原理与实践：行政组织法定原则再认识

步 超

党的十九大报告提出,“深化依法治国实践”,“形成科学合理的管理体制,完善国家机构组织法”。这对从学理上深化理解行政组织法定原则、服务行政组织立法实践提出了更加迫切的要求。但我国的行政组织法研究相对滞后,被认为还未梳理出清晰的学术脉络。①参见王凌光、宋尧玺:《行政组织法与行政复议法的新发展——东亚行政法学会第十一届国际学术大会综述》,载《行政法学研究》2015年第4期。对此,本文尝试有所改变,在归纳我国以往行政组织法研究进路的基础上,回归行政组织法定原则的生成脉络,讨论行政组织法定原则的基础原理,亦即通过追问行政组织法定原则的历史逻辑与理论逻辑,来呈现这一看似简单的“形式主义法治”观念背后丰富而立体的生成机理与理论层次,从而在原理与实践相结合上深化我们对行政组织法的认识。

一、事务主义的行政组织法研究缺乏原理性追问

我国以往的行政组织法研究,围绕改革开放以来不同阶段面临的实践问题,大体上形成三种研究进路。

其一是行政组织立法论。新中国成立以来,国家政权组织建设不断完善。到改革开放之初,已经形成行政组织比较发达,但行政组织法不够发达的局面。顺应当时机构改革的实际需要,行政组织法研究从立法论角度展开。论者普遍认为中国行政组织立法存在缺陷,要革除机构人员膨胀等弊端,应制定和完善各类行政组织立法,并提出行政组织法立法的基本原则、内容体系、设置程序等合理建议,以行政组织立法规范行政机关设置、建构科学的行政体制并巩固机构改革成果。②参见应松年:《试论行政机关组织法》,载《政法论坛》1986年第1期。另参见应松年、薛刚凌:《行政组织法基本原则之探讨》,载《行政法学研究》2001年第2期。

其二是行政主体论。“行政主体”最早是国内民法学界在研究政府的侵权行为时提出的。梁慧星用“行政主体”指称一切不同于私人侵权行为主体的行政当局或政府机关。③参见梁慧星:《试论侵权行为法》,载《法学研究》1981年第2期。之后,王名扬将“行政主体”作为比较行政法的概念引入。④参见王名扬:《比较行政法的几个问题》,载《法学评论》1985年第6期。逐渐的,单纯的立法论研究被认为不能表明行政组织在行政活动中的身份特征与法律地位。⑤参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第81-82页。而行政主体则满足了确定行政行为效力和行政诉讼被告的需要,保证了行政活动的连续性、统一性。⑥参见王连昌等主编:《中国行政法通论》,新疆大学出版社1991年版,第117-119页。由此开始,20世纪80年代教科书中普遍出现的行政组织法章节在90年代以后逐渐销声匿迹。⑦参见沈开举:《当代中国行政组织法的发展与反思》,载《学习论坛》2009年第9期。论者关注行政主体的含义、种类、职权和资格确认、取得、变更等法律问题,以便回答在行政管理活动中,究竟是谁能够以自己名义独立行使行政权,并承担相应法律责任。

其三是行政组织变革论。随着公共治理日益走向政府、市场和社会相结合的多中心治理模式,学界开始了法律如何规范行政组织变革的研究。论者指出,公共行政改革应受法律约束,尤其是行政体制改革只能通过行政组织法的制定、修改和完善而实现。⑧参见沈福俊:《论行政体制改革与行政组织法的完善》,载《行政管理体制改革的法律问题》,中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集。此外,面对行政主体多元化、社会组织参与管理、公私协作、行政民营化等多中心治理现象,行政组织法研究必然拓展至其他治理主体的法律地位、权力来源、权力行使规则及相应的责任承担等问题,以确保多中心治理处于法治轨道,接受合理的监督,同时防止政府的违法与不当干预。⑨参见石佑启、陈咏梅:《论社会管理主体多元化与行政组织法的发展》,载《法学杂志》2011年第12期。另有学者指出,行政民营化只是绩效发挥主体的转移,而不是政府责任的转移;为防止私营企业单纯追求利润最大化而损害用户的利益,政府依然应当通过民营化的合同机制或者一般的行政规制措施,对公共服务监督并负责。参见章志远:《私人参与执行警察任务的行政法规制》,载《法商研究》2013年第1期。

从改革开放初期以立法建构行政体制的立法论,到20世纪90年代解决相对人权利保障问题的行政主体论,再到21世纪适应公共治理模式变迁出现的行政组织变革论,国内行政组织法研究在某种程度上陷入了事务主义,即聚焦不断变动的具体现实问题,而忽视了对基本原理的思考与追问。一些研究者对上述进路提出了反思。比如,怀疑立法论以组织法体系完备性为核心的形式主义法治进路,能否有效回应我们现实的组织合法性关怀。⑩参见沈岿:《公共行政组织建构的合法化进路》,载《法学研究》2005年第4期。批评行政主体论只关注行政组织和相对人的外部关系,掩饰了行政组织内部的无序现状,并限制了行政组织法研究全面展开。⑪参见薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期。但这些反思同样缺少对行政组织法的原理性追问,对行政组织法定原则的历史逻辑、理论逻辑关注不足。若把“行政组织的设立应由立法规定”视作当然,就不会思考行政组织必须依照法律设立的原则如何得以确立,有何前提和不同的实践形态,就不能深化理解行政组织法,找到新的问题和知识创新点。作为遂行国家任务之手段的行政组织,何以成为国家立法要规定的问题？组织的逻辑和法律的逻辑是如何相遇的？对此,还需要进行一番讨论。

二、公共国家观念是行政组织成为公法问题的前提

行政组织成为公法规范的对象并不是理所当然的,而是特定国家观念的结果,经历了曲折的历史过程。在古希腊,雅典人不愿意设置有确定形式的行政组织和较长任期的行政官员,以防止后者忘记谁才是“主人”。政府过程就是临时被指派行政任务的、非组织化公民的日常活动,不存在严格意义的行政系统和固定的公职人员。因为城邦（polis）没有公域和私域的区分,所谓政治性的,同时也是经济的、宗教的和社会的。在这种国家观念下,也就不需要脱离于社会的独立的行政系统。⑫参见James C.Charlesworth,Governmental Administration,New York:Harper&Brothers,1951,pp.5-6.

