公众查阅法院记录：现状、比较与建构

孙永军

一、问题的提出与既有研究回顾

2013年召开的中共十八届三中全会开启了新一轮司法体制改革,其中最大的改革亮点莫过于建立和完善司法责任制。2015年8月18日,中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》,司法责任制的改革逐渐在全国铺开。习近平指出,完善司法责任制,“在深化司法体制改革中居于基础性地位,是必须牵住的‘牛鼻子’。司法责任制的核心要义是“让审理者裁判,由裁判者负责”。①参见习近平:《在中央政法工作会议上的讲话》,载《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第102页。司法责任制的推行并不是孤立的,它涉及法官准入制度、司法人员的分类管理制度、职业保障制度、司法机关内部管理体制等相关制度的配合。除此之外,司法责任制度的落实与司法民主也具有紧密的关系。司法民主制就是制约裁判者裁判行为的重要制度装置。司法民主主要以司法公开的方式体现,它要求司法运行过程和程序全面公开,当事人知情,司法信息对公众和媒体开放等。“司法责任制与司法民主制是相辅相成的,如果扭曲司法责任制,必将导致司法民主制破产;如果司法民主制破产了,司法改革就彻底失败了。”②张文显:《论司法责任制》,载《中州学刊》2017年第1期。司法公开是个老生常谈的话题,往往强调的是司法过程及相关司法信息对当事人的公开,前人的研究成果十分丰硕,本文对此无意赘述,而拟从公众享有司法知情权的角度,就公众查阅法院卷宗制度的建构进行一些探索。

公众查阅法院记录在英语国家称为“public access to court records”,简言之,就是社会公众可以复印、查询、摘抄法院的文件、档案等所记录的信息。其实,在英文中“access to”有获取、接近之义。诉讼法学界多将其译为接近。③如国内学者刘俊祥就将卡佩莱蒂的“Access to Justice”一书翻译为《福利国家与接近正义》（法律出版社2000年版）;徐昕则在译文《民事诉讼中的诉诸司法救济》（载《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社2000年版）中用“接近/实现”指代“access to justice”。尽管二者意思相近,从汉语的语言习惯看,无论是用“获取”法院记录,还是用“接近”法院记录似乎都比较费解。因此本文就不采用上述译法,而是根据其意思将其称为不易误解的“查阅”。之所以提出公众查阅法院记录问题,源于对我国目前司法公开及其存在问题的关注。近年来,作为司法改革的突破口和抓手的司法公开在全国各地进行得如火如荼。2009年最高人民法院颁布了《关于司法公开的六项规定》,它明确司法公开的六大内容——立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开,公开的广度和深度,都前所未有。此后,围绕该规定,最高人民法院还制定发布了《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》《关于确定司法公开示范法的决定》《司法公开示范法院标准》等司法文件。2013年7月1日,中国裁判文书网开通,除法律有特殊规定外,最高人民法院的生效裁判文书将全部公开。2013年11月28日,最高人民法院《关于法院在互联网公布裁判文书的规定》对外发布。同日,最高人民法院对外公布《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》。根据2016年11月5日最高人民法院周强院长在十二届全国人大常委会第二十四次会议上《关于深化司法公开 促进司法公正》的报告,截止到2016年10月16日,全国各级法院公开审判流程信息25.5亿项,推送短信3473.6万条,中国裁判网公开裁判文书超过2180万篇,访问量突破31亿人次。④参见许隽:《人大常委会听取最高法司法公开报告“智慧”法院将加快建设》,载《人民日报》2016年11月6日。客观地讲,近年来,最高人民法院及地方各级法院在司法公开方面的改革做了许多工作,比如进行网络平台的建设,政务微博、案件流程查询平台、执行案件流程查询平台、被执行人信息查询平台、失信被执行人信息查询平台、裁判文书公布平台和庭审直播平台等,公众可以利用上述平台观摩庭审或查阅已经生效的裁判文书。可以说,新一轮司法改革以来,我国的司法公开取得了长足的进步。

尽管如此,实践中,像选择性公开、⑤参见邹钢:《拓展司法公开广度深度努力克服“选择性公开”》,载《人民法院报》2015年1月28日。形式性公开、宣传性公开⑥参见孙海龙、张琼:《基层法院深化司法公开的实践对策》,载《人民司法》2015年第1期。等问题仍不同程度存在。法院往往对群众关注的敏感性案件不予公开,或者即使公开也是遮遮掩掩。即使是公开的生效判决书,其判决理由、证据采信部分又往往极为粗略,使公开流于形式。对于这些现象,人们有不同的解读。有学者认为,是因为部分法官的思想认识不到位所致,他们对司法公开有抵制情绪,而且怕麻烦。还有人认为,法官对办案质量信心不足,担心公开后被人找出错误和问题,所以不愿公开不敢公开。这些原因,都有一定道理,但把造成上述问题的原因都归咎于法官个体,不仅不公平,也不合理。其实,我国司法公开中选择性公开、形式性公开等问题的存在有更深层次的原因,其与我国当下司法公开“权力型”的运作模式有直接的关系。现行的司法公开模式“更多的体现了法院本位与主导的指导思想,未完全以满足当事人的司法主体性需求以及确认和保障当事人和民众对司法工作的知情权、参与权和监督权为根本出发点和主导目标追求。”⑦北京一中院课题组:《关于加强司法公开建设的调研报告》,载《人民司法》2009年第5期。公开纯粹成了司法权力的运作方式之一,是司法机关内部为规范权力的行使而自上而下的管理,而非基于当事人程序主体性和知情权基础上的“服务”。⑧参见姜树政:《民众知情权视域下的司法公开进路》,载《山东审判》2013年第5期。在司法公开仍被认为是一种权力,而非公民的权利的情况下,司法公开自然就成了“我想公开就公开,我想公开多少就公开多少”。如果要杜绝上述现象,充分实现司法公开的旨趣,我国的司法公开模式必须转型,实现从“权力型”向“权利型”司法公开的转换。⑨关于“权利型”司法公开的详细阐述,参见沈定成、孙永军:《司法公开的权源、基础及形式:基于知情权视角的分析》,载《江西社会科学》2017年第2期。所谓“权利型”司法公开,是以当事人和社会公众的司法知情权为出发点和导向的司法公开。“权利型”司法公开下,司法公开不仅仅是法院自觉规范司法权运作的举措,或者显示其“司法为民”决心的刻意而为,它还是法院的义务和职责。它意味着,如果法院没有按照法律的规定进行公开,可能承担某种不利的法律后果。对于当事人和社会公众而言,要求法院进行司法公开,是法律上正当的权利诉求。

公众享有要求司法公开的权利,是“权利型”司法公开的应有之意和关键所在。相对于当事人,公众对司法信息知悉要求及其满足对司法公开价值的实现更为重要。就当事人而言,因为其亲自或通过其代理律师直接参与司法的进程,获得了较为严密的程序保障,能够有效影响程序的结果,进而实现个案的公正。然而,对整个社会而言,司法权威的树立、法律信仰的养成,仅满足当事人对司法程序的有效参与是远远不够的,更重要的是公众的参与和认同。公众对司法过程、司法信息的了解知晓程度则直接影响着公众对司法的信赖,缺乏公众参与的司法,注定难以收获普遍的司法信赖。赋予公众查阅法院记录的权利正是公众有效参与司法、监督司法权运作的重要方式。新加坡学者Vanessa Yeo在《查阅法院记录:司法公开的秘密》一文中充分论述了公众查阅法院记录对于司法公开的重要意义,颇有启发。⑩参见Vanessa Yeo,“Access to Court Records:The Secret to Open Justice,”Singapore Journal of Legal Studies（2011）,pp.510-532.不可否认,目前我国法院司法公开的许多举措为公众查阅案件提供了便利,譬如,公众可以通过中国裁判文书网等信息平台查阅已经生效的判决书裁定书,了解案件的信息。但是注意,这些举措没有从本质上改变其“权力型”的属性。除了民事诉讼法第156条的规定,我国其他法律并没有直接赋予公众可以查阅法院记录的权利。所以,当法院不公开案件信息,或者社会公众要求查阅法院记录被拒绝后,公众将无所适从。因此,赋予公众查阅法院记录的权利,有助于消除我国司法公开中存在的选择性公开、形式性公开等现象,充分实现司法公开的旨趣。除此之外,尚有以下现实意义。第一,赋予公众查阅法院记录的权利,有助于扩大公众查阅法院诉讼档案的范围,保障公众的司法知情权。目前我国记录司法过程的许多文件,尤其是关注度高的敏感性案件,尘封在法院的档案室不为公众所知。第二,允许公众享有查阅法院记录的权利,拓展查阅的诉讼档案范围,可以最大限度保障公众的司法知情权。同时,也可监督、督促司法权的行使,形成有效的倒逼机制,最大程度实现司法公正。第三,有助于深化司法公开。这几年最高人民法院一直强调深化司法公开,十八届四种全会决定要求构建开放、动态、透明、便民的司法机制,推进审判公开。推进公众查阅法院记录,一方面推动法院司法公开,另一方面也拓展了司法公开的方式和途径。

