罪刑相适应原则适用中的儒家观念借鉴

朱建华 谷 超

《中华人民共和国刑法》第5条规定了罪刑相适应原则:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”最高人民法院刑一庭的《准确把握和正确适用依法从严政策》进一步肯定了罪刑相适应原则在司法实践中的适用。①《准确把握和正确适用依法从严政策》指出:罪刑法定、罪刑相适应是刑法的基本原则,办理任何刑事案件包括严重刑事犯罪案件都必须严格遵守。从严惩处不是无限度的,不是越严越好、越重越好,而是有标准、有限度的。这个标准就是罪刑法定和罪刑相适应的刑法基本原则,就是刑法总则和分则中关于量刑情节和具体犯罪定罪量刑的规定,就是有关司法解释关于具体使用法律问题的规定。不能为了从严而突破法律的幅度和界限,任意或变相加重被告人的刑罚,否则,既不可能实现良好的法律效果,也不可能实现良好的社会效果。罪刑相适应即罪刑均衡,是公平正义的直接体现,是现代刑法的内在精神。②陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第101页。其内涵在于保障刑法公平和正义价值追求的实现。“‘公平’是整个社会都认为的‘平’,涵括了平等、均衡、和谐、相适应等要义,被认为是正确的标准来衡量的结果;‘正义’是不偏不倚、不枉不纵,同样是从全社会共同的利益的角度,以全社会普遍认同的标准来衡量的结果。”③陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第64页。当下部分案件的判决难以被社会接受,因其“罪”之确定符合刑法的规定,但是“刑”却有失偏颇。究其原因是公平和正义价值存有偏差,背后是指导原则——罪刑相适应原则于适用时存有瑕疵,致使该原则作为案件判决指引时陷入困境。关于如何化解这一困境,学者们从不同方面提出了很多有益见解,本文拟从传承中华优秀传统文化的基本立场出发,深入分析如何借鉴儒家观念,化解我国当下罪刑相适应原则的适用困境。

一、罪刑相适应原则的困境成因

当下罪刑相适应原则适用结果常有无法被公众接受之情形,其典型为“于欢案”。于欢从一审构成故意伤害罪被判处无期徒刑,舆论一片不解之声,到二审改判为构成故意伤害罪被判处有期徒刑5年,舆论终而接受。由此案定罪未变、量刑减轻可推导出,罪刑相适应原则自身规定并未出现偏差,而是其在适用过程中出现了诸多问题,最终导致适用结果不能被民众接受,究其深层次的原因是规则主义贯穿于罪刑相适应原则适用之始终。

“规则主义又称法条主义,是指以法律的确定性为法律适用的前提,力图排除法官在司法活动中的自由裁量权,强调法官严格依照法律条文的规定进行裁决的一种司法观念。”④袁林:《刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义》,载《法商研究》2008年第6期。有学者指出:在法典化运动过程中,“移植”大陆法系国家的法律观念使得规则主义得以不断强化。⑤参见谢维雁:《严格规则主义及其对中国宪政之影响》,载《社会科学研究》2001年第1期。在规则主义原则指导之下,对刑法的解释过于依赖于法条文本的形式化解释,进而演化出教义学般的解释方法。正如学者所指出的:“在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源,……在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。”⑥冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期。为了保证刑法规范的纯洁性,在教义学理念之下,不允许将任何与刑法规范相矛盾的东西引入刑法解释之中,即所有的一切都必须遵循刑法的规范展开,即便是社会价值的参考或者引入。

