论盗窃罪的保护法益

［日］桥爪隆 著 王昭武 译

一、引 言

有关盗窃罪等转移占有的犯罪的保护法益,一直以来就有所谓占有说（持有说）与本权说之间的对立,学界就此展开了激烈论争。本文想就此问题纵览既往的判例与学说上的对立,并提出自己的观点。

首先需要明确的是,本文探讨的对象限于围绕盗窃罪等转移罪的保护法益的问题。围绕盗窃罪的保护法益,相关研究多在刑法与民法之间的关系这样一个大的语境下探讨,亦即,刑法的处罚范围究竟是应从属于民法上的要保护性判断,还是允许刑法的判断独立于民法？①作为非常明晰地展现这种研究视角的重要成果,参见林幹人:《财產犯の保護法益》,東京大学出版会1984年版。作为探讨盗窃罪之保护法益的相关背景,当然不能否定这种大的问题意识。然而,盗窃罪的保护法益是仅限于围绕占有转移犯罪的罪质与《刑法》第242条之解释的问题,显然,并非自动地解决其他财产犯的所有问题。就个别论点,最终还是应该作为个别的构成要件解释论来探讨。例如,有关权利行使与恐吓罪（诈骗罪）的问题,多被认为是盗窃罪之保护法益论的延长线上的问题,②有关是否成立恐吓罪的问题,一般认为,存在占有说主张恐吓罪说,而本权说主张胁迫罪说这样一种对立关系。不过,在消费借贷合同中,金钱的所有权与占有均完全转移至债务人,即便处于不履行债务的状态,债务人也并不是非法地占有金钱（参见町野朔:《判批》,载松尾浩也等编:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣1997年版,第103页）。这与所有者从盗窃犯处取回自己的财物的情形不是一回事。但是,在与有关是否需要发生恐吓罪（诈骗罪）中的财产性损害及其内容的研究的关系上,仍有个别探讨之必要。如同刑法总则中不可能根据结果无价值论与行为无价值论之间的对立来解决所有问题那样,我们也并不是要根据究竟是采取占有说的观点还是采取本权说的观点,来一并解决财产犯的所有问题（如果真是那样的话,刑法学者也就没有这么辛苦了）。③关于这一点,参见松原芳博教授的分析。参见松原芳博:《刑法各論》,日本評論社2016年版,第176页以下。

二、问题之所在

（一）“他人的财物”（第235条）与“他人的占有”（第242条）

1.对《刑法》第235条的解释

根据《刑法》第235条的规定,窃取“他人的财物”的,成立盗窃罪。反之,《刑法》第242条（“有关属于他人占有等的自己的财物的特例”）则规定,“虽然是自己的财物,但是为他人所占有,或者基于公务机关的命令由他人看守的,就本章犯罪（盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪等）,视为他人的财物”。根据《刑法》第251条,第242条的规定也准用于第37章之罪（诈骗罪、恐吓罪）。作为对条文的理解,重要的是,首先根据第235条,将“他人的财物”认定为盗窃罪的客体;在此基础上,再根据第242条,即便是“自己的财物”,倘若“为他人所占有”（“他人的占有”）,也被视为“他人的财物”,进而也可以被认为是盗窃罪的客体。这里,“自己的财物”（第242条）显然是相较“他人的财物”（第235条、第242条）而言的,在“为他人所占有”（“他人的占有”）之际,虽然是“自己的财物”也被视为“他人的财物”,因此,所谓“他人的财物”（第235条、第242条）,想必就只能是以“为他人所有的财物”这一旨趣来理解。④指出这一点者,参见佐伯仁志:《财產犯の保護法益》,载《法学教室》第364号（2011年）,第104页。当然,要成立盗窃罪,必须是违反占有者的意志而转移财物的占有,这是从对“窃取”的解释中可以推导出来的结论。⑤关于这一点,参见山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年版,第177页注15。

学界也有观点主张,“他人的财物”（第235条、第242条）,应该被理解为“为他人所占有的财物”,第242条所谓“他人的财物”的旨趣仅在于,确认该财物属于为他人所占有的财物（注意规定）。⑥例如,大塚仁:《刑法概說〔各論〕》,有斐閣2005年版,第180页;川端博:《窃盗罪の保護法益》,载《法律論叢》第68卷第3—5号（1996年）,第26页;等等。但是,如果这样理解的话,第242条“虽然是自己的财物,但是为他人所占有,或者基于公务机关的命令由他人看守的,就本章犯罪（盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪等）,视为他人的财物”就完全成了含义不清的规定。姑且不论将“视为……”这一表述理解为注意规定是否不当,就是从解释论来讲,也很勉强。对于《森林法》第197条规定的盗窃森林罪,⑦《森林法》第197条规定:“在森林窃取其产物（包括施加了人工的）的,是森林盗窃,处3年以下惩役或者30万日元以下罚金。”最高裁判所的决定判定（最决昭和52·3·25刑集31卷2号96页）,“《刑法》第242条是扩大该法第36章‘盗窃以及抢劫犯罪’之处罚范围的例外规定……因此,明明森林法上不存在准用上述规定这种旨趣的明文规定,却将该规定也准用至该法第197条,比照罪刑法定原则,这种理解是不被允许的”,从而明确了第242条就是处罚扩张规定。

这样,既然将第235条的“他人的财物”理解为“为他人所有的财物”,那么,如果不正当地侵犯“为他人所有的财物”的占有,就无需适用第242条,应直接成立盗窃罪。例如,针对窃取兴奋剂、枪支等违禁品的行为,或者第三者又窃取盗窃犯所窃取的财物的案件,由于行为人窃取的是所有权归属于他人的财物,因而完全属于是否符合第235条的问题。