然而,国内对公众查阅法院记录的研究却较为薄弱。较早将“法院记录”这一概念引入我国的是蒋惠岭法官,其于2013年翻译了2004年加拿大新斯科细亚省法院的《媒体、公众与法院关系实务指南》。⑪参见加拿大新斯科细亚省法院行政办公室编著:《媒体、公众与法院关系实务指南（2004）》,蒋惠岭译,载《人民法院报》2013年11月15日。高一飞教授在研究数字化时代美国审判公开的新发展时,介绍了美国公开法院诉讼记录的历史渊源、宪法基础,公众查阅法院电子记录的方式。⑫参见高一飞:《论数字化时代美国审判公开的新发展及其对我国的启示》,载《学术论坛》2010年第10期。其在另外一篇文章中涉及到了公民的司法知情权,⑬参见高一飞:《公民司法知情权要论》,载《中州学刊》2015年第10期。于志刚教授建议逐步扩大审判卷宗公开的范围和对象、逐步废除卷宗副卷,推动法院审判卷宗的全部公开。⑭参见于志刚:《全面公开审判卷宗的建议与制度设计》,载《中共中央党校学报》2016年第4期。于教授是目前国内为数不多的,从正面专门探讨公众查阅法院记录的学者。但是,他讲的“卷宗”与本文所指的“法院记录”并不完全相同,其范围小得多。还有学者介绍了美国司法公开中的“司法记录公开”、⑮参见关升英:《美国司法公开制度及其启示——关于赴美学习考察司法公开制度有关情况的报告》,载《山东审判》2014年第6期。美国司法信息的远程公开。⑯参见刘爱良:《美国司法信息公开制度及其对我国的启示》,载《湖南警察学院学报》2012年第4期。但客观地讲,国内对公众查阅法院记录问题的研究仍存在一些不足:第一,专门研究该问题的学者还不多,总体上,关于公众查阅法院记录的现有研究成果还比较少;第二,现有对公众查阅法院记录时运用的国外资料较为陈旧,缺乏最新的信息资料。最后,现有的研究对我国目前的公众查阅法院记录状况缺乏必要的梳理和考察。基于上述考虑,本文拟对公众查阅法院记录问题进行研究。本文的研究主要从以下几部分展开:首先,对法院记录、公众查阅法院记录的内涵予以界定,其次是考察我国公众查阅法院记录的现状;再次,对域外公众查阅法院记录的情况予以比较法的介绍;最后,对我国公众查阅法院记录制度的建构提出建议。

二、我国公众查阅法院记录的现状

（一）法院记录与公众查阅法院记录

法院记录属于公共记录的一种。公共记录是指任何政府机构制作或接受的,与公共事务有关的依据法律或条例制作或接受的所有的文件,包括信函、图表、书籍、照片、影片、声音记录、电磁或其他磁带、电子数据程序记录或其他的档案材料,无论其存在形式或特征。现代国家往往通过公共记录法、政府信息法或信息公开法等规定政府的信息公开义务,但并非所有国家都在法律中直接明确规定法院记录的公开问题。例如美国北卡公共记录法将“北卡政府的机构”解释为包含所有的公共官员和公共办公室,因此只能推出其包含法院官员和雇员,公众可自由查阅法院记录。对法院记录的明确规定主要反映在法院规则等规范里。

这里有必要介绍下《CCJ/COSCA Guidelines》（2002）。该指南是由美国国家司法研究所资助的,美国国家法院国家中心和司法管理研究主持的,代表大法官会议（CCJ）和国家法院行政会议（COSCA）所形成的研究报告。该报告的全称为“Developing CCJ/COSCA Guidelines for Public Access to Court Records”,旨在为全美各类法院如何完善自己的政策,为公众获取法院记录提供指南。该指南将法院记录分为三大类:首先是被法院或法院工作人员收集、收到、保存的司法程序有关的任何文件、信息或其他东西。其次是任何索引、日程表、诉讼事件表、诉讼登记、诉讼程序的官方记录命令、法令、判决、会议记录和被案件管理系统创造或被法院工作人员所准备的与司法程序有关的任何信息;第三是法院或法院工作人员持有的属于法院或法院工作人员的行政事务但与特定案件无关的信息。这些相当于我国审务信息的法院记录,都属于应当允许公众获取的范畴。该指南同时建议,法院记录并非是法院所拥有的所有记录,一些与公共利益没有直接关系的记录不属于允许公众获取的范围。它们包括:被同时作为法院员工为法院服务的公共官员持有记录;例如地产记录、人口统计、出生记录等。

可见,法院记录是法院拥有的,与公共利益、司法程序、案件有关的所有信息资料。从形式看,除了传统的纸质形式,还有照片、影片、声音、电磁、电子书籍等形式。因此,英美法系国家用“court records”而不是“court documents”或“court files”来指代法院记录。我国通常用卷宗来称谓法院归档的文件,但与英美国家法院记录相比范围小得多。英美国家的法院记录大体包括案件记录、程序事项记录和审务记录三部分内容。我国所称的卷宗则与英美法国家法院记录中的案件记录大致相同。因此,法院记录是比卷宗大得多的范畴。当然,并非所有的法院记录公众都可以获取。出于对公共利益、国家秘密、个人隐私保护的考虑,往往会对公众获取某些法院记录予以一定限制,甚至禁止。不同的国家或地区因法律价值取向和具体规定不同,允许公众获取法院记录的范围自然也不尽一致。

公众查阅法院记录有三个关键词:公众、查阅和法院记录。其中公众在英语国家多数用public,也有用non-party指代的,它指的是案件当事人外的任何人、商业或非营利机构、组织或协会,不存在政策限制的政府机构、媒体组织等。一般而言,不管属于公众的任何具体主体,也不管出于何种原因收集和传播信息,是否谋利,在获取法院记录的程度和本质上没有区别。出于职业伦理或必要性的考量,下列人员并不属于公众的范畴:法院或法院的雇员;帮助法院提供法院服务的私人或政府的人或实体;被其他立法规则、命令或政策拒绝获取法院记录的公共机构;在自己案件中获取法院记录的当事人和其律师。查阅是指相关主体通过查询、复制、下载等方式获取信息的过程。

（二）我国公众获取法院记录的依据

所谓公众获取法院记录的依据,就是说有无法律或其他规范性法律文件授权公众可以获取法院的记录。依据宪法第125条的规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。该规定尽管是我国审判公开原则的宪法根据。我们姑且将其看成是我国司法公开原则的宪法性根据,但它毕竟是概括性的原则,没有也不可能对司法公开的具体内容作出规定,更不能从中推导出公众享有获取法院记录的权利。人民法院组织法第7条规定,人民法院审理案件,除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外,一律公开进行。但该条也仅仅是稍微细化了宪法第125条的有关审判公开的规定。我国就公众获取法院记录作出明确法律规定的是民事诉讼法和行政诉讼法,其中,民事诉讼法第156条规定,公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。这是我国历史上首次从立法层面对公众查阅判决书、裁定书等法院记录方面作出的规定,其对司法公开的推进具有开创性意义。行政诉讼法第56条规定,人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书,供公众查阅,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。客观地讲,该规定的进步意义不及民事诉讼法第156条。因为其规定生效的判决书、裁定书供公众查阅,但注意,它只是法院“应当”公开生效裁判文书的附带结果,并没有直接赋予公众“可以”查阅法院记录的权利。