刑法教义学要求价值判断必须在法律文本的框架下展开,即“必须在刑法教义学的体系之内进行刑法的目的理性思考,否则,就难以保障刑法规范的稳定和安全”。⑦参见前引⑥,冯军文。当罪刑相适应原则在被适用时,为了在教义学的框架之下符合罪刑相适应原则条文“本自包含”的价值追求,锁紧乃至排除罪刑相适应原则吸纳合理社会价值的通道时所常见,以致较少考虑不可确定或者很难确定的客观事实,如排除没有统一衡量标准的社会价值,以避免判决偏离教义学框架下的罪刑相适应原则。回归罪刑相适应原则,在刑事司法中,罪和刑作为单个因素的存在被着重考虑,致使罪刑相适应原则被限定于法律文本意义上的罪和刑,最终限制了罪刑相适应原则本有的可预测性,例如量刑规范化的推行,本意是避免法官自由裁量权的恣意扩大,但是因教义学的渗透致使法官的自由裁量权被限缩在极度逼仄的范围内。仍以“于欢案”来看,该案的初审判决是根据量刑规范化相关文件作出的,可以说其未僭越教义学的框架,如此就限制了刑法预测功能,不僭越的结果即无法被社会接受。在教义学的语境下,罪刑相适应原则作为刑法以及刑法教义学的载体,因其自身的抽象性和文字的载体性必然会限制自身内涵的发展。罪刑相适应本即基于法律之明文规定以追求刑事责任的确定性。但是,囿于语言的抽象性和文字的载体性,既成条文无法完善地表达所有立法意图,“所能拥有的只是一个意义范围,而不是惟一确定的含义”。⑧周少华:《刑法之灵活性及其意义》,载《现代法学》2011年第1期。因罪刑相适应原则本就存有无法被精确描述的性质,只可以通过模糊的文字将其限定于不精确的范围,即如刑法第5条所言“相适应”,而何为适应、如何适应以及适应之边界,根本无法通过刑法条文的表述加以精确表达。在此,罪刑相适应原则陷入“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,……促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,……而这正是擅断和徇私的源泉”。⑨［意］切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。文字困境造成的后果是“不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的”。⑩［法］孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆1962年版,第75页。因文字与现实生活之间畅通无阻的可能性几乎不存在,“这实际上就是此岸世界与彼岸世界的隔阂”。⑪孙万怀:《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》,载《政法论坛》2012年第1期。

面对此种困境,进一步深究则会归咎于报应刑观念和同态复仇观念。换言之,报应刑观念和同态复仇观念限制了罪刑相适应原则的价值追求。罪刑相适应原则起源于报应刑观念和同态复仇观念,“相适应”是对犯罪行为的对应性反映,惩罚程度是按照罪之大小确定惩罚的轻重。⑫参见［法］孟德斯鸠:《论法的精神》（上册）,张雁深译,商务印书馆1962年版,第85页。罪刑相适应原则是罪与刑之标尺,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。⑬参见前引⑨,贝卡里亚书,第65页。“刑罚应尽量符合犯罪的本性,这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接,这种相似性特别有利于人们把犯罪的动机同刑罚的报应进行对比。”⑭参见前引⑨,贝卡里亚书,第57页。在此,罪刑相适应原则的基础是一种量上对等。虽然当下看似已然抛弃了量上的对等,但是同态复仇观念已然烙于该原则的灵魂深处和社会刑罚观念之中。当适用时,同态复仇观念或多或少会影响司法实践,例如“于欢案”一审之量刑,难道可以认为其中没有量之对等的影响吗？于此而言,罪刑相适应原则的人文价值和人文理念又如何得以体现？

由上述可知,当下规则主义下之适用,特别是规则主义下的教义学基本限制了罪刑相适应原则的领地,革除了其他非确定因素被用于丰富罪刑相适应原则的可能性,限制了社会价值于刑法适用时的引入,也使得罪刑相适应原则在适用时追求的是近乎自然科学的精确性,排除了社会科学追求的价值妥当性,致使当下的罪刑相适应原则于适用之时出现了诸般问题。换言之,当下罪刑相适应原则虽然可以满足定罪量刑之需要,但是因为对人的社会属性及行为社会价值的考虑欠缺,使得该原则指导下的部分个案很难被社会理解并接纳,致使由罪刑相适应原则引申而出的法律效果游离于社会效果之外,刑法的惩戒功能与预防功能只能落空。同时,因规则主义的限制,导致文化传承过程中诸多本该承袭、发扬的优秀因素被排除在本原则之外。此即出现罪刑相适应原则中文化之“因”被剔除,更无可言立于文化传承之“果”,致使罪刑相适应原则于实践中的价值指引作用逐步坍缩。最终罪刑相适应原则仅仅成为冷冰冰的规定和干瘪的原则,使其永远停留在规则主义范畴之中。

二、罪刑相适应原则的价值转向

“在一个道德价值观念统一、凝聚力强大的社会中,为解决冲突而诉诸法律的情形较少,对于法律的依赖性较小,但法律的效能却非常高。”⑮［美］卜思天·M.儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,中文版序言第4页。因此,为了实现法律效能提高之目标,我们需要的是一个道德价值统一、凝聚力强大的社会,这样的社会之中,罪刑相适应原则也应伴随着时代的发展,不断丰富发展自身,本民族文化中最精华的部分在其中得到充分的体现,否则刑法的未来真如前人所言:刑法“日远日晦,而功利之习愈趋愈下”。⑯《传习录·答顾东桥书》。

