参见胡平江:《地域相近:村民自治有效实现形式的空间基础》,载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2014年第4期。任路认为,植根于乡土社会的自治文化,并将绵延的文化与现代的制度耦合于村民自治的具体实践,逐步将传统文化融入现代治理结构之中,为村民自治的有效实现奠定文化基础。[58]参见任路:《文化相连:村民自治有效实现形式的文化基础》,载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2014年第4期。邓大才认为,利益是自治的基础和核心,不同的利益相关度决定不同的利益共同体,不同的利益共同体决定不同的自治水平。集体所有有可能是村集体、组集体、村落集体所有。村民自治单元只有与利益紧密相关的所有制单位大体一致,自治才能有效实现,才能建构有效的实现形式。[59]参见邓大才:《利益相关:村民自治有效实现形式的产权基础》,载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2014年第4期。如果“地域相近”“文化相连”和“利益相关”是影响乃至决定村民自治单位选择的重要因素,那么,这三个因素同样在塑造着集体的具体样态。若偏重于“地域”和“文化”因素,那么就可能形成社区型组织化“集体”和社区型非组织化“集体”这两种集体形式;若偏重于“经济”和“地域”因素,那么就可能形成联合型组织化“集体”和联合型非组织化“集体”这两种集体形式。

在真实的生活中,这些集体形式都有所体现。比如邓大才教授就通过实证调研发现并总结了“以村集体为单元整合经营权的东平样本”“以自然村为单元搞活经营权的清远样本”“以农村社区为单元搞活经营权的都江堰样本”和“以经济联社为单元搞活经营权的东莞样本”等实践样式。[60]参见前引㊴,邓大才文。邓大才教授对此还提炼了三个“规律”:“第一,经济越发达对搞活土地经营权的需求就越强烈;第二,土地经营权逐渐从社区资源变成市场要素;第三,土地经营权进入市场程度越深、搞得越活,集体经济提供的社区公共服务和福利就越多。”[61]前引㊴,邓大才文。能否这样认为,越是发达地区,集体样态就越倾向于联合型组织化“集体”这一形式？

从学者所提供的个案来看,陕西白水社区或农村属于相对落后地区恐怕不会存在疑问。虽然那里所搞的是“共有金融”,但从中也能发现社区型组织化“集体”这一样式的逻辑。张小军教授对白水社区发展基金项目（Community Development Fund,CDF）的特点总结为:“第一,他们有村落和协会的共同体共有。……人们对村落共同体和协会有充分的认同,认为是‘大家的事’,同时他们将亲情和熟人社会的社会资本注入其中。第二,他们保持着家庭共有的伦理。……第三,他们具有协作共享的个人所有。”[62]前引㉞,张小军文。这种集体的市场化色彩很淡,即“白水CDF以其本土传统文化逻辑,接纳了外来的文化,并让其中优秀的文化落地,剔除了其中商业化和资本剥削的部分,完满地完成了一种‘文化并接’”。[63]前引㉞,张小军文。

可以这样认为,有多少种“地域”“文化”和“利益”组合,就会有多少种集体形式,就会有多少种村民自治单位。对这些因素的选择和组合实际上是农民自己的权利,也是农民自己智慧的体现。正如刘连泰教授所认为的:“农民当年选择跟随中国共产党,通过‘农村包围城市’建构了中华人民共和国,历史已经证明,农民是最好的‘政治家’。改革开放以来,农民基本权利的成长带来农村生产力的稳步提高,历史将再次证明,‘农民是最好的经济学家’。”[64]前引①,刘连泰文。也正是在这一意义上,笔者才对“集体”形式做了动态化和多样性理解。这种理解也将影响到对“土地属于集体所有”之宪法内涵的解释。

六、宪法制度空间乃“土地属于集体所有”的宪法要义

笔者承认将“土地属于集体所有”在方向上定位为“权利”是“正确”的。在具体论证逻辑上,刘连泰教授所采取的学术思路是“用承包经营权解锁集体所有,用经营权来解锁承包经营权,使‘土地属于集体所有’条款演变为基本权利”。[65]前引①,刘连泰文。而笔者的学术思路是以对“社会主义”的新理解破除笼罩在“集体”上的意识形态“紧箍咒”,以对公有制的反思性理解廓清“集体”的制度基础,以产权结构及功能来阐明“集体”的宪法功能单一化或纯粹化的宪法条件,以“集体”形式的多样化来为农户或农民的自由实践与创造提供“正当性”理由,并质疑立法者乃至研究者的“单一化”思路与趋向。这种思路既是宏观的,也是历史的,更是宪法解释学的,因为“社会主义”“公有制”“产权形式”乃明确规定在宪法之中。