除了法律的规定,我国最高人民法院的司法文件对法院档案也作出了相关规定。这些司法文件主要包括2012年的《人民法院档案工作规定》和《人民法院诉讼档案管理办法》等。依照这些司法文件,人民法院档案是指在审判工作和其他工作中形成的对国家、社会和本机关具有保存价值的文字、图表、声像等不同形式的历史记录。包括诉讼档案、文书档案、会计档案、基建档案,以及声像档案、电子档案等。《人民法院档案工作规定》第五章“档案开发利用”的第34条规定了,借阅、调阅人民法院档案,应当在规定时限内归还。对逾期不还的,人民法院档案机构应当及时催还。但是该条并没有具体规定借阅、调阅的主体。但从2014年实施的《人民法院诉讼档案管理办法》的第三章“诉讼档案的利用”的规定看,借阅、调阅的主体主要是各级人民法院的工作人员,他们因工作需要可以查阅、借阅本院与其工作相关的诉讼档案。对于法院工作人员之外的查阅主体,《人民法院诉讼档案管理办法》的第16条规定,案件当事人持身份证或其他有效证明,可以查阅诉讼档案正卷有关的内容;律师持律师证、律师事务所介绍信、当事人授权委托书、当事人的身份证明复印件,可以查阅诉讼档案正卷有关的内容。其他诉讼代理人查阅诉讼档案的要求和律师基本相同。第17条规定,当事人或诉讼代理人可以申请复制所查阅的档案材料。这两个司法文件明确规定了查阅法院记录的主体为法院工作人员和当事人及其代理人（辩护人）。即便是当事人及其代理人,也只能查阅诉讼档案的正卷,副卷概不允许查阅。

（三）实践中的公众查阅法院记录

目前我国正在进行轰轰烈烈的司法改革,全国各地的法院探索出了许多“法外”司法公开的举措,但这些创新的举措中却并不包括允许公众查阅法院记录。例如,上海法院率先开通“社会公众查阅电子诉讼档案”服务平台。按照上海法院的介绍,它是一个致力于为社会公众提供全方位档案查阅服务的综合性服务平台,既提供案件查阅服务,又提供交互式的档案咨询服务,并具有法院档案工作动态发布、法院档案全宗介绍等功能。在法院设立的电子阅卷室,当事人及诉讼代理人无需预约就能直接查阅2003年以来的民事、商事案件电子诉讼档案材料。上海法院的服务平台名义上是“社会公众”查阅电子诉讼档案平台,实际上却明确将可以查阅的主体限定于“当事人及诉讼代理人”。2014年8月14日起,北京市大兴区人民法院、密云县人民法院等5家法院推行网上查阅诉讼档案服务。2005年至2014年的电子诉讼档案都可以查阅,电子诉讼档案的查阅主要面向当事人和代理人开放。⑰参见郭京霞、孙志远:《北京推行网上查阅法院档案服务》,载《人民法院报》2014年8月15日。对公众可否查阅电子诉讼档案问题,北京法院的规定则语焉不详。广州市中级人民法院在《电子诉讼文件网络服务平台使用指南》中将可供查阅的电子诉讼文件界定为当事人、诉讼代理人、公诉机关等在广州市中级人民法院立案至结案期间提交的诉讼材料和在办案过程中形成的法律文书,以及立卷归档的诉讼档案经数字化处理的文件,具体包括上诉状、答辩状、庭审笔录、原审判决书、裁定书、判决书、裁定书。查阅的主体限定在当事人、诉讼代理人、公诉机关。可见,尽管各地的法院建立信息平台,名义上是方便公众查阅法院的记录,但从实际运作的情况看,这些公众其实还仅仅是当事人及其代理人或辩护律师,根本不是当事人之外的社会公众。

总之,我国对公众查阅法院记录的法律规定仅限于民事诉讼法第156条和行政诉讼法第56条,各地法院有关公众获取法院记录的举措可以说乏善可陈。法律规定公众可以查阅法院记录的范围当下也是极其狭窄的,仅限于法院已经生效的判决书、裁定书。像立案决定书、上诉状、答辩状、抗诉状、合议庭的少数意见、庭审记录等其他种类繁多的法院记录均被排除在可以查阅的范围之外。可以说,我国目前不管是法律规定还是司法实践对公众查阅法院记录基本上持否定态度。

三、域外公众查阅法院记录制度考察

让我们将目光转向英美法国家,简要考察下这些国家公众获取法院记录的实践。之所以选取英美法系国家,而不是大陆法系国家予以考察和介绍,是因为英美的普通法传统具有司法公开的长久传统,在对待公众对司法的参与、司法过程的公开等方面普遍持积极的支持态度。与之相对,大陆法系国家因诉讼构造、诉讼理念等方面的原因,对于公众参与司法方面的态度则普遍比较保守和消极。在公众查阅法院记录方面,无论在理论研究,抑或是法律实践上,大陆法系国家均少有建树。鉴于英美法国家多为联邦制国家,存在联邦和州法律制度的分野,而且各个州之间的法律规定又存在差异,因此,本文对英美法国家的做法只能是取其最大公约数的概览,无法对公众获取法院记录的技术性细节作出详细描述。本文仅选取美国、加拿大、澳大利亚三个国家予以简单介绍。

（一）美国

美国联邦宪法中并没有明确规定有关公众可以获取政府或司法程序信息。与联邦宪法不同,美国许多州的宪法赋予公众获取法院信息的权利,如佛罗里达州宪法,要求所有的司法记录应当对公众开放,除非被立法特别保护。加利福尼亚州的宪法也规定了公众可以获取法院记录,但同时也注意对个人隐私权的保护。加利福尼亚上诉法院已强调个人隐私权优于公众获取某些电子刑事司法程序信息的权利。威斯布鲁克（Westbrook）案件⑱参见 Westbrook v.County of Los Angeles,27 Cal.App.4th 157（1994）.的决定,为观察联邦和州法院在关于让公众如何及多大程度上获取司法记录问题上进行的挣扎,提供了一个窗口。威斯布鲁克案中的被告力求购买洛杉矶县市政法院的电脑磁盘,这些磁盘含有所有个人的姓名、出生日期、邮编等信息,他们受到犯罪指控但在这些法院尚未判决的,因此他可以将这些信息出售给公众。这位被告争辩说,如果不能获取这些电脑磁盘,他将需要奔赴这个县的46个市政法院,才得以获取这些信息。尽管法院反对获取电脑磁盘的裁决部分原因是基于一个阻止泄露某些犯罪记录信息的立法,法院认为,公众的知情权与隐私权相冲突,支持要求披露的正当性必须和披露后造成的伤害的风险之间进行平衡。

属于联邦法的《信息自由法案》（FOIA）于1966年颁布,它允许任何人——不管是公民还是居民——请求和获取来自联邦机构的信息,但FOIA却并不适用于国会或联邦司法部门。与此类似,尽管所有的州颁布了信息自由法案,但其中许多州明确排除了司法部门。例如,德克萨斯州的公共信息法案并不适用于行政部门和法院。因此,获取司法记录往往通过普通法、立法和法院规则得以发展。德州公民可以获取的法院记录包括:财政披露记录,许可记录,继续教育记录,被选举法官的证书;投诉市政法官的复印件;指定代理人报告;向检察官支付的费用等。不能向公众披露的法院记录包括:司法行为委员会的调查文件;司法工作量;司法行政事务的内部意见;市政法院的案卷表;交通违章。在新罕布什尔州,推定所有的法院记录都交由公众审查。该州的法院将获取法院记录的权利视为州宪法的范围,它提供获取司法程序的权利。尽管该推定存在,但某些类型的司法记录不能由公众查阅,包括:未成年人案件;未决或被否决的搜查或逮捕令;大陪审团记录;窃听申请和因此产生的命令;其他被立法、法庭裁定或命令认定属于机密的记录。印第安纳州的公共记录法案规定,某些公共记录“不能被公共机构披露,除非获取这些记录被州或联邦法特别要求或在开示规则下被法院所裁定”,包括“那些在规则之下或被印第安纳州最高法院所采纳属于机密的记录”。依据这些法定权力,印第安纳州最高法院规定了获取法院记录的规则。像新罕布什尔,有一个有利于排除公众获取法院记录的推定,除非这些记录被最高法院规则或这些记录“涉及排除公众获取的特别的个人情形”。而且,州信息自由法和联邦FOIA一样,包含了各种各样的隐私保护例外。这些例外平衡个人隐私利益与公众获取信息的利益。例如,在FOIA下,机构人事和医疗记录是排除的,正如一些法律执行文件的披露可能会干预法律执行程序,危及一些人的生命或身体安全,或者导致个人隐私的非法入侵。康涅狄格州、印第安纳州、马里兰州、蒙大拿州和福蒙特州等,近年来已经出版许多有关公众获取司法记录的研究。