罗马人才将用形式确定的、层级化的、专门行政组织来执行法律的原则引入“国家”之中。⑬See note⑫,pp.7-8.行政组织也成为国家立法规范的重要对象。根据对公元前350年到公元前25年间可查的559件立法资料的统计,罗马立法者们诉诸公共立法程序处理的重要问题之一,就是对政府官员作出规定。比如,任命特别调查委员会收集信息并就重要事项作出决定;创设非常委员会;对保民官的免职和限制;选任司令官,废除司令官的命令权（imperium）;担任官职的年龄;创设殖民地;创设城市（municipia）的行政组织。⑭参见Callie Williamson,The laws of the Roman People:Public Law in the Expansion and Decline of the Roman Republic,Ann Arbor,Mich.:The University of Michigan Press,2005,p9,p36.行政组织的精细化甚至深入到行政决策的细节中。到帝国时期,出现了负责行政决定准备工作的科室（scrinia）。⑮参见［法］莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》（上册）,龚觅等译,春风文艺出版社、辽海出版社1999年版,第170页。所以,公法的第一个定义,就是从组织法开始的。乌尔比安说:“公法论述罗马国家和公共权力机构（祭司和行政官员）,以及对公共福祉而言必要的崇敬神的祭祀活动（sacra）（宗教、寺庙和仪式等）。”⑯Digest.1,1,1,2,转引自Gaines Post,Studies in Medieval Legal Thought;Public Law and the State,1100-1322,Princeton:Princeton University Press,1964,p255.括号内的注释是该书作者的注解。“Sacra”主要指崇敬神的献祭和祈祷。罗马人区分“sacra privata”和“sacra publica”,公共祭祀（sacra publica）是为了人民（pro populo）的祭祀活动,可以由罗马国家的祭司和行政官员主持。这种行政组织属于对公法的认识,乃是基于一种对国家的新理解。罗马人的国家已从社会的、私的领域中独立出来。罗马人用“res publica”来指称罗马国家,而“res publica”直译的意思为“公共之物”。⑰在罗马法中“res”有具体的物的含义,《法学阶梯》中“物法”就用“res”来对各种物的法律类型作出区分。参见The Institutes of Justinian,translated by J.T.Abdy and Bryan Walker,Cambridge:Cambridge University Press,1876,pxiv.但“res”也有事务的含义,“res judicata”就是指“已决事项”,因此译为“公共事务”也说得通。

但到了中世纪,家产制国家的观念取代了公共国家的观念。作为一种公共法律组织的国家不复存在,政府不再被视为公共权力机构,而是私人财产。⑱参见Raymond Garfield Gettell,Problems in Political Evolution,New York:Ginn and Company,1914,p209.在中世纪的英国,王权是所有权（dominium,词根是domus,原意是房子）的一种形式,是私法性质的;王位本身也是一种财产。如果说王权与一般私权利存在差别,这种差别也主要是强度的差别而不是性质的差别。⑲参见Sir Frederick Pollock,Frederic William Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I,Cambridge:Cambridge University Press,1968,pp.512-513.实际上,这种财产权的观念也在英语中王国（kingdom）、公国（dukedom,duchy）的单词构成中得到体现,即王国是国王领地（king's dominion）,公国是公爵领地（duke's dominion）两词的合称。而我们通常翻译为郡、县的“county”,本义是伯爵（count）领地（或伯国）。与此类似,在1661年发表的《论德意志国家现状》（Dissertatio de Statu Regionum Germaniae）一文中,鲁道夫·胡果（Ludolph Hugo）认为用私法概念来理解神圣罗马帝国各邦的地域性法律是最好的方式,并将“dominium”（所有权）作为私法和公法之间的连接点,将各邦诸侯的统治权解释为源自私法上的财产占有（possession）以及领主权（lordship）。⑳参见Hanns Gross,Empire and Sovereignty:A History of the Public Law Literature in the Holy Roman Empire,1599—1804,Chicago:University of Chicago Press,1975,pp.359-362.

