监察体制改革背景下补充侦查问题研究

李 宁 陈小炜

在刑事诉讼法学中,补充侦查是一个非常重要的理论范畴,但我国学界对其认识和见解并不统一,众说纷纭。在司法实践中,补充侦查也频频遭遇异化适用情形,导致检察机关和公安机关之间容易形成“过热”或者“过冷”两个极端,不仅补充侦查效果不彰,而且延缓了诉讼,使正义姗姗来迟,对人权保障反而构成掣肘。监察体制改革背景下,迫切需要对补充侦查基础理论重新进行思考和厘清,建构新形势下补充侦查相关制度机制,在回应社会关切的同时,促进补充侦查相关问题上刑诉法和监察法的融洽衔接。

一、补充侦查的逻辑基础

补充侦查的概念、性质、特征和价值属于理论基础范畴,但无论是在理论界还是在实务界相关争论颇多。对上述基础理论问题进行探讨,有助于统一思想和形成共识,有助于为深入探讨补充侦查其他问题筑牢根基。

（一）补充侦查的概念再界定

关于补充侦查的概念,第一种观点认为,补充侦查意指公安机关或者检察机关对于刑事案件事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯时,按照法定程序,在原有侦查工作的基础上进一步调查和补充证据的刑事诉讼活动;①参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第15页。第二种观点认为,补充侦查是公安机关或者检察机关对于刑事案件事实不清、证据不足时,按照法定程序,在原有侦查工作的基础上补充部分证据的诉讼活动;②参见姜保忠:《补充侦查制度研究》,载《公民与法》（法学版）2014年第9期。第三种观点认为,补充侦查指侦查机关根据法定程序,对于案件存在部分事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯等情形的,在原侦查工作基础上进一步进行调查,补充证据的一种侦查活动;③参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2013年版,第213页。还有论者将补充侦查界定为由人民法院或者人民检察院,将案件退回检察机关或者公安机关,由检察机关或者公安机关在原有侦查工作基础上,对部分案件事实或者证据进行进一步调查的刑事诉讼活动。④参见杨正万:《论补充侦查的案件处理功能》,载《广西政法管理干部学院学报》2017年第3期。这些观点的共性是都包含了补充侦查的主体、原因、基础、性质,均主张该四要素对于界定补充侦查不可或缺,都认为补充侦查的基础是原有侦查工作,以及补充侦查属于侦查行为和诉讼活动,不同点在于主体和原因两个要素具体内容有所差异。

上述四种观点都有不足和缺陷之处。其一,没有正确区分决定主体和执行主体。决定主体只能是检察机关,不能是公安机关甚或监察委,也不能是人民法院。即便根据刑事诉讼法第204条的规定,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的,人民法院可以延期审理,实际上,补充侦查的决定权仍在于检察机关。其二,第一种和第三种界定认为补充侦查的对象除了包括事实不清和证据不足还包括遗漏罪行或者同案犯也有问题。因为普通刑事案件需要经过立案、侦查、起诉、审判和执行等阶段,而遗漏罪行或者同案犯的侦查没有原侦查的基础,和普通刑事案件无异,也应当作为新的刑事案件立案侦查,而不应当和事实不清、证据不足相提并论,不适宜作为补充侦查的对象。⑤刑事诉讼规则也确实作出了如此规定,但是,在司法解释没有修改的情况下,必须遵照执行该规定。而这也是对诉讼效率的让步,是对立案权的克减。其三,都遗漏了以非法方法取证的情形。因为我国刑事诉讼规则第67条明确规定,存在刑事诉讼法第56条规定的程序违法行为,在审查起诉阶段可以作出退回补充侦查或者不起诉决定。⑥从目前披露的冤假错案来看,90%以上存在刑讯逼供或者可能存在刑讯逼供,非法取证需要引起高度重视,补充侦查也是一个重要契机。参见董坤:《侦查行为视角下的刑事冤案研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第37-40页。美国历史上著名的联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官曾经说过,罪犯逃之夭夭与公权力的非法行为相比罪孽要小得多。⑦参见［美］艾伦·德肖微茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第5页。非法取证可能会导致事实不清或者证据不足,但是出于对非法取证情形的重视和强调,有必要单列出来。其四,没有将补充侦查细分为退回补充侦查和自行补充侦查,容易导致两者的混淆不清,尤其是第四种观点遗漏了自行补充侦查。其五,在监察体制改革的大背景下,职务犯罪案件“退回补充侦查”不复存在,取而代之以“退回补充调查”,目前的界定显然不能适应新的形势发展需要,对补充侦查重新厘清和界定迫在眉睫。

笔者认为,在监察体制改革新形势下,补充侦查可以分为狭义的补充侦查和广义的补充侦查。狭义的补充侦查仅仅针对公安机关移送审查起诉的案件,包括退回补充侦查和自行补充侦查。退回补充侦查是指检察机关在刑事案件部分事实不清、证据不足或者侦查程序违法时,按照法定程序,退回公安机关,由公安机关在原有侦查工作的基础上进一步收集和补充证据的刑事诉讼活动。广义的补充侦查还包括对监察委员会移送审查起诉案件的退回补充调查和自行补充侦查,而退回补充调查就是退回监察委员会补充调查,这从我国监察法和刑事诉讼法条文都能得到说明和证成。