2.对《刑法》第242条的解释

这样,第235条被理解为,针对那些窃取所有权属于他人的财物的窃取行为的处罚规定,第242条是大幅度扩张其构成要件的规定。也就是说,即便是所有权归属于行为人本人的情形,对于“为他人所占有”的财物,按照第242条的规定,该财物也属于第235条的处罚对象,因而,通过同时适用第242条与第235条,在一定范围内,取回自己的所有物的行为也会被作为盗窃犯处罚。

围绕第242条中“为他人所占有”的含义的解释上的对立,就正是占有说与本权说之间的对立。亦即,占有说认为,如果他人事实上支配着财物,不问是否存在合法权源,也满足“为他人所占有”这一要件。因此,即便是所有者从盗窃犯处取回自己的财物的情形,只要盗窃犯实际占有着该财物,就应适用第242条,其结果就是,所有者的取回行为也该当于盗窃罪的构成要件。相反,本权说则认为,要被作为“为他人所占有”的情形而适用第242条,要求该人是基于合法的权源而占有财物。因此,例如,在B有效租赁A所有的财物期间,既然B是基于合法的权源占有财物,该财物就属于“为他人所占有”的财物,那么,A单方面地取回该财物的行为,就应该适用第242条,该当于盗窃罪的构成要件;在盗窃犯C窃取A的财物之后予以保管的场合,由于C原本就不存在维持该占有的合法权源,因而,A取回该财物的行为就不满足“为他人所占有”这一要件,不适用第242条。其结果是,问题仅仅在于是否适用第235条,而A并未窃取“他人的财物”（即“他人的所有物”）,因而不符合盗窃罪的构成要件。

3.小结

正如反复提到的那样,第235条处罚的行为是,对于不为行为人所有的财物,行为人违反占有者的意志转移该财物的占有。第242条对第235条的构成要件进行了扩张或者修正,按照这种扩张或者修正,对于满足“为他人所占有”这一要件的情形,即便是所有者自己取回财物的行为,也符合盗窃罪的构成要件。这样,在明确区分第235条本来的构成要件的内容与被第242条所扩张或者修正的构成要件的内容的基础上,准确界分具体案例的问题类型,就尤其重要。⑧作为已经强调了这一点的观点,参见井田良:《窃盗罪の保護法益をめぐつて》,载《研修》第745号（2010年）,第6页以下。

那么,所有权归属不明确的场合,我们应该如何处理呢？例如,X从Y处窃取了财物,但就该财物的所有权,X与Y之间存在争议。在该情形下,如果Y拥有所有权,X的行为就符合第235条本来的构成要件,但这一点并未被证明到超出合理怀疑的程度。为此,如果X拥有所有权,这里的问题就在于,其行为是否符合被第242条所修正的盗窃罪的构成要件。并且,即便是这种情形,如果Y的占有满足了第242条的“为他人所占有”的要件,应适用第242条,那么,不问所有权之归属,X的行为均符合盗窃罪的构成要件。在此意义上,二者尽管属于不同的构成要件,但在实际案件中,也可能会被连续适用。

（二）所有权是否是保护法益的一部分

1.问题之所在

下面我们考虑一下那些原本以第235条的适用作为问题的情形。例如,财物为A所有,在B租赁该财物期间,C盗取了该财物。在此情形下,C的行为当然应构成盗窃罪,但究竟谁是本案盗窃行为的被害人呢？首先,B显然是被害人。这是因为,在B在合法的租赁权的范围内占有该财物,并享受该财物的利用可能性之时,这种可能性因C的行为受到了侵害,既然如此,对B的占有的侵害显然能为盗窃罪的法益侵害性奠定基础。另外,C的行为还侵害了A的所有权机能,这是否也属于盗窃罪中的法益侵害呢？概言之,这里的问题是,除了财物的占有之外,盗窃罪的保护法益是否还包括财物的所有权。

通过上面的论述可以明确,该问题与占有说和本权说之间的对立无关。占有说与本权说是围绕第242条“为他人所占有”之解释的对立,因而对于作为盗窃罪的保护法益是否包含占有背后的所有权这一问题的研究,就完全有可能独立于二说之间的对立而展开。并且,就第242条的解释（如后所述）采取占有说的判例,对此问题也认为,所有权包含在盗窃罪的保护法益之内。亦即,对于第244条第1款的“亲属间盗窃的特例”的适用范围,最决平成6·7·19刑集48卷5号190页判定,“在盗窃犯窃取了由所有者之外的其他人所占有的财物的场合,要适用《刑法》第244条第1款,就要求该条第1款所规定的亲属关系不仅存在于盗窃犯与财物的占有者之间,还应存在于盗窃犯与所有者之间,这样理解是合适的”。无论我们如何理解“亲属间盗窃的特例”的旨趣,该规定的适用都应该限于,犯罪人与财产犯罪的被害人之间存在所规定的亲属关系的情形,因此,我们可以说,最高裁判所的该决定是以盗窃罪不仅保护对财物的占有,还保护占有背后的所有权这一点为前提的。⑨关于这一点,参见今崎幸彦:《判解》,载财団法人法曹会编:《最高裁判所判例解說刑事篇》（1994年）,法曹会1996年版,第70页以下;井田良:《判批》,载《法学教室》第173号（1995年）,第135页;町野朔:《判批》,载《ジュリスト》第1092号（1996年）,第130页以下;等等。相反,重视“亲属间盗窃的特例”的政策性旨趣,认为本决定与盗窃罪的保护法益无关的观点,参见前田雅英:《刑法各論講義》,東京大学出版会2015年版,第183页注42;木村光江:《判批》,载《都立大学法学会雑誌》第36卷第1号（1995年）,第282页以下;等等。