在这种思路之下,虽然笔者在方向上认同“土地属于集体所有”的权利定位,但在微观、动态层面,更倾向于将其解释为“宪法制度空间”。其基本内涵包括:首先,“土地属于集体所有”是一条宪法规范;其次,这一宪法规范是立法者和农民展开行动的依据和空间;最后,这一空间在根本上是属于农民的,或者说,农民才是这一制度空间的“主人”与“行动者”。另外,如果“土地属于集体所有”中的“土地”是确定的、不变的因素,那么,解释“土地属于集体所有”宪法意涵的核心或焦点就集中在“集体”上。换言之,只有“集体”呈现动态与自由特点,这一宪法规范才能“动”起来;只有“动”起来,这一宪法规范的“规范性”才能得到体现。正因如此,笔者才将“集体”视为解释“土地属于集体所有”宪法内涵的枢纽。

若以“分配”与“保障”来解释社会主义的内涵,那么,就能够将“集体”解释为农民自己的选择,权力也必然从“集体”中退出,这样,“集体”就是私法性质的构造物;若将“公有制”理解为“国家所有”,将“集体所有制”理解为基于社区的共有制和基于市场的“私有制”,那么,“集体”就将不再担负外部性的社会保障功能,因此,其原有的“公法功能”将由国有产权替代,这样,“集体”的私法属性及功能就会更加纯粹;若从国有产权与集体产权的关系中来理解“集体”,“集体”的功能要么是农民自助的工具,要么是农民追求更大经济利益的工具,总之,对农民自身利益维护是“集体”存在的根本宪法目的;若以形式的多样性来理解“集体”样态,就需要国家或政府充分地尊重农民多样化的实践方式,无论农民在实践中如何确定产权单位,也无论农民是搞“两权分置”,还是搞“三权分置”甚至“五权分置”,都是农民自由使用土地的应有之义,都需要得到宪法与法律的承认与保障。

如果对“社会主义”“公有制”和“产权”的“新”理解构成了“宪法制度空间”的边界,那么,“实践样态的多样化”就是“宪法制度空间”的核心宪法意涵。

在宪法制度空间里,农民与国家既可能是合作的,也可能是对抗的;农民既可能是“亲”社会的,也可能是“亲”市场的;对土地,农民既可自用,也可联合使用,更可转让。在宪法制度空间里,农民所享有的权利是多种性质的,很难用一个抽象概念来加以定性。简言之,以“土地属于集体所有”为宪法依据,农民是在用自由的行动“创设”权利,“集体”本身就是农民创设权利、实现权利的宪法制度空间。由此,诸如“小产权房”这样的经济现象就可在“宪法制度空间”里获得合宪性证明,其本身无非就是农户或农民集体依宪依法自由地使用自有土地的物质成果而已。

事实上,对“土地属于集体所有”的内涵作出如此的宪法解释,不仅具有鲜明的宪法解释学意义,而且对于相关学科学者对中国农村问题的争论也具有中立性的评判作用及其他辐射性功能。晚近,围绕着中国乡村发展应该采取“进取”还是“保底”的不同思路,发生了所谓的“李昌平-贺雪峰争论”。李昌平从实践出发主张“以村社内置金融为切入点的新农村建设及综合发展,是‘四两拨千斤’的乡村复兴之法,既能提升农民生产生活品质,又能为农民创造财富;既能促进全面小康,又能助力中国梦的实现”。[66]李昌平:《中国乡村复兴的背景、意义与方法——来自行动者的思考和实践》,载《探索与争鸣》2017年第12期。贺雪峰主张“当前乡村建设的重点,应该是为一般农业地区农民提供基本生产生活秩序的保底”。[67]贺雪峰:《谁的乡村建设——乡村振兴战略的实施前提》,载《探索与争鸣》2017年第12期。对“李昌平-贺雪峰争论”,学者评价道:“双方真正的冲突是在什么战略导向下发展,以及具体的发展方式。”[68]熊万胜、刘炳辉:《乡村振兴视野下的“李昌平—贺雪峰争论”》,载《探索与争鸣》2017年第12期。从社会学乃至政治学角度看,这一评论显然是客观的。但若将宪法学视角引入,则可发现这一评论大谬不然。贺雪峰的主张是“保底”,并且是保“国家的底”而不是“农村的底”。[69]参见前引[68],熊万胜、刘炳辉文。用宪法学术语来说,在国家层面,就是国家对农民应负的宪法义务;在农民层面,就是农民所应享有的、同“城里人”完全平等的社会保障权。因而,贺雪峰的主张在宪法学上更具优先性。而李昌平的主张则是基于自由原则而使农民享有和行使民商事权利和社会权,在逻辑上是以贺雪峰的主张为前提性条件的。从“宪法制度空间”角度看,贺雪峰的主张（即“国家宪法义务”）构成了宪法制度空间的“四至”,李昌平的主张则是由“四至”所护佑的广阔空间的权利填充。所以,以宪法学原理和宪法规范来衡量和评判,“李昌平-贺雪峰争论”就是一场“虚假的争论”,因为各自的言说并不在同一位阶。如果笔者的这种评价是合理的,那么,也可以发现对“土地属于集体所有”的宪法意义解释所具有的跨学科的辐射性作用。