（二）补充侦查的性质和特征

对于退回公安机关由其补充侦查,属于公安机关的二次侦查,可以归入侦查权范畴。对于自行补充侦查,性质属于审查起诉权还是侦查权,有所争论。笔者认为亦是侦查权,因为侦查的本质特征就是收集证据,而审查起诉主要是审查案卷,不会凭空增减案件重要事实和证据,而且检察机关虽然自侦已经转隶,但是侦查权并没有消失殆尽,自行补充侦查权就是很好的证明,补充侦查权、机动侦查权以及新修改的刑诉法中规定的对司法人员利用职务便利实施的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供等犯罪的侦查,将一道成为检察机关保留的侦查权全部内容。⑧《刑事诉讼法》第28条规定,对于国家机关工作人员利用职务便利实施的其他犯罪的侦查权,一定条件下属于检察机关,学界称为机动侦查权,这也将成为保留检察机关有限侦查权的重要“选项”。监察体制改革后,各级监察委纷纷设立,检察机关反贪、反渎、预防等部门被划至监察委,此时监察委尽管并没有被定性为侦查机关,但是其对涉嫌职务犯罪案件行使的调查权实质上属于侦查权的范畴,而且侦查权从检察机关划拨至监察委,有利于侦控分离,避免一权独大。⑨参见周佑勇:《监察委员会权力配置的模式选择与边界》,载《政治与法律》2017年第11期。对于职务犯罪退回补充调查,监察委的补充调查归根到底仍然属于侦查权。无论是退回补充侦查,还是自行补充侦查,甚或退回补充调查,都能够得出补充侦查属于侦查权范畴的结论。

补充侦查的特征,主要包括:第一,补充侦查具有补充性。原有侦查或调查是对案件全面侦查或调查,进而构建证据体系,而补充侦查是对原侦查或原调查所建构证据体系的质和量进行完善和臻美的过程,旨在弥补原有证据体系的漏洞和罅隙,是对前期侦查或调查活动的修正和补强。第二,补充侦查具有非常态性。虽然目前补充侦查率呈现攀升态势,但是必须认识到补充侦查具有非常态性和非正常性,补充侦查并不是、更不应当是所有案件的必经程序,只是正常诉讼程序的例外。第三,补充侦查具有法定性。补充侦查的启动必须符合法律规定的条件,不得随意滥用,譬如应当防止沦为“借时间”的工具,启动主体只有检察机关,补充侦查必须在法定期限内完成。第四,补充侦查具有回溯性。和刑事诉讼其他许多程序相比,补充侦查具有逆向性,程序的回流和反转,使得审查起诉和侦查（调查）活动反复颠倒重来,从整体上妨碍了诉讼程序的递进特征和要求。

（三）补充侦查的正负价值

和其他许多制度一样,对于补充侦查,应当同时认识到正负价值,在此基础上扬长避短,利用其正价值,克服其负价值。补充侦查的正价值主要体现在对原侦查或调查活动的证据弥补、对侦查或调查机关的督促和纠正以及对案件的公平公正处理等方面,限于篇幅,在此不再赘述。补充侦查的负价值主要表现在对程序、效率、人权、公正等方面的影响上,包括以下具体内容。

一是有违程序正义,引发程序回流。刑事案件办理本来应该是直线作业过程,每个阶段都有各自特定的任务要求和程序设计,本就不应存在“补充”侦查之说。公（监）检法分工明确、各司其职,“各管一段”。⑩监察程序和司法程序衔接转化的标志问题有所争议,笔者不赞同将监察委立案调查作为时间节点,毕竟监察程序不直接受刑事诉讼法调控,检察机关接受监察委移送的职务犯罪案件作为衔接转化标志为宜。但是,补充侦查几乎贯穿和渗透于刑事案件办理的全过程,虽不属于必经程序,却经常发生。而在审查起诉环节或者审判环节补充侦查,作为一种逆向运行程序,重新回复到侦查或调查回炉加工,和正常程序相悖。易言之,补充侦查某种程度上是对原有侦查或调查程序的否定和推倒重来,破坏了程序的安定性,理应受到严格控制和约束,否则将会引起诉讼程序的扭曲和变形。

二是造成诉讼拖延,降低办案质效。审查起诉环节退回补充侦查本身占据一个月,审查起诉期限重新计算,且可以延长半个月,而审判环节补充侦查导致判决迟延,都占据和浪费了大量司法资源,造成了诉讼效率的低下,引发诉讼不经济。整个诉讼战线被人为任意拉长,补充侦查使犯罪嫌疑人在被人民法院判决之前自身权益长期处于不确定状态,严重削弱了司法的公信力和权威性,实乃法治的大忌。诉讼过程拉得太长,诉讼进程被延缓,也有可能增强犯罪嫌疑人的侥幸心理,妨害了诉讼的顺利进行。补充侦查完毕,案情仍然扑朔迷离并不鲜见,所追求的公正结果落空现象时有出现。

三是导致羁押期限延长,严重侵犯人权。⑪在我国逮捕和羁押经常混同使用,在国外实际上有严格区分,逮捕不具有惩罚性,羁押具有惩罚性,逮捕之后,除了一些如叛国罪等特殊的法定情形,国外一般都会允许被逮捕者保释。参见［日］田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。迟来的正义是非正义,不惜代价追求实体正义,必将造成对程序和人权的漠视和践踏。⑫参见王峣:《“以审判为中心”诉讼制度改革中的侦查工作》,载《法学杂志》2017年第2期。补充侦查呈现浓重的治罪化和客观真实主义价值观倾向。何况一些案件本来并不符合补充侦查条件,不需要补充侦查,一些略微复杂的案件只要侦查或调查人员尽心尽力侦查、调查,也完全不需要返工。在强大的公权力面前,犯罪嫌疑人不堪一击,合法权益无法得到保障,引发“广义上的超期羁押”乃至“狭义上的超期羁押”。补充侦查除了导致程序回流成为超期羁押的重要原因外,可能还会影响到刑事责任的承担。对于被害人而言,因为退回补充侦查,其合法权益无法得到及时弥补和赔偿,心理创伤不能得到及时抚慰,无疑也是雪上加霜。比如强奸案中,因为退回补充侦查致使程序倒流和回溯,被害人的伤疤反复被揭开。