2.探讨

如前所述,第235条处罚的是,针对为他人所有的财物,违反占有者的意思转移财物之占有的行为。这样,既然第235条的法条本身同时把握了所有权侵害与占有侵害的内容,那么,认为盗窃罪不仅保护财物的占有,还保护占有背后的所有权,也就是一种自然而然的理解。⑩参见西田典之:《刑法各論》,弘文堂2012年版,第156页;前引⑧,井田良文,第5页;等等。例如,在上述案件中,在租赁人B将自己从A处租赁来的财物落在某处之后,C取得了该财物的,在该情形下,C是因为侵害了A的所有权而受到处罚,被处以侵占脱离占有物罪。由此可见,即便是已经将财物的占有一旦委托给B的场合,该占有背后的A的所有权仍然持续地受到保护。这样的话,对于因侵害B的占有的行为而同时侵害了其背后的A的所有权之机能的场合,就完全有可能理解为,针对B的占有侵害与针对A的所有权侵害一并受到盗窃罪的处罚。⑪相反,有学者则认为,在可以被谓为,A通过将财物委托给B,而将自己的财物止于该财物的利用过程的场合,由于财物的占有也重叠性地残留在A处,因而可以以侵害了A以及B的占有而认定成立盗窃罪。参见鈴木左斗志:《刑法における「占有」概念の再構成》,载《学習院大学法学会雑誌》第34卷第2号（1999年）,第183页以下。这样,在所有者与占有者不是同一人的场合,即便窃取的是单一的财物,其侵害结果也会分属于复数的法益主体。

作为盗窃罪的法益侵害性,将所有权侵害也包括在内,这样理解的重要意义体现于,对所谓共罚的事后行为的处理。例如,盗窃犯使用了自己所窃取的财物之后又损坏该财物的,该损坏行为尽管可能符合损坏器物罪的构成要件,但一般认为,作为盗窃罪的共罚的事后行为,该损坏行为被盗窃罪所吸收,不再构成其他犯罪。这样,要将事后的损坏行为评价为共罚的事后行为,就必须是,先行的盗窃罪的法益侵害性也能一并评价后行的损坏器物罪的法益侵害性即所有权侵害。要得出此结论,作为盗窃罪的法益侵害性的内容,就要求除了占有侵害之外,还需加上所有权侵害。⑫提出这一点的观点,参见大谷實:《刑法講義各論》,成文堂2015年版,第192页;山口厚:《問題探求刑法各論》,有斐閣1999年版,第103页;前引④,佐伯仁志文,第104页;等等。并且,按照这种理解,还可以得出这样的结论:由于我们可以说,从都是保护所有权的犯罪这一角度来看,侵占脱离占有物罪与盗窃罪是相互重合的,因此,两罪的构成要件在侵占脱离占有物罪的限度内是实质性地符合的。

不过,如何理解被第242条所修正的构成要件,还需要进一步探讨。在适用第242条的场合,所有权人取回“为他人所占有”的财物的,也要成立盗窃罪。值得注意的是,在该情形下,当然没有发生所有权侵害,因而,仅仅是凭占有侵害而为盗窃罪的法益侵害性奠定基础。但是,要认定本来的盗窃罪（第235条）的法益侵害性,必须是同时具备所有权侵害与占有侵害,为何在适用第242条的场合,却可以仅凭占有侵害就能肯定（被扩张的）盗窃罪的法益侵害性呢？如果适用第242条能减轻刑罚,那么,就可以很容易地解释两者之间的区别,但是,在现行法上,两者的法定刑却是完全相同的。以两者的法益侵害性必须相同为理由,将第235条法益侵害性仅仅集中在占有侵害这一点上,也不是没有这种理解,但是如此一来,对于共罚的事后行为以及“亲属间盗窃的特例”,又难以作出解释。尽管还需要进一步探讨,但在本文看来,鉴于完全处罚所有权侵害的侵占脱离占有物罪的法定刑要明显轻于其他犯罪,我们可以说,在第235条的违法性评价中,间接的所有权侵害原本就没有占有那么决定性的比重。进一步而言,对于以第242条加以保护的占有,必须能够认定,这里存在足以弥补缺少所有权侵害这一点的价值,因此,与由第235条所保护的占有的一般情形相比,第242条的占有就限于那些具有更高的要保护性的占有,这虽然是与判例立场相反的理解,但如果我们采取这种解释,要整合性地理解两者也就并非不可能。

三、第242条中的“占有”的含义

（一）判例的演变

那么,我们应该如何理解第242条中的“为他人所占有”这一要件呢？这里首先有必要梳理判例的演变过程。

大审院的判断起初一直立足于本权说。例如,【案例1】《抚恤金法》禁止以抚恤年金证书作为担保物,但是债务人违反该规定,将抚恤年金证书用作担保并交付给债权人,然后又从债权人处窃取了该证书。对此,大判大正7·9·25刑录24辑1219页认为,“在窃取或者骗取虽然是自己的财物但属于他人占有的财物之时,依据《刑法》第242条、第251条,显然应构成盗窃罪或者诈骗罪,尽管如此,但此规定限于占有人基于合法占有权而可以对抗所有人的场合才可以适用。但如本案那样,在并不存在对抗权的场合,则没有理由依据此规定来保护占有人并处罚所有人”,进而以“债权人就证书本身并未取得任何权利,抚恤年金的享有者具有随时恢复对该证书的占有的权利”为理由,最终宣判被告人无罪。⑬另外,被告人与其兄A共有一头牛,在A将牛出租给B之后,A擅自从B处牵走了牛,对此,大判大正12·6·9刑集2卷508页认为,要判定被告人成立盗窃罪,必须能确定A与B之间的租赁合同是有效的,从而要求B的占有必须是基于合法权源。