美国公众获取法院记录和文件的根据更多地来自法院固有司法权的行使。要么通过法院程序规则的方式规定公众获取司法记录的文件范围、程序,要么交由法官裁量定夺。美国无论是联邦还是州的法官都有极大自由裁量权否定获取法院记录和文件。尼克松诉沃纳通讯股份有限公司案［Nixon v.Warner Communications,Inc.（1978）］中,最高法院认可了一个获取这些记录和文件的普通法权利,但是坚持认为“每个法院对这些记录和文件有监督的权力,当这些文件被用于不适当的目的时能够否决获取”。美国联邦最高法院同时也认为,“有关获取的决定最好留给审判庭给予合理裁量,但裁量时应考虑特别案件中存在的相关事实和情形。”⑲Nixon v.Warner Communications,Inc.,1978,p.598.结果,个体的法官应用实体的裁量去决定公众可以获取法院记录和是否归档或封存某些信息。在联邦民事诉讼程序规则第26（C）下,法官可以“为了好的事由”授予一个命令要求这些被披露的信息封存。联邦上诉法院还认为,普通法上公众获取司法文件的假定,仅适用于被法院归档的文件,并不包括发现程序中交换的文件或者没有被法院归档的调解协议。

美国公众可以通过原始方式前往法院查阅、复印、浏览、摘抄法院记录,一般说来这种方式获取法院记录没有限制,但也成本高昂和耗费时日。随着互联网信息技术的发展,美国通过建立网站、信息系统等方便公众通过电子方式获取法院的记录。许多州和联邦政府网上提供了网上获取某些法院信息的服务。联邦司法案件管理/电子案件档案系统（CM/ECF）允许联邦法院接受备案和提供通过网上获取归档文件的服务。CM/ECF于1998年开始施行。几乎所有的联邦地区和破产法院和大量的联邦上诉法院现在使用CM/ECF。所有的诉讼文件和案卷表,要么直接通过特别的法院网站获取,要么通过公共获取法院电子记录（PACER）的服务获取并缴纳一定费用。尽管大部分联邦法院使用CM/ECF,每个法院在它的文件是否通过电子方式获取方面,有自己的政策。电子方式获取联邦司法信息在扩张,可获取信息的数量在不同的法院也不同。电子方式获取法院记录散布于各州。实际上所有的州都提供了以电子获取州最高法院意见的方式,大部分的州可以获取庭审的案卷表。公众除了到法院的记录室查阅外,绝大多数的州允许公众可以网上免费获取司法记录。目前看来,美国大部分的州对公众网上查阅法院记录方面还比较谨慎,查阅时附加了较多限制。例如,加利福尼亚法院规则2.503要求法院在民事案件中制作记录,它们以公众可以在网上获取的电子形式保存。然而,某些包含私密信息如离婚、子女监护、配偶赡养费程序的记录,不能在网上获取。佛罗里达州的临时电子获取政策规定,具有重大公共利益意义案件的所有记录公众都应当可以在网上获得,但应向司法管辖权的首席大法官申请并由其定夺。同样,少部分州提供网上获取刑事审判信息,一些则不提供,例如亚利桑那州,仅仅提供案卷表信息。

（二）加拿大

与美国一样,尽管加拿大有公众接近法院的长久传统,但联邦宪法上并没有明确赋予公众获取法院记录的权利。加拿大的联邦法院规则明确地赋予公众参与司法程序的权利,只有基于国家秘密、个人隐私保护等考虑才让法院决定对公众关闭程序。同样,法院规则为公众提供了所有被法院归档的材料,除非是被法院责令不公开。加拿大的司法评议会还提出了一个标准政策指导法院处理何时不公开是妥当的。依照加拿大司法评议会规则,传统上,任何社会公众可以纸质的方式查阅法院的卷宗。一般说来,任何能支付得起去法院登记处路费的人,都可以要求法院的工作人员看所有属于某一个特定案件的文件和信息。加拿大新斯科细亚省法院行政办公室编著《媒体、公众与法院关系实务指南》（2004）⑳参见前引⑪,加拿大新斯科细亚省法院行政办公室文。就建议,所有法院的全部文件都是一种公共记录。作为一般规则,除非法律另有规定或法院明令限制,公众均可获得。几乎所有的法院诉讼记录都应当供公众查询,公众（包括媒体）可以获取由法院行政官保管的法院档案。禁止出版的档案也向公众开放。在联邦法院规则下,除了审前会议或纠纷解决会议,听审一般说来对公众是公开的。加拿大最高法院,公众的任何成员,包括媒体,均允许参加司法程序,除了不常见的情况。而且,“所有法院文件是公共记录,除非立法规定或法院禁令限制获取。以禁令予以封存的文件（极少）不能被公众包括媒体查看”为了保护受害人或证人的个人隐私,法院可以向媒体施加禁止出版禁令。当一个案件的判决被送达,一个正式的判决将和所有书面意见、案件摘要一起存放于登记处。而且,判决的理由在最高法院报告中出版,它们可以在法院图书馆得到。法院在新闻发布会中给出发布某些决定的通知,它们发布在互联网上并且包含一个判决理由的直接链接。任何人可以订阅收到这些新闻发布。判决理由也可以在Lex UM网站上以电子方式获得。公众中的任何成员可以查阅在法院登记处的法院记录和以每页0.5美元的费用复印它们。每个州规定的费用可能并不一样。例如在哈利法克斯,如果要求复印,费用是每页0.55美元。

值得注意的是,在加拿大,法院的裁决在互联网上可以得到,但并不是所有法院的文件都能通过网上获取。一般说来,法院行政管理办公室负责保存所有与在该地区听审的案件有关的档案和文件。在办公时间（通常是上午8:30至下午4:30）,公众和媒体只要付一定的档案查询费,就可以查询案卷索引,阅读文件。媒体也可以对法院文件进行拍照和摄像。公众或媒体人员查阅案件信息都必须在法院的办公场所进行,并有法院人员在场。公众或媒体人员不得从法院的办公场所拿走案卷。加拿大司法评议会已经为关于获取司法信息的模范政策提出了如下的指导原则:（1）法院公开原则是一个基本的宪法原则,应当通过信息技术的使用使之得以贯彻。（2）对获取司法记录的限制在下列情况下才是正当的:①这些限制在强调对个人隐私权和安全权有严重风险,或者其他重要的利益比如司法的适当实施等是需要的;② 这些限制应当仔细调适,使对法院公开原则的影响尽可能最小,并且限制的好处要大于对法院公开原则的负面效果,考虑通过其他方式获取这些信息的可能性。最高法院历史上没有一个正式的有关获取法院记录的政策,但它正考虑依照加拿大司法评议会的建议采纳这一政策。㉑参见Barbara Kinkaid,Bulletin of the Association of Reporters of Judicial Decisions,The Catchline,vol.XXVI,No.3（May 2007）,available at http://arjd.washlaw.edu/Catchline_May_2007.htm,最后访问日期:2019年5月27日。

虽然绝大多数法院文件档案都向公众和媒体开放,但仍有一些立法规定和司法决定限制获取某些法院档案。加拿大1983年颁布了《获取信息法案》（ATIA）,规定加拿大公民和永久居民有权获取政府机构控制下的任何记录。然而,该法并不适用于司法机关。不仅如此,甚至许多立法明确限制公众对某些特定司法程序或信息的获取。比如《加拿大证据法》第38节规定,如果法院听审记录涉及国际关系和国防和国家安全,则属于机密。在刑法典下,以免损害人身和名声,陪审团和公众被排除在有关先前性行为的投诉的证据是否可采的听审之外。为了保护未成年人的利益,《青少年刑事司法法》《青少年司法法》《儿童与家庭服务法》等法中均规定了对公众获取法院记录的限制。不向公众公开或者只有在法官同意的情况下才能得到的法院档案包括:青少年犯罪人案件档案（包括磁带和文本）;《青少年刑事司法法》和《青少年司法法》中有关庭期表与档案材料;适用《儿童与家庭服务法》规定的所有与收养有关的记录都不对外公开;虐待儿童登记;家庭法院档案;和解协议;司法行政官档案;未执行与未成功执行的搜查令;不可预见费用合同;被害人陈述;判决前报告;保证金;审前调解程序的记录文件（只适用于民事诉讼）;精神病学报告或其他医学报告;证据展示;庭期表。