因此,若国家权力是统治者的财产,那么基于这种权力形成具有某种私法属性的行政组织也就并不奇怪。比如,神圣罗马帝国皇帝主张建立邮路是皇帝独享的邮政王权。1595年,皇帝授予雷奥哈德·冯·塔西克（Leonhard Von Taxis）帝国邮政总长的头衔,并要求其他德意志诸侯承认。由于王权是君主的财产,可以被转让、出售、交换和分割。所以,1615年皇帝就将邮政王权作为世袭性的采邑永久授予了塔西克家族的男性继承人,以换取该家族持续性的邮政服务。也即,帝国邮政总长职务的履行乃是基于皇帝和附庸之间的封建义务,而这一来自皇帝权力的行政职务本身也具有了财产属性。所以,1866年普鲁士国王威廉一世采取了赎回的形式,以300万德国银元取得了塔西克家族在所有德意志国家享有的邮政权利,从而统一国家邮政。㉑由于哈布斯堡王朝的马克西米安一世继承了一个广大但领土分散的帝国,他越发意识到确保自己领地间联系的重要性。出于对以往信息传递方式有效性的担忧,他于1489年与来自米兰的当时已经长期经营教皇和威尼斯之间信使服务的塔西克家族签订合同,授权其在皇帝位于尼德兰的两个领地之间建立邮路。即使1815年帝国正式被德意志邦联取代后,除了与塔西克家族签订服务合同,仍有一些邦以授予采邑的形式,授权Taxis家族运营本邦邮政。参见Todd Foy,The History of the Legalization and Constitutionalization of the Role of the German Post Office in Telecommunications,Aachen:Shaker Verlag,2001,pp.14-19,pp.18-20,pp.22-23.当权力还是一种个人财产时,作为公法的行政组织法也就缺乏基本前提了。

随着法律实践要求公权力任职者的私人属性和职位的公共属性相分离,公共国家的观念则日渐复兴。在英国,普通法开始区分国王的两种权能（two capacities）,并随之提出国王有两个身体:政治的身体（a body politic）和自然的身体（a body natural）。政治的身体不可能出现未成年、衰老这些自然的身体才会有的缺陷,不受制于激情,在这个身体上国王是不死的。㉒参见Martin Loughlin,The State,the Crown and the Law,in the Nature of the Crown:A Legal and Political Analysis,edited by Maurice Sunkin,Sebastian Payne,Oxford:Oxford University Press,1999,pp.52-55.英王这一不死的政治身体,通过国王（the Crown）的概念实现了法人化。爱德华·科克认为,法人（corporation）或者政治身体（body politic）,都是一个实体。这些法律实体要么基于一个人（sole person）,比如国王;要么基于一群人的集合。布莱克斯通正式确立了国王（the Crown）就是这种单人法人（a corporation sole）的观念。㉓参见J.W.F.Allison,The English Historical Constitution:Continuity,Change and European Effects,Cambridge:Cambridge University Press,2007,pp.52-53.到18世纪晚期,区分公共意义上的英王（the Crown）与私人意义上的英王（King）已被确立为普遍规则。君主（Monarch）以他私人的法律权能成为“King”;但是作为法人的英王（the Crown）则承担公共义务,成为帝国统一的象征。㉔参见Joseph M.Jacob,The Republican Crown:Lawyers and the Making of the State in Twentieth Century Britain,Brookfield:Dartmouth Publishing Co.Ltd.,1996,p11.在欧洲大陆,14世纪的罗马法学者巴特鲁斯（Bartolus of Saxoferrato）开启了公共性在行政组织中的复兴历程。在《论裁判权》（De Iurisdictione）中,他提出裁判权是一种只有一个公共人格（persona publica）,通过其官员才能合法地加以行使的权力。㉕参见Francesco Maiol,Medieval Sovereignty:Marsilius of Padua and Bartolus of Saxoferrato,Delft,The Netherlands:Eburon Academic Publisher,2007,pp.146- 147.巴尔多斯（Baldus）认为,政府的行为之所以能拘束权力的继任者,是因为义务的真正主体是国家的人格。国王只是国家这个公共人格的工具和器官。㉖但是巴尔多斯的国家并没有自己的意志,因为意志是一个事实问题,所以作为拟制的人的国家只可能体现统治者自己的意志。参见Otto Friedrich von Gierke,Political Theories of the Middle Age,translated by Frederic William Maitland,Cambridge:Cambridge University Press,1900,pp.67-71.

随着神圣罗马帝国对罗马法的继受,帝国的公法学家们开始用中世纪意大利罗马法中的概念来解释帝国。㉗See note⑳,p48.在约翰内斯·雷姆奥斯（Johannes Limnäus）于1629—1634年期间出版的多卷本《德意志民族罗马帝国的公法》（Ius publicum Imperii Romano-Germanici）中,公共人格在对皇帝职位的法律分析中得到体现。作者将帝国想象为一个身体（body）,这一身体由各德意志诸侯构建出一种整体性。皇帝本人对其家族王朝的延续而言,也只是德意志诸侯之一。只有当他承担帝国有机体的特定功能时,皇帝才是帝国首脑（head）,并且是帝国这一躯体重要的器官（organ）。因此,皇帝并非帝国的最高领主（lord）,帝国本身才是诸侯的领主,授予诸侯采邑,皇帝只是帝国不得不需要的一个代表。皇帝本人也只是一个帝国职位的拥有者,只是帝国的管理者（administer,尽管是拉丁语意义上的,也即包含立法和司法职能）,但他对帝国的管理权绝非皇帝的个人财产。㉘See note⑳,p213,p216,p222.