不过,二战后,最高裁判所的判例转而采取占有说。例如,【案例2】原军用酒精是违禁品,禁止私人持有,行为人骗取了某人隐匿的军用酒精。对此,最判昭和24·2·15刑集3卷2号175页判定行为人成立诈骗罪。该案行为人骗取的是所有权归属于他人的财物,原本不属于第242条的解释问题,但是,作为肯定成立诈骗罪的论据,该判决认为,“刑法规定财物犯罪的旨趣在于,力图保护他人对于财物的事实上的持有,而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限,即便刑法禁止此种持有,只要存在持有财物之事实,出于维持社会法律秩序之必要,也应该将物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护,而不允许随意使用非法手段予以侵犯”。这里强调的是“事实上的持有”本身属于保护对象,因而可以说,该判决更接近于占有说。【案例3】向正在搬运盗赃的盗窃犯谎称自己是警察,提出“因为有必要进行调查,把东西拿出来”,通过陈述这种虚假的事实,并显示若不答应就马上将其带往警署这种态度,让其感到畏惧,从而让其交出了赃物。对此,最判昭和24·2·8刑集3卷2号83页认为,“即便是无正当权利者的持有,该持有本身在法律上仍然受到保护,例如,不能说因为是盗窃而来的东西,所以即便强行夺走也不值得处罚”,进而判定成立恐吓罪。该判决想必也是基于同样的逻辑。⑭在本案中,行为人既采取了欺骗的手段也采取了恐吓的手段,但本判决判定:“即便被告所采取的手段之中存在虚假的部分即谎称自己是警察,该部分也完全属于让对方产生畏惧之念的东西,在达到作为畏惧之结果,对方交付了财物这种程度的场合,就不是诈骗罪而属于恐吓罪。”

有关第242条的解释,真正明确表示采取占有说的是【案例4】最判昭和34·8·28刑集13卷10号2906页。对于与【案例1】基本相同的案情——被告人将本不能用于担保的国铁工伤年金证书用作担保交给债权人之后,又从债权人处骗回了该证书——最高裁判所基于“不问被害人是否在法律上拥有正当持有该物的权限,持有该物这种事实上的状态本身就作为独立的法益值得保护”这种立场,明确改变【案例1】的观点,判定被告人成立诈骗罪。

【案例5】作为融资款的转让担保,被告从A公司取得了一辆货车的所有权,但汽车继续由A公司使用,此后,A公司被启动公司重建（更生）程序,在程序进展至A公司的财产管理、处分权全部归属管财人专有的阶段,被告擅自开走了处于重建管财人保管之下的该货车。对于此案,最判昭和35·4·26刑集14卷6号748页引用上述【案例2】至【案例4】的观点,认定“擅自开走处于他人事实上的支配之下的本案汽车的被告的行为构成盗窃罪,原判的这一判断是适当的”,进而判定成立盗窃罪。值得注意的是,在该案中,A公司当初是依据基于转让担保合同的合法的借贷关系而占有该货车,在后来陷入不履行债务的状况之后,该货车究竟是否是用来偿还债务的替代物这一点并不明确,因而该汽车的所有权归属（权利关系）非经民事裁判难以确定。⑮参见寺尾正二:《判解》,载财団法人法曹会编:《最高裁判所判例解說刑事篇》（1960年）,法曹会1973年版,第167页。不过,最高裁判所至少没有明确地表示要重视这种事实关系,而是直接以本案汽车“处于他人事实上的支配之下”为理由,认定适用第242条。

【案例6】是此后的重要判例。本案被告是汽车金融业的从业者,其作为债权人,与债务人之间签订了汽车买卖合同。合同规定,借款方即债务人购得汽车后,再以相当于实际融资额的价格,将自己所购置的汽车转卖给被告即债权人,同时,也将汽车的所有权与占有权转移至被告。该合同附有约定购回条款,但是只要债务人在相当于还款期限的回购期限之前,没有向债权人支付包含利息的总金额,债权人就有权任意处分合同对象汽车。借款方在签订合同之后仍然可以保管、使用对象汽车,这是存在于合同当事人之间的理所当然的前提。不过,对被告而言,与回收债务相比,转卖汽车能够获得更大的利益,因而,借款方具有一旦对方迟于还款期限就直接收回汽车加以转卖的意图,此前也实际发生过这样的情况:既有在还款期限的前一天或者当天天未亮之时就使用事先准备的备用钥匙开走汽车的情形,也有在还款期限的次日天未亮之时或者几天之内使用事先准备的备用钥匙开走汽车的情形,未经借款者同意擅自开走汽车之后都分别予以了转卖。⑯该案的前提性案情为:看到不少打算购车者无钱购车,被告以经营汽车金融的方式,企图在对方未能及时偿还融资款时,通过转卖汽车而谋取高额利润,从而打出“贷款购车,无需抵押汽车,存在其他债务亦可”的广告,与客户之间签订贷款购车合同,由被告向客户提供车款的1/10乃至1/2的融资。合同规定,借款方即债务人购得汽车后,再以相当于实际融资额的价格,将自己所购置的汽车转卖给被告即债权人,同时,也将汽车的所有权与占有权转移至被告,在约定期限之内,债务人可以使用该汽车,并且,在偿还融资款并支付约定的高额利息之后,债务人可以购回汽车。但是,在约定期限之内不行使回购权的,被告可以任意处分该汽车。——译者注对此,最判平成1·7·7刑集43卷7号607页认为,“在被告收回汽车的时点,显然,汽车仍然处于借款者的事实上的支配之下,因此,即便被告拥有该汽车的所有权,被告人擅自收回汽车的行为,仍属于窃取《刑法》第242条中的他人占有之物,应构成盗窃罪;并且,从社会一般观念来看,该行为无疑也属于超出了能要求借款者予以忍受的程度的违法行为”,进而判定成立盗窃罪。⑰有关该案的判决理由,原审认为,本案中的买卖合同有可能因违反出资法的规定而属于暴利行为,应归于无效;即便有效,是否因滥用权利而确实发生了丧失回购权的事由,也尚存疑问,因此,基于“提供担保者的占有在法律上仍然存在值得保护的利益”这一理由,判定成立盗窃罪。——译者注最高裁判所的本决定的逻辑是,即便被告拥有该汽车的所有权,但由于该汽车“处于借款者的事实上的支配之下”,因而能适用第242条,认定符合盗窃罪的构成要件。由此可见,继上述【案例4】和【案例5】之后,本决定明确采取的是占有说的立场。在这两个判例的基础上,本决定还以本案行为“属于超出了能要求借款者予以忍受的程度的违法行为”为理由而判定成立犯罪。如果把这一理由反过来说,我们可以认为,本决定也承认,在权利者的权利行使行为能被评价为正当行使权利的场合,就有阻却违法性的余地。⑱【案例6】的表述可能模仿了有关所谓权利行使与恐吓罪的问题的最决昭和30·10·14刑集9卷11号2173页的下述判旨:“对他人拥有权利者,其行使该权利的行为只要能被认定,在该权利的范围之内,并且,其方法没有超出按照社会通常观念（对方）一般应该忍受的程度,就不会产生任何违法的问题,不过,超出上述程度的,就属于……违法。”关于这一点,参见香城敏麿:《判解》,载财団法人法曹会编:《最高裁判所判例解說刑事篇》（平成元年度）,法曹会1991年版,第231页。这样,本决定明确了判例的基本态度:在构成要件阶段广泛保护被害人的“事实上的支配”,然后再在违法性阻却的判断上,将正当行使权利的行为排除在处罚范围之外。⑲参见前引⑱,香城敏麿文,第227页。