四是辩方消极被动,严重有碍公正。在退回补充侦查阶段,检察机关会以已经退回补充侦查为由拒绝辩护人的要求,而公安机关或监察委会以案件已经进入审查起诉阶段为由将辩护人拒之门外。⑬参见石跃等:《对退回补充侦查的案件辩护律师能否阅卷》,载《检察日报》2015年10月12日。法律没有赋予犯罪嫌疑人及其辩护人申请补充侦查的权利,在检察机关作出补充侦查决定后,法律也没有规定告知义务和救济权利,犯罪嫌疑人的知情权得不到保障,毋庸提出异议和申请复议。尤其是在审判环节,检察机关需要补充侦查,并不需要经过人民法院审查,法检之间制约不足,审判机关的中立性遭受侵蚀,倒向同为公权力机关的检察机关一边,和以审判为中心的诉讼制度改革精神发生龃龉。而二审阶段事实上存在着补充侦查,也严重影响辩方诉讼权益。因为我国实行二审终审,二审裁判以后对补充侦查获得证据不服的无法提出上诉,将对诉权造成重大侵害。

二、补充侦查的异化情状

当侦查或调查活动终结后,补充侦查只允许是一个例外,绝大多数案件不应当再添加任何新的有罪证据材料,而实践中却司空见惯,审查起诉和审判阶段又是补充侦查制度的恶根所在。⑭对于监察委管辖的职务犯罪案件退回补充调查和自行补充侦查,实际运行一年左右,从这相对较短时间的实践来看,文中论及的三类问题仍然或多或少存在。除了共性问题,也有个性化问题,笔者已经开始着手有关专题实证调研和论文撰写,相关内容将在后续的《监检衔接视野下退回补充调查和自行补充侦查关系论纲》和《监察体制改革背景下自行补充侦查研究》两篇论文中介绍和探讨。在此过程中,补充侦查常常被不当适用、过度适用,存在异化、泛化和虚化现象。

（一）补充侦查的异化适用问题

第一,公安机关、监察委对补充侦查普遍存在抵制情绪,补充侦查质量低下。侦查机关、监察委的内在需求不能接受案件的“半途而废”,而退回补充侦查作为回流手段异化为常态,暗含着检法两家对侦查机关、监察委的迁就。⑮参见李奋飞:《从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析》,载《中外法学》2016年第3期。然则对于检察机关退回补充侦查的很多案件,检察机关认为事实不清、证据不足,公安机关或监察委却持相反观点,认为移送审查起诉的案件已经达到标准,将退回补充侦查视为没事找茬。加之公安机关和监察委补充侦查活动相对封闭,补查取证过程缺少有效监督,进而对补充侦查决定“一纸文书”视而不见,消极怠工,常常退而不查、查而不力。如常以《情况说明》敷衍了事,简而化之以“未采取刑讯逼供手段”“证据遗失无法补充”等理由予以应付,对指控犯罪没有任何帮助,反而可能会成为辩护律师攻击的对象。另外,还存在超期重报、查而不报等情况,补充侦查质量更加无从谈起。

第二,补充侦查被滥用,常常沦为“借时间”的工具,导致特别程序不再“特别”。“借时间”主要表现为三种情况,第一种是公安机关或监察委在羁押或留置期限即将届满时,案件尽管没有达到证据确实充分的程度仍然移送,检察机关接到案件后发现事实不清或者证据不足,往往会退回补充侦查。⑯有时公安机关或监察委和检察机关达成“君子协议”,在不移送案卷材料的情况下,由检察机关直接开具《补充侦查决定书》,检察机关有时也是“碍于情面”或者“出于配合”,选择同意。第二种是检察机关没有及时审查,导致在期限内不能完成审查工作,从而退回公安机关或监察委补充侦查,换言之,以补充侦查之名,行滥用权力之实。最后一种是法院无法在正常审限内结案作出裁判,此时和检察机关沟通,检察机关通常也会予以“配合”,以补充侦查为名建议延期审理,“补充侦查”结束审理期限重新计算,这也是“假补查”,目的在于“借审限”。这三种情况在实践中被频繁运用,都会造成诉讼迟滞,极大地破坏了刑事诉讼的应有价值,也违背了“任何公权力必须得到授权”“公权力的行使必须符合法律规定”的原理。

第三,自行补充侦查很少使用,常常被“闲置”。在以往的司法实践中,检察机关过于依赖退回补充侦查,没有充分挖掘自身的侦查潜力,也未利用好自己现有的侦查资源,自行补充侦查的手段基本处于“休眠”状态,不受青睐。在发现证据存在问题时,第一反应就是督促侦查机关进行补证,而非自行侦查。自行补充侦查尽管具有快捷高效、能够防止证据灭失、有助于形成心证、制约性更强等积极意义,但是根据笔者对我国东部A和B两个地级市以及西北某省C和D两个地级市的实证调研,四个地级市检察机关近三年来自行补充侦查适用率分别仅为1.58%、1.23%、0.31%、2.16%,相比均为20%以上的退回补充侦查率,“管中窥豹,可见一斑”,自行补充侦查权的行使并不充分,其实际运用少之又少,基本被虚置。自行补充侦查的低适用率引发了许多批评,甚至有学者质疑检察机关自行补充侦查存在的必要性,认为自行补充侦查的设定属于可有可无。