（三）澳大利亚

澳大利亚宪法中并不包含获取法院信息的宪法性权利。就宪法上公众获取法院记录权缺席这一点,它有点像“司法公开原则”,它仅仅是“原则”,其本身并不是公众直接获取法院文件的权利。当下澳大利亚人获取法院记录的权利来自不同立法条款及法院规则。不管是通过前往法院登记处的获取或者网上远程获取,这些规则在适用时没有区别。但是,这些规定缺乏连贯性,许多在涉及公众获取上的规定存在差异,而且没有详细阐释有关获取法院记录的原则。㉒参见http://www.agd.nsw.gov.au/Lawlink/Corporate/ll_corporate.nsf/vwFiles,最后访问日期:2019年5月27日。

澳大利亚每个州都制定了信息自由法律,但这些法律一般并不允许公众查阅与司法程序有关的文件。1982年的《信息自由法案》开始为公众提供了获取司法行政记录的规定。在该法的（1）（a）部分,公共机构,被界定为包括法院,必须使“关于部分和公共当局运作的公共信息局具有可用性”。某些立法条款或法院规则却为公众获取法院记录提供了可能。例如,新南威尔士州1986年《刑事程序法》的第314部分,就许可媒体的成员,从程序开始到程序终结的2个工作日后的任何时间查阅任何与刑事程序有关的文件。㉓参见http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/cpa1986188/s314.html,最后访问日期:2019年5月27日。该《刑事程序法》下,可以获取的文件包括:起诉书的复印件、出庭通知书复印件、其他开始程序的文件的复印件、作为证据的证词的复印件、证据简报复印件、警方事实表复印件、证据副本复印件、一切认罪记录或禁令。此外,上诉法院,刑事上诉法院,每个新南威尔士州最高法院的分院,公众可以获取某些司法记录,如果法院授权许可获取这些记录的话。可以获取法院记录的类型如诉讼程序中的已经完结的诉答状和判决,除非一个裁定要它们或它们中的部分保持秘密;记录公开法庭所说所做的文件;将被所有人在公开的法庭中听到或看到的已经被作为证据的材料。但是,法官或登记处可以拒绝获取这些文件,如果他认为这些材料的全部或部分,应当保持秘密状态。某些类别的信息被立法特别保护,一般情况下不能向当事人之外的第三方披露,除非法官或登记官坚信特殊的情形下值得披露。例如名字或性侵案件中受害人的身份信息,证人的信息和未成年犯罪被告的名字。

澳大利亚法院拥有允许公众获取法院记录的内在的或暗含的权力,每个州的高级别的法院或者最高法院有内在的、无限制的司法权。基于其司法权,法院有权准许公众获取法院记录。每个法院也可以采用自己允许公众获取法院记录的规则,进而导致整个澳大利亚法院有各种各样的获取法院记录的方法。比如澳大利亚高等法院就授予公众不受限制地获取法院记录文件的权利,而另外的法院则允许公众获取法院记录中的文件,同时给予了法院限制获取的权力;有些法院概括地允许公众获取所有案件中的法院记录,但是授予法院以广泛的自由裁量权决定公众可否获取;甚至一些法院禁止所有公众对法院卷宗文件的获取。根据澳大利亚联邦法院《联邦法院规则》2.32的规定,公众可以获取几乎所有联邦程序中的文件。2.32（2）具体列举了非当事人的公众可以在法院的记录室搜索、查阅、复制法院记录的文件范围。它们包括:送达地址的通知;诉答或诉答说明或类似的文件;自认事实的陈述;中间申请;法院判决或指令;上诉通知或交叉上诉;诉讼终止通知;更换律师通知;行为停止通知;判决理由;和申请一起的宣誓书。西澳大利亚最高法院规则规定的公众可以获取文件的类型则少得多,仅包括四种:任何令状的复印件;诉求陈述;任何在2001公司法下制作的原始申请;任何被最高法院归档的上诉通知。其余的文件是否允许公众获取,由法院裁量决定。但另一方面,像家事法院,地方法院,郡法院并不享有这些固有的权力,而是它们的司法权被立法所限定,没有不受约束的能力授权公众获取法院记录。

（四）小结

尽管这些国家之间在公众获取法院记录方面存在诸多差异,但仔细观察,仍能发现不少共性之处。其一,公众获取法院记录成为社会的共识,有宪法、立法、普通法或法院规则等保障公众享有获取法院记录的权利。其二,保障公众以传统方式获取法院记录的同时,发展远程在线获取法院记录。除了我们提到的美国的联邦司法案件管理/电子案件档案系统（CM/ECF）和PACER,澳大利亚、加拿大也有类似的网上获取法院记录平台。如澳大利亚公众可以通过联邦法院门户网站（CCP）获取法院记录,CCP为获取法院案件信息的客户提供网页数据服务。公众在该网站上创立用户名,设定密码,注册成功后就可以获取法院记录。公众借助来自CCP的邮件可以选择接收“通知”以追踪案件进程。当一个新的法院文件被提交新的裁定上传,这些通知会建议你去追踪。一些特定的诉讼信息,公众不需要登记,就可以通过CCP内的联邦法律搜索（FLS）获取。澳大利亚的法院更乐于接受公众通过电子邮件提请的获取法院记录的申请。再如,按照2015年《获取加拿大最高法院法院记录政策》㉔参见http://www.scc-csc.ca/case-dossier/rec-doc/pol-eng.aspx,最后访问日期:2019年5月27日。的规定,公众可以获取放置在Standers Council of Canada（SCC）网站登记处上的联邦法院记录,某些法院记录的电子版本也可通过SCC网站远程获取。其三,注重保障公众的司法知情权和保护个人信息权的平衡。这些国家一方面实现司法信息的公开化,一方面对公众获取法院记录的范围作出限定或排除,努力消弭公众司法知情权保障与个人信息保护之间的紧张关系。

四、我国公众查阅法院记录制度的构建

（一）构建公众获取法院记录制度的必要性

就深化司法公开,以促进司法公正的意义,我国理论和实务界已经形成共识,自无疑问。问题是,作为司法公开内容之一的公众查阅法院记录制度的建构,目前是否有必要？这个问题不能不辩。不赞成者可能认为:第一,我国允许公众查阅法院卷宗会给国家和社会的信息安全带来危险。第二,其他大陆法系国家并没有成熟的做法。况且我国的司法公开搞得有声有色,成绩斐然,再搞什么公众查阅法院记录制度没有太大必要。