为了区分君主的个人财产和国家的公共财产,萨维尼开始将罗马私法上的人格理论运用于作为团体的国家之上,创造了一个非个人化的、私法上的国库（fiscus）概念。㉙参见Frederick Hallis,Corporate Personality:A Study in Jurisprudence,London:Oxford University Press,H.Milford,1930,pp.12-13.德国现代公法学奠基人基博（Gerber）将这一私法上的方法引入公法,提出了国家法人说。于是,不论是君主、议会还是被委任的官员,他们都变成了国家这个法人的机关（organ）,并被安放于国家整体的法律秩序中。这意味着,他们个人本身不可能占有国家权力,不享有私法意义上的主观权利,即财产权;源自中世纪残存的各种私法要素逐渐被抛弃了。㉚参见Michael Stolleis,Public Law in Germany,1800—1914,New York:Berghahn Books,2001,pp.65-66,p320,p344.最终,国家与任职者的个人躯体实现了彻底分离,国家变成了一个容纳整体法秩序的纯粹法律概念。㉛参见Elisabeth Zoller,Introduction to Public Law:A Comparative Study,Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,2008,p58,p80.公共国家至此得以确定,行政组织始得成为公法问题。

三、域外行政组织法定化实践呈现不同法治关切

行政组织成为公法问题,还不能立刻推论出行政组织应当法定化。不同国家,确立行政组织法定原则的历史基础、理论依据和具体实践存在着相当大的差异,这也体现了行政组织法定原则的理论深度和丰富内涵。比较域外行政组织法定化的代表性实践,我们才能更好把握中国的行政组织法定原则。

（一）美国模式：为了分权制衡

在普通法传统中,公共官职的创设和任命,属于英王的执行权。英王乔治三世通过任命议员兼任其他官职,并提供薪酬得以收买议会,通过了侵害北美殖民地的法律;又创设大量的官职并把成群的官吏送到殖民地骚扰人民,消耗民脂民膏。正是为了制衡执行权的这种滥用,作为革命成果的美国宪法,首次明确规定公共官职只能由法律创设。但这并不是说,创设官职在本质上属于立法权,只是通过革命将执行权的职能转移给了国会行使。㉜参见步超:《论美国宪法中的行政组织法定原则》,载《中外法学》2016年第2期。一些美国学者至今也仍将创设官职理解为国会所分享的执行职能。㉝参见John A.Rohr,To Run a Constitution:The Legitimacy of the Administrative State,Lawrence,Kan.:University Press of Kansas,1986,p140.由立法机关行使执行权,让一个分支分享其他分支的一定权力,这是美式分权原则的一大特色。但是,若只是为了防止总统像英王那样以官职收买议员,那么由议会掌握官职创设权并非唯一的、必要的制度方案。对类似的问题,罗伯斯比尔向法国提出的方案就是严格的分权原则,即禁止行政官员同时担任议会代表,并把行政官员的权力缩小到适当的程度。㉞参见［法］罗伯斯比尔:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆2009年版,第155-157页。

因此,制衡主义的行政组织法定,制度实践虽早,学理根基亦最薄弱。但是,它对组织法的法律保留范围提供了最明确的答案。因为,制宪时期并无现代规模庞大、类型各异的行政官僚组织,政府尚未呈现为一个具有复杂内部结构的系统,通常都是很小、很简单的。所以,对制宪者而言,普通法传统中的官职创设权（creating office）基本是最简单的、不可分解的权力形式。按照分权制衡的原则,它就完全地从执行分支转移到立法分支上。㉟参见前引㉜,步超文。今天,“官职创设”已经包含了现代行政国家全部的结构设计问题,国会对此拥有了完全的权力。即使在大陆法上被认为可以默示存在的行政机关对组织内务的管理权限,在美国法上都需要经立法授权才能确立。㊱如法律授权部长可以就雇员的行为、职责的分配、行政绩效、文件记录、财产的保管使用制定规章。参见5 U.S.C.§301.实践中,重要组织事项由立法直接确定,其他细节事项则可经国会立法授权,由行政机关以规章（rule）做详细规定。㊲《美国行政程序法》规定,行政机构应该在联邦登记上公告自己的中央和地区行政组织及其所在地,以方便公众知悉可以从何处、以何种方法向谁获取信息、提交申请、获得决定。但涉及内部组织人事管理的规章,可不必经过公告评论程序。参见5 U.S.C.§552（a）（1）.553（b）（3）（A）.

（二）德国模式：立足法律关系

与美国相反,德国公法过去认为行政组织只在很小的范围内属于立法问题。德国公法学者拉班德致力于对法律主体间意思关系进行法教义学建构,提出了法人的“非渗透性理论”。他认为,法律的功能就在于确定主体间的意思领域和权力义务关系。于是,法律关系只可能存在于国家与其他法律主体之间。行政组织规则如果仅调整国家这个“人格人”的内部事项,而不涉及与其他主体的关系,则不是法律,而是单纯的行政规则。㊳See note㉚,p324;并参见李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,载《行政法学研究》2000年第1期。除非涉及与相对人的法律关系,否则行政组织就不是立法规范的问题。与此相应,奥托·迈耶的《德国行政法》首创的“德国行政法体系”就只存公法权利保护,而无行政组织法之叙述。㊴在今天会论述行政组织的部分,他以行政法制史代替。参见［德］奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第27、66、126页。规定机构设置、组织流程等问题的组织权,被认为是行政职能的描述性概念。组织权甚至被称为行政部门的“家主权”。㊵参见［德］汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》（第3卷）,高家伟译,商务印书馆2007年版,第107页。魏玛时期,除了宪法规定执行联邦税法的组织和职权由法律规定外,议会能干预的只是涉及公民税负的预算和职位计划。㊶参见于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第52页。