（二）补充侦查异化的症结所在

补充侦查在实际运行中的异化和非正常化,有其深层次原因,包括观念的落后、法律的残缺以及实践的随意等方面,举其要者,分析如下:

思想观念方面,首先是秩序中心主义和威权主义思想根深蒂固,中国历来重秩序轻自由,重整体轻个体,为了维护社会秩序,不惜牺牲个人自由权利。⑰参见李建明:《刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析》,载《中国法学》2007年第3期。补充侦查就是适例,以追求所谓的客观真实而反复退查,使补充侦查成为打击犯罪的“利器”;其次是盲目追求实体公正而忽视程序正义,对补充侦查缺乏制约和限制,明显违反了适度和比例原则,而补充侦查制度一定程度上默许和导致刑事案件“带病”“夹生”移送审查起诉及提起公诉;最后是侦查中心主义乃至监察中心主义思想作祟,除了体现在剥夺嫌犯自由、公开披露破案情况,还体现在检察机关利用强大的公诉权和抗诉权,通过退回补充侦查回流机制等程序架空审判,进而逼迫法院接纳经过程序补救的侦查、调查结论。⑱参见陈瑞华:《审判中心主义改革的理论反思》,载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。侦查中心主义或监察中心主义容易造成补充侦查高频低效的征候,亟待向审判中心主义迅速转变,以审判的标准来衡量和判断侦查或调查和公诉工作,使反对强迫自证其罪规则、任意自白规则和非法证据排除规则充分发挥作用,反过来助推侦查、调查包括补充侦查优良品质的塑造和质效的提高。

立法方面,尽管我国法治发展迅速,但起步晚、底子薄,刑事诉讼程序立法总体体现宜粗不宜细的指导原则,程序和实体立法之间也存在厚此薄彼的问题,而且深受职权主义诉讼构造的影响。⑲监察制度属于新生事物,相关立法比较仓促和粗疏,尽管一套具有自身特质和自成体系的职务违法犯罪追诉体系正在形成,但是任重道远,必将经历非常漫长的过程,其间磨难、艰辛和挫折孰能准确预见？微观方面,对补充侦查的条件和范围不甚明确,自行补充侦查、退回补充侦查和直接补充调取证据材料之间的界限模糊,补充侦查的程序规定不够具体明确,犯罪嫌疑人对补充侦查的申请权、知情权和救济权目前没有法律支撑,二审和再审阶段有无补充侦查并不清晰,检察机关如何介入监督公安机关或监察委执行退回补充侦查任务也缺乏明文规定。凡此种种,立法的空白导致制度的残缺,根源上就容易引发补充侦查的异化和混乱。

论及具体实践,公安机关、监察委更多的是关注有无破案,而破案的条件是“有证据证明犯罪事实”,但是却经常忽视起诉标准即“证据确实充分”。长期以来,我国司法机关对刑事案件“重破案、轻定案”,“重口供、轻取证”,致使移送审查起诉的案件证据不够扎实,不能形成环环相扣、无懈可击的证据锁链。⑳参见褚福民:《如何完善刑事证据制度的运行机制？——“以审判为中心”的诉讼制度改革为视角的分析》,载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2016年第2期。比如物证没有提取笔录,再比如毒品案件没有及时提取DNA或者指纹。公安机关、监察委也没有起到很好的过滤作用,将很多“夹生案件”“带病案件”移送审查起诉,检察机关在审查起诉环节自然会作出补充侦查决定。一些关键证据没有依法收集,进入庭审的一些案件没有达到犯罪事实清楚和证据确实充分的程度,最终导致法院“定放两难”,这也是以审判为中心诉讼制度改革的直接原因。公安机关或监察委和检察机关之间很容易形成两种极端化的关系,一种是“过热”,主要表现在“相互借时间”,一种是“过冷”,公安机关或监察委常常会将检察机关的正确退回补充侦查决定,视为没事找茬、故意刁难。

实践的流弊还体现在考核指标的设定上,很多检察院考核中将无罪判决和撤回起诉为零确定为目标和指标,为了避免扣分,检察院常常选择将案件退回补充侦查,追求精益求精。考核指标还设置了不诉率,在1%-5%之间不等,所以有些检察院在案件存疑时退回补充侦查后仍达不到起诉标准的,就不再受理案件,以此来规避不诉的运用。当然,对于事实不清、证据不足的情形,检察机关启动补充侦查,有时也体现了对公安机关或监察委的过度配合和纵容。《监察法（草案）》第47条实际上规定了检察机关在职务犯罪案件证据不足、情节轻微、没有犯罪事实等情况下的不起诉权,㉑《监察法（草案）》规定必须征求监察委意见并经过上一级检察院批准方能作出不起诉决定,草案经过广泛征求意见将征求监察委意见删除,体现了监察法的科学性、民主性,也保证了检察机关行使不起诉权的独立性和自主性。但是检察机关善于和大胆运用不起诉还需要一个阵痛过程。审判阶段,检察机关为了避免无罪判决和撤回起诉,对于证据存在缺陷的案件也乐于使用补充侦查尽力弥补和挽救,法院为了不得罪检察机关,也会尽最大可能作出检察院所期盼的有罪判决,或者折中地作出疑罪从轻处理。这些做法严重违反了刑事诉讼法规定的无罪推定和疑罪从无原则。