对第一个问题的回答是,信息披露给个人信息造成威胁的担心大可不必。我国宪法、民事诉讼法等法律中关于审判公开的限制中,已有涉及国家秘密、个人隐私或商业秘密不予公开的概括性规定。现在要做的是将国家秘密、个人隐私等内容予以法律的方式细化和具体化套用到公众获取法院记录上即可。在确定时兼顾公众的司法知情权与个人信息权及公共利益等,努力实现它们之间的平衡。的确,相比英美法系国家,大陆法系国家对公众获取法院记录的要求,反应并不积极。例如,我们的邻居日本就是如此。日本2001年颁布《行政机构信息公开法》,历史上第一次创造了公众可以获取日本政府持有的文件的权利,但该法并不适用于法院。2005年东京高等法院重申了这一立场,它推翻东京地方法院2004年作出的支持公众获取法院记录的判决。㉕参见High Court Reverses Ruling on Lockheed Scandal Documents,Japan Economic Newswire,February 9,2005.2001年,日本公民Muto要求最高法院依照《行政机构信息公开法》,披露在洛克希德航空公司贿赂案调查中的四个文件,遭到拒绝。他于是向东京地方法院起诉,声称国家侵害了他获取信息的宪法权利并要求130万日元的赔偿。东京地方法院认为,最高法院拒绝披露洛克希德航空公司贿赂案中的两个司法行政文件,是不合法的,披露司法程序的决定不会对将来的程序带来不利影响。东京地方法院判令最高法院披露文件并责令国家赔偿Muto 6万日元,以补偿他宪法上知情权受到的侵害。我国也属于大陆法国家,与日本的法律制度有诸多相似。但这不足以作为反对公众获取法院记录的理由。日本的法官素质、司法独立的程度、案件的公正程度,均高于我国,日本民众对司法的信赖度较高。而我国处于社会转型期,一般法官的素质仍有提高的空间,司法判决的公正性也有待提升,民众对司法的信赖不高。司法不公、司法腐败在一些地方一些案件还相当严重地存在,有必要对司法权的运作强化监督,来自社会公众的监督是最有效的监督。当下“权力型”司法公开模式下,公众实际上可以获取的法院记录十分有限,不足以对司法过程进行有效的监督。而赋予公众获取法院记录的权利,则是进行有效监督的重要方式。最高人民法院首先推进司法公开方面的改革,其出发点就是让司法处在社会公众的目光下,实现以公开促公正,最终提升司法公信力的初衷。因此,只要能解决我国的现实问题,何必拘泥于英美法与大陆法分野的窠臼。不仅如此,允许公众可以获取法院记录,还能形成“倒逼”机制,促进我国司法制度的逐步合理化。反对公众获取法院记录的一个不能言明的理由是,我国实践中,尚存在请示、汇报、审委会纪要等实际影响或决定案件处理的记录是“不便”公开的。它们是我国司法行政化下,长期存在的问题。这些做法是违背司法规律的,是对司法独立原则的极大破坏。如果除涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密之外的所有与案件有关的法院记录都允许公众获取,这些做法将无藏身之处。最终,推动我国的司法权合理运行。其实,民事诉讼法、行政诉讼法中允许公众查阅已经生效的判决、裁定,已经在允许公众获取法院记录方面迈出了可喜的一步。至于我国的司法公开已经很好,没必要建立公众查阅法院卷宗制度的论调,更不足取。如前所述,我国司法公开中存在的痼疾,难以克服,恰恰是缺乏这样一种基于权利保障的、由公众进行外在监督的查阅法院卷宗制度所致。公众查阅法院卷宗制度是司法公开的重要内容,也是目前我国司法公开的短板,因此,我们目前要做的不是满足于司法公开的成绩裹足不前,而是通过公众查阅法院卷宗制度的建构将司法公开进一步推进。

（二）建构公众获取法院记录制度的基本原则

建构我国公众获取法院记录制度,要以一定的原则为导向。我们认为,其中主导性原则有公众司法知情权保护原则、个人信息保护原则。前一个原则最为基础和重要,保障公众的司法知情权,有助于公众最大限度地获取法院记录。个人信息保护原则与公众司法知情权保护原则存在一定的紧张关系。这也说明,司法公开乃至公众司法知情权的保障原则固然重要,但它并非绝对的原则,也并不等于允许公众可以毫无限制地获取法院记录中的任何文件。因此,我国在建构公众获取法院记录制度时,要注意这两个主导性原则的平衡和协调。

1.保障司法公开和司法知情权。英美法系国家,允许公众广泛获取法院记录固然有普通法历史传统的因素,但最重要的原因是社会对司法公开的重要价值和意义已形成共识。司法公开的内涵有多种解读,但其简言之,就是“正义不仅被实现,而且应当被看得见的方式实现”。正如爱玛·坎利夫（Emma Cunliffe）教授所指出的,司法公开具有以下目的:确保法官依法、廉洁、有据行事;对诚实证词的激励;作为法律的道德层面得以广泛表达的机制;作为关于立法和法律执法活动公共信息的资源。㉖参见 Emma Cunliffe,“Open Justice:Concepts and Judicial Approaches,”Federal Law Review v40,388.上述有关司法公开的功用其实可以再细分为监督功能和教育功能两部分。就司法公开的监督制衡目的,边沁也许是最早进行论证的学者之一。他将公开的司法作为一种对法官的重要制衡,只有在公开的批评和评论下,法官才能公正、无私和行为得体;没有公开,所有其他的制衡都是无用的。㉗参见 Garth Nettheim,“The Principle of Open Justice”（1984）8Tasmanian LatoRevieto25.阿克顿勋爵则从民主宪政角度强调司法公开的重要性,他说,司法公开是“最好的审视”,在公平和高效方面赢得公众信赖,是法院宪法特征的关键方面。法院是民主政体的部门,公开是民主的根本性特征,公众获取司法程序是基本的民主原则,公众的信赖对司法机构的正当性和法治原则的坚守至关重要。㉘参见 The Hon Chief Justice Marilyn Warren Act,“Open Justice in the Technological Age,”40 Monash U.L.Rev.45 2014,46.至于司法公开的教育功能,无外乎,当事人借由司法公开了解司法程序、参与司法程序、感知法律的运作等,从而提升对法律价值和理念的认同。

作为一项司法原则,司法公开的内容由众多的司法活动组成。比如公众或媒体对法庭的旁听或报道、法院对司法决定的公布、法院政务网站的设立、获取法院保管的文件记录等。其中,公众获取法院记录是司法公开的重要组成部分和内容。因此,公众对法院记录的有效获取也能发挥监督和教育双重功能。在某种意义上,公众对法院记录的获取也许更为重要。尽管司法公开规定或允许,公众可以通过旁听直接参与具体案件司法程序,但相对于整个社会公众而言,这些实际的参与者毕竟是少数,同时,他或她也难以看到庭审背后司法权的整个运作过程。而通过查阅、摘抄、复印、报道相关的法院记录,公众则可了解司法权运作的动态过程,真正发挥对法官、司法权的监督和制衡作用。

知情权既是公众对法院记录获取的基础,又是重要体现。知情权是公民享有的一项民主权利,也称“知”的权利、知悉权。其基本含义是公民有权知道他应当知道的信息,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息,特别是政务信息。知情权包括知悉和获取两方面的内容,其中前者是权利人主观上知道,而后者是指权利人有权索取、查阅某些记录信息。在现代社会民主政体下,人民是国家的主人,政府是人民的代理人和委托者,人民有权知悉政府的运作。特别是现代社会下,从信息的掌控上看,国家机关是最主要的信息生产者、管理者和发布者,80%的社会信息资源都掌握在政府手中。㉙参见张新民:《我国政府信息公开工作发展与展望》,载《情报理论与实践》2008年第6期。可以说,政府进行信息公开是民主法治政府的内在要求和主权在民的直接体现,籍此,公民参与国家公共事务、监督国家权力运作,保障民主法治运行。因此,但凡政治文明的国家无不颁布信息公开法、情报自由法等保障公民的知情权。司法机关属于国家的重要组成部分,提供的是公共物品,民众同样有正当的理由了解其权力的运作。这就是公民的司法知情权,即“公民了解和知悉司法机关的政务信息、办案信息和司法人员相关信息的权利。”㉚参见前引⑬,高一飞文。因此,从保护公众的知情权和实现司法公开旨趣计,我国应当最大限度地允许公众获取法院记录。除非是公众对法院记录的获取有碍于正义的实现。司法公开毕竟不是目的,而是手段,最终的目的是促进正义的实现。当公众对法院记录的获取有可能损及该目标时,就应当是获取的边界。比如公众在听审前或后,在一些案件中,可能会影响法院的裁判,对法院的行为造成偏见。因此,考虑到对公正审判的不利影响,这种情况下的获取就应当限制或禁止。