二战之后,《德国基本法》始规定,凡联邦有立法权之事项,均可依照联邦立法,设立中央行政机关和联邦直属的公法团体和机构（第87条）。并强调规定财政机关之组织（第108条）,联邦邮政铁路等改组为私企业形式（第143条）应依照立法确定。如仅从字面来看,尚难以肯定地得出基本法确立了对组织权的法律保留。但学说上认为,这一法律保留是从基本法承认的议会民主原则、法治国家原则和基本权利中引申出的。这反映了“二战”后兴起的实质主义法治观,主张基本权的保护不仅需要实体法,也需要相应的组织形式予以保障。形式主义法治时代仅适用于侵益行政的法律保留原则,随之扩展到行政组织领域。㊷参见［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第104、109、118页。与之相关的是,法律关系的概念得以改造,部分突破了法人非渗透性学说的束缚。诺伯特·阿赫特贝格（Norbert Achterberg）将法律关系重新定义为“由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系”。鉴于法律关系复杂的结构,他提出,除最终责任归属主体外,关系主体还包括中间归属主体。在这个基础上,他认定了五种组织内部的关系都构成法律关系。㊸他区分了六种法律关系:组织与组织成员的关系,比如国家与个人的关系;组织与组织的关系,如国家与公法人的关系;组织与机关的关系,涉及机关的设置和监督;组织与机关职权执行者的关系,如国家与公务员的关系;机关与机关职权执行者,主要涉及行政内部职务行为;机关与机关的关系。参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。因此,行政组织内部没有主观权利的观念也动摇了。尽管主观权利多源自基本权,但从功能性的角度看,机关及其成员的权限与公民的权利差别并不大,被视为主观权利也是合理的。㊹参见前引㊵,沃尔夫等书,第155-156页。德国公法在法律关系理论上的突破,进一步打开了行政组织法定化的空间。

对组织权的性质,学说认为应作为专门概念,避免简单归入执行权或立法权。在细节问题上,它仍属于执行权,立法机关在这一领域的塑造应当被理解为是议会干预权的表现。㊺参见前引㊵,沃尔夫等书,第111-112页。可见,对组织权的行政保留依然得到认可。而对法律保留的范围,则由宪法法院提出的“重要性理论”——根据组织规则对于共同体和公民的意义、基础性、深远性及其强度等予以确定。毛雷尔认为,因事关国家行政组织的成员,属国家的重要决定,故行政主体的“设置”属于绝对保留,必须由法律规定。行政机关的“设置”也应由法律调整,其管辖权也属绝对保留,必须具有法律根据。而设立下属机构、内部分工、人员配置、添置设备等则属于“建立”组织的具体措施,是事实上的建构行为,不是法律行为。虽然因属行政内部事务,不必有法律保留,但也应符合立法在预算等方面作出的决定。㊻参见前引㊷,毛雷尔书,第516-517、519页。沃尔夫也认为,无论从宪法传统还是从法治国原则看,设置新的具有法律权能的行政单位应当成为法律保留的底线。㊼参见前引㊵,沃尔夫等书,第113页。

（三）日本模式：落实民主统治

受德国法的影响,日本传统上认为天皇享有官制大权,行政组织一般不属于立法问题。但论者指出,当涉及使人民承认该机关行为为国家行为并有服从义务时,该规定具有“法规”性质,因此需依君主的正式敕令向人民公布。如果组织事项不涉及与人民的法律关系,仅为内部庶务,则不需要君主敕令决定及公布。这被视为法治主义与君主官制大权的妥协。㊽参见［日］盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第6页。在这个意义上,行政组织法只是行政作用法的一种特殊类别。同时,日本也借鉴了德国法上的机关概念和行政组织的分类法。美浓部达吉就将行政机关分为行政官厅、咨询机关、监察机关、营造物机关、辅助机关和执行机关数种。其中行政官厅是对外展现国家意思,产生行政处分的机关。向官厅陈述意见的咨询机关等则无行政处分之职能。㊾参见［日］美浓部达吉:《行政法撮要》,程邻芳、陈思谦译,商务印书馆1934年版,第166- 167页。地方公共团体被视为具有人格,是承担权利义务的公法人之一,与“官治行政组织”相对,是“自治行政组织”。后者因涉及权利义务承担,故应以法律设置。㊿参见［日］清水澄:《〈行政法泛论〉与〈行政法各论〉》,金泯澜等译,中国政法大学出版社2007年版,第7、24、29- 30页。

“二战”后,日本确立国民主权原则。国民主权原则下,国会和行政的关系发生根本性颠倒,行政必须从属于国会。旧宪法下君主的官制大权,现在被认为必须源自国民主权。为了适应新的国民主权原则,日本行政法体系产生了必要的调整。田中二郎在1947年出版的《行政法基本原理》一书中,首次提出“行政组织的民主化”就是“新宪法下的行政法基本原则”。[51]参见江利红:《论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角》,载《研究生法学》2008年第1期。虽然日本宪法并未像美国宪法那样明确提出行政组织法定原则。但宪法否认行政机关拥有国会不可侵犯的、固有的组织设置权力。[52]参见［日］室井力:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第270页。实践中,日本的中央行政组织由《行政组织法》《内阁法》《总定员法》和各省厅的《设置法》等法律规定,这也就确立了国会立法对于行政组织的直接控制,实现了“行政组织的民主化”。

这种基于国会中心原则的行政组织法理论,也被称为“民主性统治构造学说”,它意味着行政组织权的归属者就是立法机关。[53]参见前引㊽,盐野宏书,第7-8页。室井力将此概括为“行政组织法定主义”。[54]参见前引[52],室井力书,第270页。德国宪法法院判例发展的“本质性理论”与此有异曲同工之妙。该理论认为,议会不只应以立法保障基本权,还应当发挥民主统治功能,决定重要的公共利益问题。故所有涉及本质的决定都必须经过立法,但与本质领域无关的细节问题则可留给法规或者行政决定处理。[55]参见［德］G.平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第46-47页。行政组织规则中的本质性事项就属于这种情况,故应适用法律保留。