同时,亦有必要对自行补充侦查较少适用的原因作出专门剖析和论述,而该局面的产生由多种因素造成。第一,自行补充侦查非但没有另外的期限还要挤占原本的审查起诉期限,公诉部门普遍特点案多人少,精力有限,检察官自然更倾向于直接将案件退回公安机关、监察委,而不愿意采取自行补充侦查增加工作内容,甚至未经审查就直接退回以拖延诉讼进程,争取更多时间办理遗留的其他案件,缓解办案压力。第二,法律规定不明确,我国法律虽然赋予检察机关自行补充侦查权,但关于自行补充侦查的适用范围、操作程序、侦查方式等均未作出明确具体规定,缺乏有效的操作指导,使得这一职权流于形式,有名无实。第三,缺乏侦查主动性和积极性,检察机关是补充侦查的主导者,可以决定自行补充侦查或者退回补充侦查,大部分案件承办人为省时省事及规避风险,更倾向于选择退回补充侦查。第四,部分检察官认识存在误区,认为审查起诉阶段自行补充侦查是越权办案,忽视了如果没有完善的自行补充侦查职权,检察院开展法律监督就如同无米之炊,造成监督乏力。第五,侦查条件、侦查技术、人员配备、侦查设施、经验等方面都有短板和欠缺,公诉人员擅长对证据的甄别与分析,但在侦查能力和实战经验方面较为欠缺,往往缺乏自信,不愿意去自行侦查,导致这项能力越是不用,越是弱化。

三、补充侦查的指导思想

树立和确定补充侦查正确的指导思想和原则,作为补充侦查有关立法和司法的总纲和统领,对于完善补充侦查立法和规范补充侦查运作,都颇有助益。

（一）公正和效率并举

现代社会制度体现利益多元,既要维护公正,又要实现效率,但公正优先,兼顾效率。㉒参见龙宗智主编:《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第10-15页。对于证据不达标的案件,检察机关在审查起诉环节应当作出快速反应,该退查则退查,绝不可以过分追求效率而包包扎扎,否则会导致“滥诉”,造成案件处理的不公允。通过补充侦查“借时间”容易导致刑事诉讼效率的低下,实质上违反了合目的性原则。对于可以自行补充侦查或者直接补充调取证据材料的,则应当自行补充侦查或者直接补充调取证据材料,这同样是程序迅速高效运作的应有之义。㉓对于可以即时调取的相关证据材料,应当优先运用发出《调取证据材料通知书》和《调取证据清单》的方式,要求公安机关或监察委在规定期间内提供,从而避免启动补充侦查,以提高办案效率。对于没有必要补充侦查的,检察机关要毅然决然作出不起诉等决定,审判机关要果断作出无罪判决等裁判,减少人力、物力、财力或者精力的过度投入和浪费。简言之,补充侦查的效率同样应当是公正前提下的效率,而效率的高低也对公正产生重大影响。对于实体公正和程序公正的关系,笔者赞同和倡导实体公正和程序公正并重说,既反对单纯代表有效性的实体公正优先说,也反对仅仅体现所谓合法性的程序公正优先说。㉔参见刘伟:《如何实现刑事侦查的法治化》,载《政法论丛》2017年第4期。程序正义是良善法治和恣意人治之间的根本区别,在维护程序正义的前提下追求实体正义,是现代刑事诉讼制度的核心价值追求,否则无法有效防范司法实践中冤假错案的发生。㉕参见王守安、韩成军:《审判中心主义视野下我国刑事证明模式的重塑》,载《政法论丛》2016年第5期。补充侦查归根结底是为了追求案件的真相和实体的公正,但是一定程度上违反了程序至上的原则,因为程序至上不允许程序的倒转和回复,恢复侦查或调查工作一定程度上意味着原有侦查或调查工作的失败。既然法律通过补充侦查的制度设计赋予了公安机关、监察委在正常侦查或调查程序以外追求事实真相,也就意味着天平开始偏向实体公正。但是,基于程序价值的重要性,必须对补充侦查作出严格限制,除了时间、次数的规定,还应该细化条件、范围等方面的内容,确保程序正义和实体正义的冲突能够妥善合理解决,做到可控有序。

（二）配合和制约并行

公安机关或监察委和检察机关之间在补充侦查问题上同时存在配合强调不足和制约机制不完善。检察机关经审查,对于主要事实不清、证据不足的案件,要发挥好退回补充侦查作用,公安机关或监察委应当予以配合和支持,严格按照补查提纲开展补证取证工作,否则就会造成起点错、跟着错、错到底。当然,配合不是迁就,否则程序上的“配合”将会引发实体上的“配合”,最终的后果不堪设想。应借鉴大陆法系检警一体化的思路,建立跟踪和引导补充侦查机制,保证公安机关或监察委补充侦查的正确方向和落实见效。对于公安机关敷衍了事,或者在补充侦查中存在违法行为时,检察机关可以发出纠违通知书或者检察建议,而能否对监察委发出纠正违法通知书或者检察建议,没有相关规定,建议法律明文赋予检察机关相关权力,以对监察机关形成有力制约。

（三）坚持以审判为中心

放眼世界,刑事诉讼法律对侦查的限制相对较少,这主要是出于保证侦查高效性的考虑。㉖参见［瑞士］萨拉·J.萨默斯:《公正审判:欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》,朱奎彬、谢进杰译,中国政法大学出版社2012年版,第102页。而审视我国监察制度,对调查的限制之少有过之而无不及。尽管如此,无论是立法还是实务,都应当遵循“证据为王”,如果侦查阶段的证据要求过低,不仅会引发补充侦查,还会导致案件诉不出或者判不了。㉗参见前引⑫,王峣文。从人类文明史看,古代通过神明判决,现代依靠证据定案,可见法律文明是一个不断重视证据的过程,现代任何司法体系都不会忽视证据裁判规则作为“帝王条款”的重要价值。故而,无论是原侦查或调查,还是补充侦查,都必须用审判的标准和要求收集、固定证据,衡量和检验证据是否确实充分,是否兼具证据能力和证明力,杜绝以非法方法收集证据,摒弃“口供中心主义”和“人证中心主义”。㉘呼格吉勒图案就是由于对被害人衣服没有提取,对阴道分泌物没有及时送检,最终铸成错案。侦查或调查机关应当从命案必破的目标向命案力破和证据定案转变,注重客观证据的收集,实现从由供到证向以证促供、由证到供、供证结合侦查模式转变。补充侦查阶段践行以审判为中心和证据裁判主义,有助于及时补救证据缺陷、补足证据体系,避免二次补充侦查。以审判为中心要求推进庭审实质化,要求以审判的证据标准约束和指引侦查、调查和审查起诉活动,遑论补充侦查。