既然规则主义下的教义学存有诸多“社会科学的妥当性”的价值背离,当罪刑相适应价值选择需要转向时,以实用为基础的法治实用主义就成为可能的选项。所谓法治实用主义,不同学者有不同论述,诸如美国学者托马斯·格雷的“法律实用工具说”以及罗伯特·S.萨默斯对“法律实用工具说”的进一步解释。刑法的法治实用主义可定义为:刑法之治不以某些预设的要素、原则、条件或状态作为刑法适用或实践的标志或标准,也不将刑法看成一种抽象的社会理想或价值而期待人们去信奉或信仰,而是以有效地解决具体情境中的实际问题为标准,使刑法服从或服务于法律所应当承载或达至的社会使命或目标。⑰参见顾培东:《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》,载《法学研究》2017年第1期。当刑法应当转向法治实用主义之时,并不意味着法治实用主义是刑法的不二选择,也并不意味着在法治实用主义之下不可做任何变更,而是意味着刑法的某些具体规定可以在其下确定适应自身适用原则,以促进并维护刑法适用结果并达成“妥当性”。具体而言,罪刑相适应原则作为连接罪和刑的桥梁,也作为直面社会评价结果之原则,需对法治实用主义进一步深入细化选择,结合公众认同以及罪刑相适应的价值追求,终需转向以道德实用主义作为自身适用的标准。所谓道德实用主义,是在法治实用主义的基础上,融入道德评价标准,以适应社会的实际维度。⑱参见［美］黄宗智:《清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实》（第1卷）,法律出版社2014年版,第91页以下。在道德实用主义中,并不意味着以道德为核心标准来评价罪刑相适应原则适用结果的妥当与否,而是道德成为检验罪刑相适应原则适用结果的标准之一,借道德里的要素促进罪刑相适应原则的认同感,进而加深刑法的社会公众认同程度。

道德实用主义与规则主义之于刑法,特别是罪刑相适应原则而言,存有些许差异:规则主义以解决冲突与维持秩序为目标,以刑法规定为准绳,其本质是以刑法规定为中心而较少考虑个案的实体价值;道德实用主义是以最高道德为底线,以普遍认同为个案实体价值的衡量标准,进而确保个案的价值得以符合“公”领域之价值判断。诚然,规则主义和道德实用主义之争背后是法律普遍主义与法律特殊主义的较量。在规则主义原则下,罪刑相适应原则作为“罪”“刑”之桥梁具有普适性,应于适用时遵从法律普遍主义。该适用过程是否充分考虑责任与文化（即法律特殊主义）之互动关系仍有待商榷,但是在罪刑相适应原则适用的过程中,如果完全尊崇教义学要求而摒弃道德实用主义,那么个案判决中会失去道德评价要素之存在,由个案彰显的社会价值很难体现出道德属性,个案判决的结果很难被社会接受,个案意欲表达的文化价值已然无存。考虑到我国特有的文化氛围,特别是核心价值观念之传承,罪刑相适应原则于适用过程中完全遵从规则主义之情形下,并不能确保每个个案皆可获得社会接受,并不能实现个案价值都得到道德与社会的认可与维护。于此而言,罪刑相适应原则乃至刑法的道德基础和社会基础必然处于松动的危险之下。

在道德实用主义中,虽没有统一的衡量标准评价犯罪行为的社会价值,但是社会公众却可以通过犯罪事实予以充分感知,以展现道德实用主义的领地。当论及该领地中所展现的罪刑相适应原则时,无法回避该原则公平正义的属性。就公平正义而言,柏拉图认为:“人要获得正义的德性,必须要有理性的支配……人如果不能很好地约束自己,就应当服从国家维护正义程序的法律权威。”⑲张宏生编著:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第30以下。要使得正义得以实现,那么“需要有毫无偏私的权衡;法律恰恰是这样一个中道的权衡”。⑳西方法律思想史编写组编:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第53页。在罪刑相适应原则语境下,“中道的权衡”背后是罪与刑的抽象对等,而非规则主义下似自然科学那般精确。当然,罪刑相适应原则的本意是要实现罪与刑的均衡,而非当下罪刑相适应原则之价值追求,即“数量上的精确”。