（二）对占有说的探讨

1.占有说的观点

按照占有说的观点,即便是为行为人本人所有的财物,如果能认定他人对该财物存在事实上的支配,就总是适用第242条,该财物被视为“他人的财物”,因此,最终的结果就是,如果窃取了他人占有的财物,不管该财物的所有权归属于谁,这种行为均符合盗窃罪的构成要件。⑳参见光村木江:《财產犯論の研究》,日本評論社1988年版,第511页;前引⑨,前田雅英文,第152页以下;前引⑫,大谷實文,第193页。因此,在盗窃犯占有自己所窃取的他人财物的场合,对于财物的所有权人夺回该财物的行为,也能认定存在盗窃罪的构成要件该当性。当然,占有说也不是将所有权人夺回财物的行为全部按照盗窃罪予以处罚,在能够被评价为正当的自救行为的场合,仍然肯定存在违法性阻却的余地。

由此可见,占有说是这样一种观点:在极其广泛地理解构成要件该当性的基础之上,在违法性阻却的判断中,再将处罚范围控制在适当范围之内。但是,盗窃犯对财物的占有显然属于一种非法的事实状态。将这种违法的占有纳入盗窃罪的构成要件的保护对象之内,是否存在合理根据呢？对此,占有说主要重视的是下面两点:（1）保护占有这种事实状态本身的必要性;（2）在违法性阻却层面解决问题的妥当性。下面分别具体探讨这两点根据。

2.对占有这种事实状态的保护

不问占有合法与否,事实性支配这种事实状态本身就有保护之必要,这是占有说的出发点。㉑关于这一点,参见前引⑥,川端博文,第32页。这种理解的理论背景是“原则上禁止私力救济”。也就是,在占有关系相对稳定的社会,如果广泛承认个人可以凭借实力来行使权利,就有引发社会秩序混乱之虞,因此,个人权利原则上应该通过裁判程序等公权力手段来实现。这样,“原则上禁止私力救济（自救行为）”的所谓反射性效果就是,现在的事实状态即占有本身值得法律保护。民法上承认占有诉权,这也被认为是,能够为占有这种状态本身的保护必要性奠定基础。

对于这种理解的批判是,按照其观点,盗窃罪保护的就不是财产性利益,而是“禁止自救行为”这种规则本身,这并不妥当。㉒参见林幹人:《判批》,载西田典之等编:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第53页;前引④,佐伯仁志文,第106页。不过,在原则上禁止私力救济这种法律制度之下,财物的占有者是能够抱有“原则上,非经法律程序,财物不得被夺走”这种期待的。因此,对于基于这种期待而支配财物的状态本身,要认定存在一定的法律性利益也并非不可能。㉓明确显示这种理解者,参见前引⑧,井田良文,第11页以下。对此,山口厚认为,“如果私力救济原则上被禁止,那么,作为其反射性效果,也并非不能说,占有本身就存在值得保护的利益”（参见前引⑤,山口厚文,第193页）,想必也是同样的旨趣。然而,即便能认定占有这种事实状态本身存在法律性利益,但问题在于,我们可否说,这一点甚至足以为刑法上的保护必要性奠定基础呢？㉔关于这一点,参见安田拓人:《窃盗罪の保護法益》,载《法学教室》第261号（2002年）,第37页;島田聡一郎:《财產犯の保護法益》,载《法学教室》第289号（2004年）,第101页;等等。尤其是,就第242条的适用引起争议的情形往往是,所有权人实施夺回行为的场合。因此,刑法上保护占有这种事实状态,在其反向意义上就意味着,刑法禁止并处罚由所有权人所实施的夺回行为。然而,对于盗窃犯的占有等违法的占有状态,甚至要处罚所有权人,可以说,这种占有状态鲜有保护到这种程度的价值。例如,如果采取报警等法律程序,盗窃犯的这种占有状态就几乎不可能得到维持。虽然存在“原则上,非经法律程序,财物不得被夺走”这种利益,但如果只要采取法律程序,就确实会丧失该财物的,那么,我们就不能勉强地说,存在足以值得刑法保护的利益。就是在民事判例（最判昭和40·3·4民集19卷2号197页）中,也承认针对占有之诉可以基于本权提起反诉,因而所谓占有本身的要保护性,在与保护所有权的关系上,就不过是一种受到限制的要保护性。㉕关于这一点,参见佐久間毅:《民法の基礎》,有斐閣2006年版,第294页;河上正二:《物榷法講義》,日本評論社2012年版,第244页（河上正二认为,应该抑制违法的自救行为,对此有必要通过诚实信用原则来进行调整）。另外,也可一并参见佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第157页以下。