2.保护个人信息与公众获取法院记录的平衡。法院记录除了公共信息,还有有关诉讼当事人的私人或个人信息,有时也有证人和非当事人的信息。如未成年人和配偶的姓名,社会保险号,地址,财务信息,出生年月,也可能存在一些诸如医疗记录、工作经历等敏感信息。这些信息如果被广泛传播,很可能会被滥用。在法院记录主要采用纸质形式,公众并且只能前往法院才能获取法院记录的时代,个人信息的保护尚未成为突出的问题。尽管公众仅仅享有获取法院记录的权利,但实践中很难付诸实施。为了查阅一个特定案件的法院记录,一个利益相关人就不得不亲自前去法院查阅文件,复制想要的材料。因此,考虑到时间、耗费、不便等,结果是仅仅很少一部分人愿意从事这样的任务。但是,随着科技,尤其是互联网技术的发展,这种情况正在改变。许多国家或地区的法院建立了电子文件系统,所有的纸质文件被法院整理上传至系统,它们将会被任何潜在登录互联网的人所获得。有些地方的宪法和立法条款不仅明确规定公众有权获取法院记录,并且将获取的方式扩大到可以通过互联网远程在线获取。一旦法院允许在线获取并使记录唾手可得,任何有电脑的人都能使用搜索引擎,动动鼠标,获取当事人或者法院纸质文件中所涉及到的信息。据美国联邦贸易委员会报告,2003年有1千万美国人的身份信息被窃取,每个人在解决该问题平均所花费的时间为530小时;美国司法部门的报告也称,美国因身份信息被盗用所造成的交易欺诈中每年的耗费为50亿美元。㉛参见 Lynn E.Sudbeck,“Placing Court Records Online:Balancing the Public and Private Interests,”The Justice System Journal,Vol.27,Number 3（2006）,p268.甚至法院记录中个人信息常常被盗用后用于犯罪活动。例如,2003年2月,美国有七个人合谋利用从联邦法院记录中的个人信息,从事欺诈和盗取身份信息。㉜参见Silvestrini,E.（2003）.“Federal Prisoners’Personal Information Used in Credit Fraud,”TampaTribune,February 8.这些人利用联邦法院在线数据系统（PACER）,获取有关联邦囚犯信息并开设虚假的银行账户。有34个联邦囚犯和20家金融机构成为受害者。因此,迫切需要规则和程序厘定公众获取和保护个人数据和信息之间的紧张关系。当法院记录交由公众获取,个人依然有包含在记录中的隐私权益。法院必须平衡公民获取记录的权利和个人的隐私权。但各国对公众司法知情权与个人信息保护之间如何平衡的尺度却并不一致。有的向司法公开倾斜,有的则倾向于个人隐私的保护,并无定论,完全取决于特定国家特定时期的法律价值取向。鉴于我国当下,公众司法知情权保护不彰,公众对司法过程监督无力之状况,笔者倾向采取公众司法知情权保障优于公民信息保护的策略。

（三）建构公众获取法院记录制度的主要进路

依据英美国家的经验,一个完整的公众获取法院记录制度（法）应包括公众获取法院记录的目的（相当于总则）、相关概念界定（如何谓法院记录、公众获取、电子法院记录）、可获取法院记录的范围及例外、公众获取法院记录的时机、公众获取的具体程序或步骤、公众获取的费用、法院记录的提供者法院的责任或义务等内容。但笔者无意对我国公众获取法院记录的全部内容逐一展开,并从技术层面予以详细设计。因为该制度中的许多内容,例如设立法院记录室、法院记录查阅网站建设等,均属于事务性或技术规范性东西,完全可以直接借鉴英美国家的成熟做法。何况,近年来我国法院大力进行信息化平台建设、案件管理建设,这些方面也积累了较为丰富的经验。下文将结合域外经验和我国实践,就构建我国公众获取法院记录制度时的若干进路或者说所应注意的问题进行讨论。

1.将公众对法院记录的获取要求上升为权利。公众获取法院记录的权源来自于知情权。知情权就是由人权重要组成部分的生存权派生出来的。因为,人作为一种社会动物,必须依靠社会共同体的力量才能抵御和控制自然和外在因素,获得生存。为此必须了解外界和共同体内部人与自然、人与人之间的各种情况和信息,才能确定如何获取其生存所需的各种资源。尽管知情权属于基本人权的范畴,但本质上仍是道德权利,是作为人所应当享有的权利。为了将公众的司法知情权实在化,就必须将这种道德性的权利转化为法定权利。正如论者言,“如果没有法律制度明确保障知情权,那知情权的存在和呼求更多则是作为一种基于政治与道德原因而受人们重视的背景性权利,并不能当然成为人们的行为和要求的根据。只有在制度被宪法化或制度将知情权成文化,才能实现知情权的保障”。㉝参见刘艺:《知情权的权利属性探讨》,载《现代法学》2004年第2期。

从英美法系国家的经验看也是如此。美国、加拿大一些州的宪法中明确规定公众享有获取法院记录的权利。没有在宪法上明确规定公众获取法院记录的国家或州,也往往通过法院判例将其解释为普通法的权利,或者通过立法或法院规则的规定将其法定化。我国可以考虑先在宪法中规定公众对公共信息的一般知情权,作为将来法院记录知情权的基础和铺垫。为了公众获取法院记录的行为权利化,现实的作法是通过立法和法院的规则的授权。与我国的政体不同,英美国家多为联邦制国家,各个州在立法权上享有极大的权力。我国是单一制国家,而涉及到诉讼程序、创设权利方面的立法只能归属全国人大及其常委会。

在我国公众获取法院记录尚未具备充分的理论准备和实践操作情况下,目前全国统一立法也不现实,步子不宜迈得太大。英美国家采用立法和法院规则的方式赋予公众获取法院记录的权利的作法可供我国借鉴。我国尽管不是判例法国家,但最高人民法院也经常发布司法解释和指导性案例,它对地方各级法院对案件的处理具有重要的影响力。因此,可以考虑由立法机关授权最高人民法院制定司法解释或法院规则的方式赋予公众获取法院记录的权利。但鉴于我国司法权运作的特点,规定时应尽可能具体,减少法院决定公众是否获取法院记录的自由裁量空间。可喜的是,该问题已经得到全国人大常委会委员们的关注和重视。2016年11月5日,全国人大常委会在审议最高人民法院周强院长《关于深化司法公开促进司法公正》报告时,许多委员建议,为避免司法公开中的选择性、随意性公开,应将司法公开上升到法律层面。其中李连宁委员表示,司法公开要依法推进,现在最高人民法院有一个推进司法公开的意见,要逐步把它上升到法律层面,或者提请人大常委会作出一个深化司法公开的决定。现在司法公开实际上还有一定的随意性、政策性,哪些该公开、哪些不公开不能由法院定,要有一个法定的安排。㉞参见王梦遥:《全国人大常委会审议最高法关于深化司法公开的报告:委员建议司法公开加强顶层设计 防止公开随意性》,载《新京报》2016年11月6日。令狐安委员也表示,“建议最高法院将司法公开上升到法律层面,即在时机成熟时提出建立司法公开制度的立法建议。”㉟参见沙雪良:《委员建议公开终审判决少数意见》,载《京华时报》2016年11月7日。

2.拓展公众可获取的法院记录的范围。我国公众目前可以查阅的法院卷宗只有已经生效的民事或行政判决、裁定。无论从公众司法知情权的角度看,还是与英美法国家相比,该范围过于狭小了,应予以拓展。既然2009年最高人民法院就印发了“司法公开六条”,将司法公开分为立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开,那么最简单直接的方式,将这六个阶段所形成的各种载体的法院文件记录直接纳入公众可以获取的范围即可。公众可以获取的法院记录的范围具体包括:诉讼记录,例如起诉书、答辩书、管辖异议申请、庭审笔录、审执人员记录、决定书、裁定书、判决书等;法院制作的记录,如开庭通知书、案件索引、日程安排、案卷、诉讼登记簿等;法院的设置职能权限和办案程序记录;法院制定的解释规章和规范性文件记录;法院的财务收支及诉讼费用记录等。如前所述,在拓展公众获取法院记录范围的同时,要注意当事人及案件相关人个人信息的保护,要明确限定属于国家秘密、个人隐私、商业秘密的法院记录的范围,限制或禁止公众对这些法院记录的获取。