三种行政组织法定实践关切重点不同。美国模式聚焦制衡执行权,通过将组织权完全转移给国会从而削弱执行权,否认行政保留。德国模式聚焦更好地保障权利,要求法律保留扩展到行政组织领域,但承认行政保留,认为某些组织权力不涉及法律行为。日本模式聚焦国民主权原则,剥夺了君主的官制大权,通过严格的组织法定化要求实现人民对行政组织的民主统治,也否认行政保留。可见,不同的法治发展进路和法治思维模式,使不同国家的行政组织法定原则呈现出不同特色,并没有统一定式。我国的行政组织法定原则,也应在合理借鉴外国法治文明精华的基础上,展现符合自身情况和时代需求的中国特色和理论深度。

四、从两个层次把握我国行政组织法定原则的内涵

从历史上看,我国的行政组织法定实践主要是为了满足政治的需要,而不是法治主义的要求。《唐六典》即对官职制度进行了详细规定。但论者指出,该书是统治者以“制礼作乐”而粉饰太平之一端,在唐代实乃一种便于征引的“类书”。[56]参见宁志新:《〈唐六典〉性质刍议》,载《中国史研究》1996年第1期。唐玄宗命仿《周礼》六官而制《唐六典》,在一定程度上是为了满足证明自己功绩比隆前代的政治需要。近代以来,我们通过制定组织法创设革命政权的国家机关,也更多是为了满足争取革命胜利的政治需要。制定行政组织法被看作是人民民主政权建设的阶段性必要成果。[57]参见刘栻:《对于地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法的认识》,载《政法研究》1955年第4期。当革命政权已经稳固,组织立法对建立、巩固政权的政治意义不再明显时,自然倾向于通过比较简便的其他方式规定组织事项。改革开放以来,随着社会主义法制建设不断加强,并于1997年在宪法中确立社会主义法治原则,这一局面得到改变。依法治国首先是依宪治国。我们应当在准确把握我国宪法的基础上,认识行政组织设置如何与法治的要求相适应,从而勾画我国行政组织法定原则的理论层次与逻辑。

（一）广义的行政组织法定：宪法任务的组织形式选择问题

组织是实现任务的手段。只有首先回答国家的任务是什么,才能认识实现这些任务的组织手段。一般认为,原则上国家对于任务的设定与放弃具有全面管辖权。[58]参见詹镇荣:《民营化法与管制革新》,台北元照出版有限公司2005年版,第267页。国家任务范围发生变化,实现任务的组织也会相应发生变化。我国宪法指明了国家的发展目标,规定了国家的根本任务以及众多具体任务。宪法序言明确把实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国作为目标;指出国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设。宪法正文又规定多项国家任务,比如国家尊重和保障人权,国家保障国有经济的巩固和发展,鼓励、指导和帮助集体经济的发展,发展社会生产力等。我国的国家任务比仅满足于保障公民权利、实现基本国家职能的外国宪法更丰富,这是社会主义宪法的重要特色之一。

尽管国家任务多样,但改革开放以前,我们主要是按照行政官僚制这一种组织形式,设置承担不同国家任务的组织机构,也就基本不存在组织形式选择的问题。因为无论是国家机关,还是社会团体、人民公社等群众性基层组织,抑或是从事生产的企业,几乎都是按照行政组织的方式设置、运行和管理的。人员多有行政级别,管理方式是上级对下级的命令式管理。实践已经证明,以单一的行政官僚制组织承担不同的国家任务,会阻碍社会生产力的发展,并不合理。

国家任务丰富,具体的组织形式也应更多样,才能激发党和国家各方面事业的发展活力,这是我们在改革中得出的经验之一。一些国家任务适合通过设置权力主体运用国家权力的方式实现,或者适合权力主体以私法行为的方式实现;另外一些任务则可能适合设置与国家形式相区隔的法律主体,由其通过行使法定权利的方式实现。德国法上即有所谓的组织形式选择自由理论,承认在法律未禁止的情况下,可以以公法形式或私法形式设置行政组织,享有组织形式选择自由。[59]参见陈军:《行政形式选择自由理论探析——基于公私合作视角》,载《北方法学》2014年第6期。实际上,现代行政面临日益变化、充满风险的环境,现实中存在的不确定性、可供组织使用的技术等都要求不同结构的组织,如此才能产生对环境的最适性。灵活、弹性、多样的组织形式能更加敏捷地应对环境变化。论者指出,在这个意义上,我们已经从官僚制时代进入了后官僚制（post-bureaucracy）时代,机构设计的目的不能只是确保权力行使的可预期性,还要包括创造更加弹性、更加具有环境适应性、能够权变的组织结构。[60]参见Daniel King,Scott Lawley,Organizational Behaviour,Oxford:Oxford University Press,2013,p93.所以,一般的,除非宪法明确或者默示要求特定的组织形式（如只能设置官僚制的行政机关）,对于宪法上各种国家任务的实现,也应同样承认类似的组织形式选择自由。就我国而言,实践中,国家既通过创设特定的组织机构直接承担相应任务,也通过以相对人自愿为前提的某种公私合作间接实现国家任务,如表1所示。

表1 组织机构与国家任务的辩证关系

所以,决定用怎样的组织形式实现国家任务,乃是一个前提性的、广义的行政组织法问题。谁能够行使这种决定权？因为宪法规定国家一切权力属于人民,实行依法治国。所以,根据社会主义法治原则,可推出此项权力应通过法律行使,由立法规范。尽管现代行政国家的主体可能是公安部等传统意义上的行政机关,而且宪法已明确规定国务院、地方人民政府、自治机关的组织由法律规定;全国人大制定国家机构的基本法律,所以似乎不必从社会主义法治原则去做推论。但实践中,国家任务还通过许多其他组织形式实现。比如,中国红十字会等组织团体,以及许多以财政资金投资设立的国有企业。因此,我们还必须依据社会主义法治原则,确立对组织形式选择权的广义法律控制,不能仅从规范行政机关设置的角度把握。