3.违法性阻却的解决路径

对于占有说来说,的确,虽然认定构成要件该当性的范围变宽了,但由于针对合法的权利行使仍然存在阻却违法性的余地,因而在具体结论上不会出现不合适,而且,同样是权利者的夺回行为,也存在各种具体形式,因此,倒不如说,占有说显示的是这样一种理解:在将具体的事实关系加入考虑之中的基础上,在违法性阻却的层面来解决要更为合适。㉖参见木村光江:《現代社会と财產犯の保護法益》,载《首都大学東京法学会雑誌》第56卷第1号（2015年）,第121页;前引⑱,香城敏麿文,第228页。当然,无论是在构成要件的层面还是在违法性阻却的层面,如果结论没有什么不同,在其中任何一个层面解决问题想必都是可以的。但是,自救行为的违法性阻却一般被理解为,诸如如果不马上进行自救就会使得权利的恢复变得明显困难等那样,仅限于紧迫性极高的情形。因此,即便是由所有权人实施的夺回行为,在缺少紧迫性的场合,就不能阻却违法性。进一步而言,按照判例的理解,在判断是否阻却违法性之时,还存在重视行为方式的相当性的倾向,因而在行为方式本身就带有犯罪性的场合,作为自救行为而阻却违法性的空间就会受到极大限制。例如,在所有权人取回被盗的自行车的场合,如果是在盗窃犯的住宅前取回,该行为应阻却违法性;反之,如果是将停在属于住宅的围绕地的院子中的自行车取回,就有观点认为,由于不存在行为方式的相当性,因而不能阻却违法性。㉗指出这一点者,参见前引⑱,香城敏麿文,第228页。然而,是否进入院子,这不过是判断能否以侵入住宅罪予以处罚的事实根据,但要以这种事实来左右是否成立盗窃罪,则并不妥当。㉘关于这一点,参见前引⑩,西田典之书,第154页;前引③,松原芳博文,第182页。

在那些将行为方式与财产权侵害结合在一起的犯罪构成要件中,占有说的这种不妥当体现得尤其明显。例如,在所有权人采取暴力或者胁迫手段从盗窃犯处夺回财物的场合,按照占有说的观点,所有权人的行为就符合抢劫罪或者恐吓罪的构成要件。并且,判断是否阻却违法性,这是就构成要件该当事实整体是否阻却违法进行判断,很难采取部分阻却违法性这种理解,因此,按照占有说的观点,就只能是在下面两种解决路径中选择一种:对构成要件该当事实整体认定阻却违法,因而不可罚;或者,否定阻却违法性,以抢劫罪或者恐吓罪进行处罚（占有说基本上都是强调行为方式的不当性,进而采取后一种解决路径）。但是,如果不采取暴力或者胁迫手段夺回被盗财物,该行为不可罚,在同样情况下,如果采取了暴力或者胁迫手段,该行为就很突兀地被作为抢劫罪或者恐吓罪这种财产犯罪而受到处罚,不管怎么说还是难言妥当。㉙关于这一点,参见松宮孝明:《刑法各論講義》,成文堂2016年第4版,第199页。我们当然不能无视行为方式的不当性,但那仅仅是行为人被处以暴行罪或者胁迫罪的事实根据。并且,在所有权人欺骗盗窃犯而使之交付财物的场合,按照占有说的观点,如果欺骗对方的行为方式被评价为不相当,势必也要成立诈骗罪。如果以盗窃犯的占有不受第242条的保护为由,而在构成要件的层面来解决,那么,这种行为原本就不符合构成要件。

由此可见,究竟是在构成要件层面解决还是在违法性层面解决,其中的差别不仅仅属于体系论上的问题,对于是否成立犯罪也是很重要的问题。既然在与所有权人的关系上,盗窃犯的占有缺乏保护的必要性,那么,即便行为方式不相当,将所有权人的取回行为作为财产犯罪来处罚,就是不妥当的。为此,还是应该在构成要件阶段,适当紧缩财产犯罪的成立范围。尤其是,如前所述,在不产生所有权侵害的场合,第242条完全是一种仅仅以占有侵害为根据而对转移占有犯罪的构成要件该当性进行扩张的规定,有鉴于此,本文认为,第242条中的“占有”还是应该被限于刑法上具有较高要保护性的“占有”。

（三）对占有的要保护性的判断

1.本权说的判断路径

本权说与占有说是分别处于思维的两极的对立观点。本权说认为,只有基于民法上的合法权源的占有才满足第242条的“为他人所占有”（“他人的占有”）这一要件。㉚作为基本上采取这种立场的学说,参见林幹人:《刑法各論》,東京大学出版会2007年版,第162页以下。按照这种观点,仅限于那些在具体判断民事法上的权利关系的基础上,被害人的占有能够被评价为民事法上合法的情形,所有权人的取回行为才符合盗窃罪的构成要件。例如,由于盗窃犯的占有不是基于合法的权源,因而对于所有权人从盗窃犯处取回自己财物的行为,原本就不适用第242条,其结果当然是不符合盗窃罪的构成要件。在租赁合同结束之后,由于租借人不按时归还财物,所有权人（出借人）自己取回财物的,对此,也可以做同样的理解。