3.废除副卷制度。在扩大公众获取法院记录的同时,一些相关的作法也应予以改变,比如废除副卷制度。我国法院审判实践中另立副卷的规则最早应见于1957年最高人民法院、司法部《关于律师参加诉讼中两个具体问题的批复》。该批复第1条指出,辩护律师有权查阅全部案卷材料,但评议记录应另订卷,不属于诉讼过程中的材料另立副卷,且律师不得阅览。1984年最高人民法院和国家档案局联合制定的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》中规定,一个案件的材料可以分立为正卷与副卷,各地区高院可以根据本省区实际自行决定。法院副卷的制度化始于20世纪90年代。根据最高人民法院《人民法院诉讼文书立卷归档办法》（1991）和《人民法院执行文书立卷归档办法（试行）》（2006）,所谓副卷,除了卷宗封面、卷内目录、阅卷笔录等形式文件之外,还包括案件承办人的审查报告;承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;有关本案的内部请示及批复;上级法院及有关单位领导人对案件的批示;合议庭评议案件笔录;审判庭研究、汇报案件记录;审判委员会讨论记录;案情综合报告原、正本;判决书、裁定书原本;审判监督表或发回重审意见书;执行方案;执行局（庭）研究案件记录及会议纪要;法律文书签发件;证物袋;其他不宜对外公开的材料等。不少学者批评“有关本案的内部请示及批复”等内容规定在副卷之中,“是对于办案人员错误意见的放任包庇,使社会公众无法对其进行有效监督,从根本上滋生了人情案、权力案和金钱案,也为权力寻租、司法腐败提供了空间。”㊱赵霄洛等:《法院“副卷一律不对外公开”缺乏法律基础》,载《中国律师》2011年第4期。对于副卷制度的存废问题,学者们也有不同的意见。有学者认为副卷制度的存在是客观存在,副卷的“含金量”很高,主张在保留副卷制度的前提下对其进行一定的改革。他认为,副卷的存在有利于保存真实的历史细节和证据,有利于震慑非法的司法干预,还原冤案真相,但同时要建立副卷解密年限制度,在规定律师保密义务的前提下,允许律师查阅副卷以及压缩副卷内容范围等。㊲参见陈有西:《法院副卷如何兼顾公开、专业与科学性？》,载《民主与法制》2017年第11期。另一种观点则相反,认为法院副卷存在不符合司法公开和审判公开的发展趋势、违反独立行使审判权的司法规律和我国严禁干预司法活动的规定、限制并缩小了当事人、诉讼代理人以及辩护人的阅卷权、背离了现代诉讼证据裁判原则的基本要求等问题。㊳参见刘仁文:《法院副卷如何实现逐步公开？》,载《民主与法制》2017年第11期。笔者赞同后一种观点。为什么法院副卷不能公开？无非是现在的法院副卷记载了公权力干预司法、上级法院的批复指示、难以为公众所接受的个别评议意见等诸多不便公开的信息罢了。这种状况是与世界公认的司法规律和我国明确的法律规定相违背的。不能以“存在的就是合理的”的言辞搪塞和辩护。对于这种现象,正如学者所指出的,“合议庭成员或者主管领导均是害怕因为自己的意见而自己被当事人的缠诉,为了保护自己,遂果断采取了以不公开方式把相关材料存入副卷,事实上这就是一种缺乏担当的行为。”㊴唐树军等:《正当时:废除另立副卷制度的思考——从深化司法体制改革的角度》,载“中国法院网”,http://tjjxfy.chinacourt.org/article/detail/2017/02/id/2546633.shtml,最后访问日期:2019年4月20日。如果我们一方面扩大公众获取法院记录的范围,另一方面依然维持副卷制度,那么公众对法院记录获取的拓展将变得毫无意义。

当然,法院副卷制度在我国已经存在多年,一刀切地废除可能并不慎重,可以分步骤、有计划地废除。首先,废止违背现行法律、法规的一些做法。像案件的内部请示及批复、承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录、上级法院及有关单位领导人对案件的批示等材料都应首先废除。其次,将对外公开阻力较小的诉讼材料如阅卷笔录、案件综合报告、法律文书签发件等材料先转入正卷。第三,将没有明文规定但实践中被归入副卷保存的诉讼材料转入正卷。如量刑评议表或量刑测算表;取保、逮捕、延长审限审批表等。考虑到现实国情、司法环境以及法院和办案人员的承受力,有些材料对外公开会遭遇较大的阻力。待时机成熟后像审判庭研究、汇报案件记录、审判委员会研究案件记录及会议纪要等这类材料也要全部转入正卷,供当事人、诉讼代理人以及辩护人查阅。

4.两种获取方式并行。公众对法院记录的获取方式可以分为亲自到法院的获取和网上远程在线获取两种。两种获取的方式并驾齐驱,还是应当有所区别？对于该问题,具有悠久司法公开传统的美国,也有类似的争论。美国理论上存在两个获取法院记录的路径:一个就是“公共就是公共”（public-is-public）;另一个是“实践朦胧”（practical-obscurity）。㊵参见 D.R Jones,“Protecting the Treasure:An Assessment of State Court Rules and Polictics for Access to Online Civil Court Records,”61 Drake L.Rev.375.前者对所有的法院记录一视同仁,无论这些记录的存在形式或所在位置。如果要限制公众的获取,所考虑是文件中记录的类型和是否应当被公开。任何在法院记录室可以被公众获取的记录和信息,在互联网上通过远程在线方式也能被获取。后一种公众获取法院记录的路径则将关注的问题点集中在电子文件信息的曝光上。它为公众提供可供打印法院记录的法院记录室,在法院的记录室也可能提供在线的电子获取方式,但记录室外再无其他的电子获取方式。它试图通过将获取的方式限制在仅在法院的记录室获取,更大程度地保护法院记录涉及的个人信息。有学者认为,“对此再次需要明确的是,审判卷宗的可查阅并非可以自由地上网下载或查询,审判卷宗的公开也不是简单地等同于审判卷宗的上网,而是赋予社会公众在特定机构、特定场所获取相关案件审判卷宗信息的机会和权利”。㊶参见前引⑭,于志刚文。

笔者倾向于第一种思路。赞同第二种思路的可能认为,允许网上远程获取和直接到法院去获取记录一样,那么个人信息泄露盗取的可能性就会大大增加,将对个人隐私权造成严重威胁,但事实可能并非如此。因为到法院记录室通过查阅、复制、摘抄所获得的法院记录照样可以在网上散布。结果是,只要允许公众可以去法院记录室复印这些文件,他就可以将这些信息上传私人网站,传播这些信息,并可以向其他试图获取这些信息的人收费,借此通过买卖公共信息赚钱,进而侵蚀旨在保护隐私权的这些限制。2001年,一个在驾驶中被杀的跑车手的尸检照出现在互联网站。网站的所有者是从弗罗里达Volusia县法医办公室得到的打印照。根据弗罗里达公共记录法,这些当时照片是作为可以获取的公共记录。但同年,弗罗里达州立法规定却将尸检照片从公共记录法中排除出去了,因此同一网站的所有者和其他人试图获取跑车手尸检照片将不被支持。当照片不再是公共记录,仅仅允许到法院记录室的这种获取记录方式也没有必要了。像网站所有者一样动机的发布照片的任何人,他们能复制该记录,扫描它,发布给全世界看。尽管仅仅在法院记录室获取可以限制获取文件的人数,它仅仅是通过一个人使这个文件被广泛可得。因此,简单地控制获取的方式,仅提供了有限的或虚幻的保护。上述例子说明,将公众获取法院记录区分为远程获取和通过卷宗室的获取并区别对待在实际上是没有意义的。如果要保护法院卷宗中所涉及个人信息,有必要转向区分卷宗文件或信息的性质上。比如可以通过立法或法院规则的方式明确规定某些有关未成年人的身份信息、性侵案件中受害人或证人的信息、家事案件中的信息不属于公众可以获取的记录范围。也可对获取的主体作出区分对待,当事人、律师、政府机构获取法院记录的范围可适当大于一般公众。因此,笔者对我国公众获取法院记录的态度十分明确。一方面,我们要充分利用现代互联网信息技术的优势,在坚持传统纸质方式获取的同时,大力发展网上远程获取的方式。另一方面,这两种获取法院记录的尺度和范围应一视同仁,不应区分对待,以方便公众获取法院记录,实现司法公开的最大化。

总之,尽管我国民事诉讼法有关公众可以查阅法院生效裁判的规定为公众获取法院记录开了一个门缝,但这门缝过于狭窄,记录司法过程的绝大多数文件仍然尘封在法院的档案室不为公众所知。如此,我国司法公开所追求的保障人民群众知情权、参与权和监督权,加快建设公正高效权威的司法制度,预防司法腐败,实现司法实践与法学教育良性互动等㊷参见谭世贵:《论司法信息公开》,载《北方法学》2012年第3期。目标恐怕难以实现。因此,随着司法公开的深化,必须将公众获取法院记录问题提上议程。