然而,面对组织弹性化的客观需要,对于行政组织法定原则也不宜僵化理解,而应注意该原则的层次性。针对不同的组织形式选择问题,行政组织法定原则应展现出不同的强度。

在最弱的意义上,人大不能放弃对组织形式选择权的某种干预、监督和控制,以体现社会主义法治原则的基本要求。比如,设立重要公共企业、事业单位等的组织决定,人大可要求提供事先的方案报告、说明理由与审查批准,或者事后的备案、报告、评估,保留撤销组织形式选择的权力,以防止浪费资金、滥设机构。在中等强度上,人大可以制定法律,对实现国家任务的组织作出形式上的一般规定。比如,确定国家可选择的组织种类和管理结构,禁止选择、设置没有法律依据的组织形式,从而对组织形式选择起到基准性作用。因此,有多少类型的公共行政组织,就应该存在针对这些组织类型的基准组织法规范。大陆法系国家,一般都形成了国家、地方公共团体、公法人（公共营造物、公法财团、公法社团）等行政组织的分类。我国在实践中也形成了党政机关、人民团体、事业单位、公共企业等实现不同国家任务的公法上的组织类型。虽然宪法中只明确规定国家机关的组织由法律确定,但从社会主义法治原则推论,行政组织法定原则还应该扩展至所有通过广义的行政活动实现国家任务的公法机构。当然,对不同公法机构的法定化要求,应是有所区别的。在最强的意义上,意味着创设任何一个承担国家任务的具体行政组织,都必须制定相应的专门组织法。这种严格法定化要求过分僵化,难以符合现代行政组织的弹性化需要。但是否采取这种高强度的组织立法模式,人大应享有裁量权,只要不是完全放弃对组织形式选择的监督,应可根据个案实际情况作出最强、中等或者最弱意义上的法定化调整。

总之,我国的行政组织法定原则,应包括人大直接以专门组织法律设置,其他机关依照人大制定的组织基准法设置,人大对组织事项保持一定的由强至弱三层法律控制。

（二）狭义的行政组织法定：行政机关组织法及其宪法限度

受制于时代条件,立宪者们不可能意识到官僚制的行政机关之外还有其他行政组织形式,更无法预见未来公共行政变革中,国家面临着创新行政组织形式的需求。因此我国宪法关于公共行政组织的类型,只提到国家行政机关;所明确要求的组织法定,就是制定国务院、地方人民政府等行政机关的组织立法。结合我国实际,行政机关的组织立法既应考虑宪法规范的要求,还应保障组织设置灵活合理,能够适应不断变化的行政环境,同时防止官僚利益扭曲组织权的运用。[61]“帕金森定律”（Parkinson's Law）指出,让管理层次更多,官僚就会成为层级更高的管理者,这符合他自己的利益。所以管理者本身可能就是组织膨胀和结构复杂化的诱因。参见C.Northcote Parkinson,Parkinson's Law,The economists,Nov.19th,1955.以及参见Leo Gough,C.Northcote Parkinson,Parkinson's Law:A Modern-day Interpretation of a True Classic,Oxford:Infinite Ideas Ltd.,2011,pp.10-11,p74.

首先,宪法自身就是一部效力最高的国家组织法。宪法上那些明确的组织规范,构成了对人大组织立法权的限制。比如,虽然我国宪法规定国家一切权力属于人民,人民通过人民代表大会行使国家权力。但宪法同时又授予国务院一定的固有职权,包括由国务院规定各部和各委员会的任务和职责,统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;审定行政机构的编制。所以,行政组织立法不能改变宪法确定的国家行政系统内部的组织领导关系。比如,设立只对人大负责、由人大直接领导的行政机构,从而削弱国务院的领导地位,并且众多行政机关的组织事项也应由国务院确定,法律不能随意干涉宪法保留给国务院的组织权限,否则宪法确定的国家体制、人大和国务院在行政组织立法上的分工,就可以被立法随意改变,取得变相修宪的后果。