（四）依法适度，区别对待

补充侦查应当说是一种不得已而为之的制度设计,而且其就像一辆掉头极为困难的笨重卡车,程序倒转之日,取证时机有可能已经被贻误。为了查明事实真相,有时需要诸如补充侦查等回流程序机制,同时又会造成对犯罪嫌疑人较大的侵害,这就需要予以一定的程序制约,程序控制需要遵循比例原则。㉙参见秦策:《刑事程序比例构造方法论探析》,载《法学研究》2016年第5期。因此,要以谦抑的态度审慎对待补充侦查,应当对补充侦查予以控制适用。恪守有限司法理念,少用、慎用补充侦查,将补充侦查适用的频率控制在依法和适度的范围之内,坚决将不必要的补充侦查排除出去。同时,应当将退回补充侦查、自行补充侦查以及直接补充调取证据材料三个方面区分对待,细化各自适用范围,依法、适度、正确适用补充侦查。从排序的角度讲,直接调取补充证据材料最为优先,第二选择是自行补充侦查,最后的选择才是退回补充侦查。

四、补充侦查的完善路径

尽管补充侦查存在种种弊病,但是其在刑事诉讼制度中具有重要地位和作用,因此不能因噎废食,轻言废除和放弃。当务之急就是拿出乾纲独断的气魄,完善立法,健全机制,革除积弊,规范补充侦查活动,这也是补充侦查科学指导思想命题的应有之义和自然延伸。

（一）明确退回补充侦查和自行补充侦查的条件及情形

补充侦查的依据主要是刑诉法和监察法的规定,其规定补充侦查的条件是检察机关认为需要补充侦查,刑事诉讼规则扩展为事实不清、证据不足,或者遗漏罪行、同案犯,或者以非法方法取证等情形。三种情形仍然十分笼统,尤其是第三种情形一个“等”字弹性极大。对于事实不清、证据不足,笔者认为应当进一步予以细化和拓展,犯罪事实不清应当限定为主要犯罪事实不清,对于无关紧要的事实如果也补充侦查,没有必要且浪费资源,主要犯罪事实包括主体、主观、客体、客观行为表现形式、时间、地点、手段、后果以及量刑情节。相应的,证据不足也应当限定为主要犯罪事实有关的证据不足。当然,程序违法需要补充侦查的,也仅仅限于对主要犯罪事实有影响的严重程序违法。当然,即便满足这一条件,也不必然启动补充侦查,因为需要满足“有补充侦查必要的”,在没有必要补充侦查时,审查起诉阶段可以径直作出不起诉决定,尤其是一些轻微刑事案件充其量只应当允许补充侦查一次。换言之,检察机关行使补充侦查权时应当秉持审慎态度,善于运用不起诉制度,并不是所有案件都必须通过补充侦查使案件达到提起公诉条件。㉚参见汪长青等:《存疑不起诉案件监督机制探析》,载《人民检察》2015年第2期。审判阶段,在证据已经灭失等没有必要再行补充侦查时,检察机关也不应当以补充侦查为理由建议延期审理。对于遗漏犯罪事实或者同案犯,在司法解释中也被纳入补充侦查的情形,违反诉讼原理,诚如前文所言,从法治进步的角度而言,笔者主张最终从补充侦查中剔除出去,当然这需要假以时日,可以列为立法或司法解释的中景或者远景目标。

当抽象概念及其逻辑体系不足以描述多种多样的表现形态时,首要辅助表达形式是“类型”。㉛参见［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第337页。针对实践中存在退回补充侦查和自行补充侦查的适用数量悬殊、比例失调,笔者结合它们各自的特点等内容,对它们做一个大致的划分。退回补充侦查的情形包括:主要犯罪事实不清、证据不足,缺乏认定罪与非罪、此罪与彼罪的关键证据的;共同犯罪案件中,犯罪嫌疑人的地位、作用未查清的;检察机关不具备侦查能力和条件的;其他需要退回补充侦查的情形。自行补充侦查的情形有:案件仅仅缺乏个别简单证据,收集较为容易便利的;取证较为紧迫,存在证据灭失风险的;证人证言与犯罪嫌疑人供述之间不能相互印证、存在矛盾的;㉜对于言辞证据的补充侦查尤其是证人证言和犯罪嫌疑人供述存在矛盾时的补正,笔者倾向于选择自行补充侦查的原因在于通过讯问、询问方式核实证据,符合亲历性原则,有助于检察人员对证据的判断和采信,从而形成内心确信。检察机关和公安机关、监察委对证据标准等问题存在较大争议,无法调和的;㉝参见阮浩、郑苗苗:《完善审查起诉阶段补充侦查制度刍议》,载《中国检察官》2016年第19期。可能采取非法方法收集证据,退回公安机关或监察委补充侦查可能影响公正的;其他适宜自行补充侦查的情形。