尽管本权说与判例观点相左,但一般认为,在解决判例的具体案件时,基于本权说也能得出同样的结论。㉛指出这一点者,参见上嶌一高:《判批》,载山口厚、佐伯仁志编:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2014年版,第55页;等等。例如,就【案例5】而言,在犯罪行为当时,汽车的所有权归属未必明确,不过,即便所有权归属于被告,㉜如果所有权不归属于被告,就不能适用第242条,而是作为对第235条的解释,当然能认定成立盗窃罪。但被告负有基于转让担保合同的清算义务,债务人在完成清算之前,债务人能够保持对该自行车的占有。并且,在本案中,对债务人已经启动公司重建（更生）程序,对于本案汽车,还存在管财人基于法令上的权限而占有这样一个特殊情况。㉝关于这一点,参见前引㉕,佐伯仁志、道垣内弘人文,第240页以下。因此,（姑且不论其占有具体属于债务人还是属于管财人）可以说本案汽车的占有是基于合法权源的占有,因此,对于本案,就是基于本权说的立场,也能认定成立盗窃罪。又如,就【案例6】而言,被告也存在清算义务,该清算义务的履行与汽车的转让处于同时履行的关系,而且,原本来说,被害人是否真正丧失了回购权也存在疑问的余地,因此,对于本案中被害人的占有,也完全有可能认定该占有具有合法性。

本权说的这种理解是试图仅对在民事法上受到保护的占有给予第242条的保护,应该说基本上处于正确的方向上。不过,如果彻底贯彻本权说,则会出现下面两个问题。

第一个问题是,针对民事法上的法律关系的判断未必统一明确。例如,就【案例4】而言,由于禁止将国铁工伤年金证书作为担保物而交付,债权人就不具有维持占有的合法权源,那么,按照本权说的立场似乎就不能适用第242条。㉞指出这一点者,参见芝原邦爾:《财產犯の保護法益》,载芝原邦爾等编:《刑法理論の現代的展開·各論》,日本評論社1996年版,第168页;林前引①,林幹人文,第228页以下;等等。不过,关于这一点,也有学者基于下述理解,立足于本权说而将判例结论予以正当化:既然债务人是根据自己的意思将年金证书交给对方,就产生了尊重对方对年金证书的占有的义务;㉟参见前引㉙,松宮孝明文,第201页。或者,年金证书的返还与消费借贷债务（或者说是不当得利返还债务）之间存在同时履行的关系。㊱参见斎藤信治:《刑法各論》,有斐閣2014年版,第105页以下;前引㉔,島田聡一郎文,第104页。这里的观点对立不是围绕刑法的解释论,而完全是围绕对民事法上的法律关系的理解而产生。在刑法的场合,罪刑法定原则的制约意义很强,相反,在民事法律关系的场合,很多时候准备了诸如诚实信用原则、权利滥用、不当得利等那样,针对具体的事实关系而有可能采取缓和的解决方式的民法规范,㊲指出这一点者,参见前引㉔,島田聡一郎文,第101页;前引④,佐伯仁志文,第107页。因而论者不同结论也很可能出现分歧（由于并未正确理解民法上的论争,也只能是止于揣测）。并且,我也认为,刑事法上的结论全方位地为民事法上的价值判断所左右,这样并不恰当。如果裁判所采取本权说,那么,倘若在刑事审判中当事人之间就民事法上的法律关系存在争议,上级审判机关就得对下级审判机关对民事法律关系的判断进行审理,但对于这种“刑事审判的民事审判化”,也是存在质疑的余地的。

第二个问题是,按照本权说的立场,在对方的占有并非基于合法权源的场合,就会出现全面放任私力救济的局面。㊳关于这一点,参见前引⑫,山口厚文,第107页以下。当然,在通过殴打被害人或者胁迫被害人而拿走财物的场合,如果这种行为没有满足私力救济的必要性或者紧迫性要件,即便按照本权说的立场,也能认定行为人成立暴行罪或者胁迫罪等犯罪。但是,在拿走被害人财物之际所采取的行为方式与刑罚法规不相抵触的场合,例如,在造访被害人住宅之际擅自拿走自己的财物的行为,或者,趁被害人不注意之机,用拖车将停在公路上的汽车运走的行为等,按照本权说的立场,就会是全面不可罚。也就是,如果能够选择不符合犯罪构成要件的手段,在此限度之内,就会出现全面容忍权利人的私力救济的结果。然而,至少在民事法上的法律关系错综复杂的状况下,作为当事人来说,想必应该允许其期待通过民事诉讼等合法程序来确定权利关系,因此,就应该在一定范围之内保护“非经法律程序,财物不得被夺走”这种利益。为此,也有必要在一定范围内禁止权利人的私力救济,进而对于某些私力救济行为认定成立财产犯罪。