其次,某些宪法原则也对组织立法权构成限制。一是明确的组织法原则。比如,《中华人民共和国宪法》第3条规定:“国家机构实行民主集中制的原则。”李步云认为,这是我国国家机构的组织和活动原则,应当据此来组建机关、划分职权、处理机关间的关系。因此,不论行政机关采取委员会制还是首长制,重大问题都必须经过某种集体讨论的办事程序,严禁不召开会议而直接由“一把手”决定。[62]参见李步云:《论宪法》,社会科学文献出版社2013年版,第186、188-189页。宪法上这样明确的组织法原则还有“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”,“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义”等。二是其他宪法原则对组织立法权也会构成隐含限制。行政组织立法至少不应违背这些宪法原则,并应有助于维护、促进这些宪法原则的实现。比如,根据社会主义民主原则,我们应可推论出,行政机关的设置应当能够确保它对于人民的政治责任性,即对人民负责,受人民监督。这种责任性要求必须转换为行政机关的组织形式规范。学说上认为官僚制的组织原则对于实现民主秩序具有重要意义,等级制可以保证对最高立法意志的服从和执行。[63]参见Thomas Diefenbach,Rune Todnem By,Reinventing Hierarchy and Bureaucracy:From the Bureau to Network Organizations,Bingley:Emerald,2012,p94.我国就通过国务院的领导监督以及国务院对人大负责,间接实现行政机关对人民负责。立法如果创制那种完全丧失民主责任性、不受民主监督的行政机构,也就丧失了宪法上的正当性。社会主义法治原则意味着行政组织至少应当做到公开、明确和稳定。除非涉及国家安全、保卫宪法等合宪的理由,国家必须宣告行政组织的成立,并公布其组织规范,以便于人民行使监督权。[64]参见前引②,应松年、薛刚凌文。不能无端成立秘密机构,从事不应当保密的行政任务。社会主义法治原则还意味着法律优位的要求,一些论者因此还提出了组织立法只能通过组织立法,而不应由人大决定加以修改的观点。[65]参见王贵松:《论行政法上的法律优位》,载《法学评论》2019年第1期。尊重和保障人权原则,也不只要求权利具有限制权力的防御功能,还提出了权利对组织形式的建构功能。合理的组织结构和形式对权利具有重要的促进意义。正如判决是否公正,当事人权利能否得到尊重和保障,不只取决于事实和法律问题是否依法裁判,还取决于是否存在使法院趋向正义的司法组织形式,如合议制等。[66]参见Dimitrios Kyritsis,Shared Authority:Courts and Legislatures in Legal Theory,Oxford:Hart Publishing,2015,pp.108-109.同理,行政机关的结构和形式也应该能够促进民主权利,足以保证它“能够将共同体中的每一个成员,作为一个个体,给与平等尊重和关怀”。[67]参见Richard Bellamy,Political Constitutionalism:A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,New York:Cambridge University Press,2007,p93.未来,我们必须更加关注那些能使行政机关趋向于正义价值的组织形式。

最后,行政机关的组织形式还必须最适于实现立法目的。现代国家的决策力与行动力系依其组织法之结构而定。[68]参见［德］E.Schmidt-Abmann:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,台北元照出版有限公司2009年版,第262页。要实现这种行动力,推进国家治理体系和治理能力现代化,在选择组织法律形式、决定内部结构时,法律有义务采取对有效完成行政任务而言最适当的裁量。[69]参见詹镇荣:《变迁中之行政组织法——从“组织形式选择自由”到“组织最适诫命”》,载《月旦释读文摘》2011年第7期。在如何组织执行活动的具体问题上,形成这种判断需要大量的行政经验积累,行政机关往往比立法机关具有更大的知识优势。在这个意义上,行政机关的组织法是非常技术性、专业性的问题,并不适合完全由主要负责提供价值判断的立法机关确定。所以,在保证编制总量控制、预算约束、事前事后备案审查等一定法律监督的前提下,除了宪法上规定的行政保留事项之外,还应当继续给与行政机关宽泛的法律授权,允许其在机关设置上具有较多的自主空间。比如授权自行确定内设机构,成立临时任务编组,分配人员、编制,确定办事规则、内部关系,管理人事和行政财产,从而适应灵活行政的需要。这样的授权也有助于上级行政机关或行政首长通过运用组织权力加强对官僚体系的控制,使官僚体系向他负责,进而间接强化行政机关的民主责任性。[70]比如,将一个职能置于何种类部门能够决定它会更直接地反映行政首长的意愿。参见William F.West,Controlling the Bureaucracy:Institutional Constraints in Theory and Practice,Armonk,N.Y.:M.E.Sharpe,1995,pp.80-81.同时,为监督行政机关依法行使组织权,对违反组织立法的行为,还要规定惩戒和问责措施,以强化行政组织法的执行权威。

随着公共行政改革的深入,效率观念逐渐引入行政过程。行政任务的履行开始被视作“公共产品”的生产与传送。这导致“生产性效率”的观念强烈地影响行政机关的组织形式,政府被认为应当能够保证公共产品低成本的大量提供,这推动了行政机关的组织创新不断涌现。比如,改变以命令—服从链条为特征的内部领导关系,用市场化的方法,通过签署确定官员服务目标的业绩合同、责任书等,明确预期的目标、实施的责任主体以及激励机制,并减少日常的干预,让合同责任能够得到更加彻底的履行,使得自上而下的命令管理链条出现了转变为合同管理链条的趋势。在新公共管理运动的理想中,合同而不是层级化的权威,能够成为组织协调和公共治理的核心机制。[71]参见Jan-Erik Lane,New Public Management,New York:Routledge,2000,p10,pp.193-194,p212.但对提升效率的组织创新,仍有从合宪性上加以监督的必要:绝不能抛开宪法搞组织形式创新,不能只是为了增进效率,就打破宪法设置的禁令。比如,尽管我国宪法没有明确规定政教分离原则,但如果为了增进效率,就让相关宗教组织或者宗教人士成为困难救助等给付行政“民营化”的委托对象,从不成文的宪法习惯上看,也可能存在一定的合宪性疑问。人大也负有监督宪法实施的职责,应通过我国宪法实施机制的完善,形成对行政机关组织创新的合宪性审查机制,进一步丰富“中国特色合宪性审查机制”的行政组织法内涵。

总之,本文的目的,是挖掘行政组织法定原则的历史逻辑、不同国家的制度逻辑和理论逻辑,进而更好地把握我国行政组织法定原则的内涵和特色。只有不是简单地把行政组织法定原则理解成一种浅薄的形式主义法典化诉求,我们才能加深认识,从而为我国行政组织法的研究和立法实践服务,推动当前公法研究从公法权利到国家机构的学术转向,更好适应推进国家治理体系和治理能力现代化的需要。