（二）以统一的证明标准和证据裁判规则指引补充侦查

在侦查（调查）、审查起诉和审判阶段,公（监）检法对证明标准往往各有各的理解、各有各的把握。认为三阶段证据标准有所差异,和认为证明标准应当统一,在学界可谓旗鼓相当。㉞参见陈学权:《论侦查终结、提起公诉与审判定罪证据标准的同一——以审判中心主义为视角》,载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第2期。2016年两高三部通过的以审判为中心有关意见作出了很多制度安排,其中一项重要内容就是统一证明标准,强调侦查和审查起诉必须向审判看齐。以职务犯罪案件为例,监察委员会经调查认为犯罪事实清楚,证据确实充分的,制作起诉意见书,连同案卷、证据一并移送人民检察院,由人民检察院审查起诉。“证据确实充分”应当符合三个条件:定罪量刑的事实都有证据证明、证据均经法定程序查证属实、排除合理怀疑。至于侦查（调查）阶段、审查起诉阶段和审判阶段是否都需要坚持排除合理怀疑的标准,有学者认为应当区别对待,也就是认为侦查（调查）阶段和审查起诉阶段不需要,只有审判阶段需要坚持排除合理怀疑的标准。㉟参见杨宇冠:《论中国刑事诉讼定罪证明标准——以排除合理怀疑为视角》,载《浙江工商大学学报》2017年第5期。笔者持不同态度,认为出于尊重和保障人权的考虑,应当恪守罪刑法定、疑罪从无和无罪推定,对于监察机关办理的案件也不例外,在其行使调查处置权时,应当坚持包括排除合理怀疑在内的犯罪事实清楚、证据确实充分的标准,防止和拒绝证明标准泛化,这在监察法第33条已经有所体现和反映。㊱参见樊崇义:《全面建构刑诉法与监察法的衔接机制》,载《人民法治》2018年第6期。此处探讨证明标准的意义在于,一是减少需要补充侦查的案件,二是准确判断是否需要补充侦查,三是为补充侦查提供明确标准。

（三）构建案件受理审查及介入和引导补充侦查等机制

检察机关建立案件受理审查机制,有助于督促检察机关及时对公安机关、监察委移送案件及时进行审查,及时发现侦查或调查工作中存在的问题,及时采取补救措施,倒逼侦查机关提高案件办理质量,相应减少补充侦查。就是检察机关严把受理关,七日之内应当完成对案件的初步审查工作,可以分为几种情形:不符合受理条件的,不予受案;如果手续齐全,不存在侦查或调查违法情形,而进入案件实质审查阶段;如果法律手续有瑕疵,可以直接补充调取证据材料,并口头进行纠违;如果存在违法行为,可以自行补充侦查的,并且可以向公安机关或者应当被授权向监察委发出纠正违法通知书或者检察建议;如果公安干警、监察人员严重违法取证,涉嫌犯罪的,则根据有关规定移送有关单位或部门处理。

对于退回补充侦查提纲,检察机关应当逐条说明退回补充侦查的事项、目的、方向和理由。退回补充侦查必须用语规范,条理明晰,应当具有较强的针对性、说理性、全面性,不能无中生有和空穴来风。如不允许出现“XX受贿案,请继续调查取证”,应避免第一次退回补充侦查没有列明所有需要补查内容,造成二次退查的发生。再如公安机关或监察委认为退回补充侦查事项不明确、不清楚的,可以及时商请人民检察院作出详细说明。公安机关、监察委应当严格根据检察机关退回补充侦查提纲,全面深入开展补查工作,对于确实无法补充调取的证据,应当作出书面说明,并且附上相应证据或者材料。同时应当引入对补充侦查权的监督制约机制,如可以规定公安机关、监察委认为没有必要退回补充侦查的,包括补充侦查没有可行性的以及本应该自行补充侦查两种情形,可以申请复议复核,这种制度设计有助于防止检察机关补充侦查决定权的滥用。但是,复议复核期间,不宜停止对案件的补充侦查,检察机关应当及时对复议复核进行审查,作出是否改变原退回补充侦查决定的决定。

检察机关介入和引导补充侦查具有重要意义,能够促使公安机关或监察委补充侦查工作既好又快地完成,有助于克服检察机关对公安机关、监察委的盲目信任、一味依赖和放任不管,引导公安或监察机关围绕“能够提起公诉”的标准调查取证,也是改变我国警（监）主检辅现状,构建检（监）警协作制约新型追诉机制的重要抓手。㊲参见姚莉、黎晓露:《侦查诉讼化模式再解读及其制度逻辑》,载《法学杂志》2017年第7期;胡朝晖、刘涛涛:《公诉提前介入职务犯罪侦查问题探索》,载《中国检察官》2015年第7期,第5页。建立跟踪和引导补充侦查机制刻不容缓,只不过检察机关介入和引导补充侦查案件类型过分扩大没有必要也不现实,过分缩小将会导致制度的虚置,一般来说应当是重大疑难复杂、社会影响较大或者舆论关注度高的案件。同时通过联席会、研讨会、通报会、在场旁听讯问或者询问等形式,统一思想认识,达成补查共识,把事实弄透、把证据吃透,把法律讲透。