2.对“存在合理理由的占有”的保护

基于上述理解,就会修正本权说的立场,主张即便不能认定存在民事法上的合法的权源,但在具有能认定这种权源的一定的盖然性的场合,就有必要通过第242条来保护被害人的占有。对于第242条中的占有的含义,学界有观点主张,应该是“就主张权利存在大体上的合理理由”的占有（合理占有说）。㊴参见前引34,芝原邦爾文,第172页以下。同样旨趣的观点,参见前引⑩,西田典之书,第156页;山中敬一:《刑法各論》,成文堂2015年版,第266页;高橋則夫:《刑法各論》,成文堂2014年版,第218页;前引㉔,島田聡一郎文,第102页以下。并且,中森喜彦提出,应该“关注行为人与持有人之间的关系,如果那里存在不允许侵害持有的情况,在此限度之内,被害人的持有应受到保护”（中森喜彦:《刑法各論》,有斐閣2015年版,第106页）,可以说,这与正文中的观点基本上属于同一方向上的理解。另外,作为针对“合理的占有说”的批判性探讨,参见田山聡美:《财產犯の保護法益》,载《神奈川法学》第43卷第1号（2010年）,第157页以下。本文基本上支持此观点。也就是,在民事法上的权利关系错综复杂,为此采取了一定的法律解释的场合,在对被害人的占有有可能认定存在民事法上的合法权源的情况下,就应该认定,被害人的占有存在“通过民事审判等合法程序确定权利关系的利益”,亦即,“占有不会因单方面的实力行使而遭受剥夺的利益”,因此,对于被害人的占有,就能够认定存在刑法上的要保护性。按照这种理解,不满足第242条的“为他人所占有”（“他人的占有”）这一要件的情形,事实上就仅限于那些被害人的占有明显欠缺合法权源的情形。这样,对于【案例4】至【案例6】的案件,就能够全面赞同承认第242条之适用的结论。㊵另外,有学者认为,应该将下面这两种情形区别开来:一是像【案例4】那样,虽严格意义上不能被谓为民事上合法,但是仍然应该保护位于占有的背后的事实上的利益的情形,二是像【案例5】那样,不能轻易地确定行为当时的民事法上的权利关系的情形,但同时主张,对于这两种类型都能认定存在占有的要保护性（参见前引㉞,芝原邦爾文,第172页以下）。

针对“合理的占有说”,批判意见提出,即便真的是盗窃犯,但既然是否是盗窃犯不能被当即确定,对于其占有,也只能是承认存在“大体上合理的理由”。㊶提出这种批判意见者,参见前引㉚,林幹人文,第161页。然而,“合理的占有说”不过是主张存在这样的情形:对于针对一定事实关系的民事上的法律评价,在刑事裁判中,即便没有达到终局性的判断,也应该承认存在利益性,而不是说,对于作为前提的事实关系即便是悬而未决的状况也行。㊷关于这一点,参见前引㉔,島田聡一郎文,第103页。就“被害人”是否是盗窃犯这一点,在刑事审判中,当然应该穷尽审理以进行具体的事实认定。并且,在裁判所对于“被害人”也许是盗窃犯这一点存在合理怀疑的场合,裁判所就会以该事实为前提,作出“被害人”的占有不存在合理的理由这一判断,其结果就是排除第242条的适用。即便存在对方是否是盗窃犯并不明确的情形,但是,盗窃犯的占有显然不存在合理的理由。

四、第235条中的“占有”的含义

最后想就无需适用第242条的情形,也就是所有权不归属于行为人的案件中被害人的占有的保护范围的问题,简单做些探讨。

正如前面已经谈到的那样,在只适用第235条的场合,因窃取行为而遭受侵害的,不仅是占有者的占有,还包括占有者背后的所有权者的所有权（的机能）,这两个视角互相结合,一同为盗窃罪的法益侵害性奠定基础。因此,就有这样理解的余地:与适用第242条的情形相比,也就是,与只有占有侵害为盗窃罪的法益侵害性奠定基础的场合相比,在第235条的情形下,占有侵害所占的比重相对降低,为此,严格要求占有的要保护性的必然性也会随之降低。

按照这种理解,例如,B窃取了为A所有的财物之后,第三者C又从B处窃取了该财物的,对于C的窃取行为,能认定成立盗窃罪。㊸对于此情形,也有观点否定成立盗窃罪,而仅成立针对A的占有脱离物侵占罪。参见前引③,松原芳博文,第185页;前引39,田山聡美文,第171页。这是因为,C侵害的占有不过是盗窃犯B的事实性支配,但虽说是盗窃犯,既然负有将所盗财物返还给A的义务,就能认定其存在为了准备返还财物而能够对抗第三者的非法夺取的利益,在此限度之内,就能认定B的占有存在要保护性。㊹例如,前引④,佐伯仁志文,第107页;前引39,高橋則夫文,第219页;等等。针对这种理解,批判意见基于占有说的立场指出,一边认为,在与本权人之间的关系上,盗窃犯的占有不存在要保护性,同时又认为,在与第三者的关系上,盗窃犯的占有值得保护,这种相对性理解是不妥当的。㊺参见前引⑨,前田雅英文,第152页;前引⑱,香城敏麿文,第228页;等等。但是,原本来说,民事法上的权利关系通常是以“虽能对抗X,但不能对抗Y”这种形式而进行相对性判断,既然如此,针对刑法上的要保护性进行相对性判断,就不能被谓为不妥当。㊻关于这一点,参见前引㉚,林幹人文,第158页;前引24,島田聡一郎文,第99页;等等。

而且,对于【案例2】中窃取违禁品的行为,也能从同样的视角肯定成立盗窃罪。即便是违禁品,但无法否定其是财物,在私法上也能观念出该违禁品的所有权本身。即便就被害人的占有,我们不能针对国家的合法程序主张持有该违禁品,㊼作为重视这一点而否定成立盗窃罪的观点,参见前引③,松原芳博文,第185页;前引㊴,田山聡美文,第173页。但是,针对个人的夺取行为,还是完全有可能认定存在对抗利益的。㊽参见前引㊴,中森喜彦文,第107页;前引⑤,山口厚文,第176页;等等。