（四）健全监察委管辖和移送的职务犯罪案件补查机制

监察体制改革使国家监察制度成为独立于立法、司法、行政的“第四权”,能够消解检察机关侦查起诉一体化引发权力滥用、内部监督不力等问题。㊳参见李建明:《检察机关侦查权的自我约束与外部制约》,载《法学研究》2009年第2期;张倩:《英国监察专员的类型、功能及启示》,载《政法论丛》2017年第4期。检察机关侦查职能弱化以及公诉职能强化,是司法体制改革的大势所趋。自侦权和检察机关剥离,减弱了检察机关和职务犯罪的利害关系,促使检察机关按照诉讼规律进行公诉活动,往常对审判机关颐指气使的态度也消失殆尽,有助于维护和增强检察机关和审判机关在刑事诉讼活动中包括在补查取证问题上的中立和超然。㊴参见前引⑱,陈瑞华文。去年我国出台了监察法,监察程序和检察程序的衔接和协调成为学者们关注的焦点。权力都有扩张性,都有被滥用的危险,监察权更是如此,因为具有极高的政治地位,其载体监察委是否会演变为一个超级机关,学界和实务界不乏质疑,如何正确和依法适用退回补充调查和自行补充侦查将成为一个全新的课题,这个课题对化解上述质疑、防范监察中心主义具有举足轻重的作用。诚然,监察体制改革不可能一蹴而就,和刑诉法的对接以及补查衔接机制的建立也不例外,需要依托法律作出进一步回应和细化,也呼唤着国家监察委颁布相关法规、省一级监察委制定有关细则以及各级监察委和检察机关联合出台有关规范性文件。

监察法规定,监察委员会调查职务犯罪获取的证据可以直接作为证据使用,这就避免了监察委、人民检察院、人民法院三机关之间转化证据的重复劳动,有助于三家单位的依法、高效、顺畅、有机衔接,也构成退回补充调查和自行补充侦查的证据基础。监察法还规定,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回补充调查,必要时可以自行补充侦查,应该说和修改前后的刑诉法都不谋而合,也消除了有些学者和实务工作者对于职务犯罪自行补充侦查权是否也被“连根拔起”的疑虑和担忧。补查方式选择的顺序上,监察委移送的职务犯罪案件和普通刑事案件有所区别,前者的表述是需要补充核实的,“应当”退回补充调查,“必要时”可以自行补充侦查,说明坚持以退回补充调查为主、为原则、为优先,自行补充侦查是次、是例外、是辅助,只能“偶尔为之”,且有必要性、可行性、经济性。尤其是职务犯罪案件具有较强的影响力、关注度和政治敏感性,一般应当优先选择退回监察委补充调查。㊵参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第214页。普通刑事案件的表述是需要补充侦查的,“可以”退回补充侦查,也“可以”自行补充侦查,反映出两者平起平坐,不分高下。尽管学界也对普通刑事案件的补充侦查方式顺序提出了各种见解,但是根据文义应如是解读。

监察法没有规定职务犯罪案件补查时的强制措施衔接和协调,有观点认为,如果退回补充调查,检察不应当继续逮捕,而应当恢复留置。㊶参见朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。笔者认为沿用逮捕措施更为妥当,因为:退回补充调查服务于检察机关审查起诉,只是补充有关事实和证据材料;如果先前留置期限已经用满,再行留置的时间问题很难解决;不符合刑诉法规定的变更强制措施事由,变回留置将“师出无名”;而且如若恢复留置手续繁琐,将引发强制措施的程序倒流。监察法规定,对职务犯罪案件检察机关不起诉必须经过上一级人民检察院批准,这有别于普通刑事案件,因为普通刑事案件只需要经过承办案件检察机关检察长或者检委会同意就可以直接作出不起诉,而职务犯罪不起诉和补充调查之间存在着重大关联。监察委调查人员存在违法行为但是不构成犯罪时,人民检察院可以向监察委员会提出纠正意见,或者向人大及其常委会提出监督建议。如果监察人员构成犯罪应当追究刑事责任,检察机关应当向监察委提出立案调查的意见。

（五）建立检察机关自行监督机制等其他配套制度机制

基于补充侦查存在的林林总总问题,为了补充侦查的规范有序运作,除了上述立法、制度、机制上的建议外,还有其他诸多制度机制有待建立和完善,以期打造补充侦查的体系化、系统化立体工程。建立检察机关自行监督机制,对退查的合理性、必要性以及退查提纲的规范性进行监督,保证有效退补;完善考核机制,将退回补充侦查率作为公安机关、监察委考核指标,对于退回补充侦查率过高的公安机关、监察委,一般应当认定为侦查质量不高予以扣分,追究侦查人员、监察人员常规性侦查、调查过失责任,明确惩戒方式;加强检察机关侦查人员引进和培养,借助“智慧检务”的东风,加强检察机关人口信息库、协作平台建设,形成相对完备的侦查资源,实现技术强侦,持续提升自行补充侦查能力,打造自行补充侦查内外合力;明确羁押必要性审查的主体、范围、内容和方式,及时解除羁押或者变更强制措施,避免补充侦查等情况下导致长期羁押甚至超期羁押;㊷参见陈小炜等:《捕后羁押必要性审查工作机制的构建》,载《湖北警官学院学报》2014年第11期。切实贯彻以审判为中心,清除各种障碍,力倡不起诉和无罪判决的运用,禁止审判阶段法院借助检察机关补充侦查“借时间”“借审限”,赋予法院对检察机关补充侦查建议的审查权;㊸其实,考核也是补充侦查存在问题的一个重要原因,没有科学的考核机制,侦查机关仍会破了案就了事,不管证据能不能在法庭上定罪,而检察机关还是没有办法,不太愿意依法作出不起诉决定,因为有不诉率等不合理考核制度。而赋予法院司法审查权目的在于限制补充侦查在审判阶段的扩张和蔓延,确保法院在庭审中的诉讼主导权。扩大法律援助范围,确立辩护人介入补充侦查保障机制,规定补充侦查通知或者告知义务,明确辩护人提出异议权以及在补充侦查阶段的会见、阅卷、取证等权利,创造理性、平等的对话平台和机制。