在道德实用主义中,我们提倡的是以最高道德为底线,确定“最高道德”似乎是一种难题,但是这种难题是法律语境下出现的一种表面性困境,如果我们回归道德之载体——文化即可很容易予以确定。同时,因文化的传承性,必然需要正视文化中已然继承的东西,比如儒家观念。仍以“于欢案”为例,舆论之所以觉得罪刑不相称是因为于欢伤人中存有儒家观念中行孝的情节。基于此扩展,如果说罪刑相适应原则在选择道德实用主义时却撇开文化中的传承不顾,此即已然违背了道德实用主义的要求,亦必然可以预见如“于欢案”般舆论的“哗然”会层出不穷。因此罪刑相适应原则价值追求求助于文化之时,我们需正视文化中的“基因”,更需要追根溯源,从源头加以考辨。

回归源头必然是重新审视古代的诸家之言,可是百家之多需慎重考虑,自不待言。在诸子百家之中,对中国道德影响颇深的当非儒家莫属,自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以来,儒家的很多观念已然深入道德的方方面面,如“于欢案”中表现出的“孝”即是儒家常提之点。因此当罪刑相适应原则价值追求转向之时,有必要考证其与儒家观念是否存有共通之处,以确定儒家观念是否可以融入罪刑相适应原则,进而确定如何适用,以完整展现罪刑相适应原则之价值转向。

三、罪刑相适应与儒家观念的暗合

在一个文化系统中,公众价值观与朴素的评判常识通常“具有超越时代的普适性和共通性”,㉑林明:《传统法制中的孝道文化因素释义》,载《法学论坛》2011年第6期。这种普适性和共通性因基于文化传承的稳定性,进而促使传承的内容融入社会方方面面。当下文化传承中,儒家观念如影随形,且一直在潜意识中影响刑法的价值判断,乃至影响法律原则的价值取舍。因而,儒家观念可否被用于丰富罪刑相适应原则不可简单奉行拿来主义,而需要考证儒家观念是否与当下罪刑相适应原则内涵吻合。在吻合前提下,我们才可作出进一步探讨,实现罪刑相适应原则与儒家观念的无缝对接,实现罪刑相适应原则之价值追求。

罪刑相适应原则是对刑罚权的限制与规制,是实现犯罪行为之“因”与刑事责任之“果”相匹配的保障。此处刑罚权不仅是狭义的刑罚权,即国家刑罚权,也包含社会或者道德给予犯罪人的隐形处罚——道德评价,即承担刑事责任后的犯罪人回归社会所需承担的社会和道德成本。在这种限制性前提下,罪刑相适应原则既是对罪刑法定原则和平等适用刑法原则的保证,也是评估前述两个原则实施效果之手段。在罪刑相适应原则之中,为避免刑罚权的过度实施,作为个体的民众乃至社会可用该原则衡量个案的价值——刑事责任是否与犯罪人本应承担之责任相适应——是否公正,本质是对犯罪人责任能力与责任承担的尊重与肯定。在此前提下,罪刑相适应原则与儒家观念中的制约刑罚权滥施思想存有共通性。如《论语·为政》:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”《孟子·离娄上》:“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”《荀子·成相》:“明德慎罚,国家既治四海平。”《易经·旅卦》:“明慎用刑。”

“刑法的谦抑性,又称刑法的收缩性,是指应当尽量缩小刑法制裁的范围。”㉒张小虎:《刑法的基本观念》,北京大学出版社2004年版,第55页。刑法谦抑性“是必罚主义的否定,是干涉主义的排斥。它自然而然是恣意与苛酷的共同否定”。㉓［日］平场安治等编:《团藤重光博士古稀祝贺论文集》（第2卷）,东京有斐阁1984年版,第4页。鉴于此,“正是根据刑法的谦抑性,……当界限不清难以准确判定时,应……疑罪从无、有利被告”。㉔陈航:《刑法思维的属性研究》,载《法商研究》2007年第6期。刑法的谦抑性于刑事责任承担形式而言为宁纵勿枉。宁纵勿枉与儒家主张的慎刑思想有异曲同工之妙,如《论语·子路》载:“刑罚不中,则民无所措手足。”《孔子家语·贤君》载:“不杀无辜,无释罪人,则民不惑。”《孟子·离娄下》主张:“无罪而杀士,则大夫可以去;无罪而戮民,则士可以徙。”《荀子·致士》也持有类似观点:“赏不欲僭,刑不欲滥。赏僭则利及小人,刑滥则害及君子。若不幸而过,宁僭勿滥;与其害善,不若利淫。”由此可知,就刑事责任承担形式而言,儒家观念暗合当下罪刑相适应原则,这种暗合得以保证儒家观念与当下罪刑相适应原则的内在一致性。

在“面对飞速发展的现代社会,封闭的刑法体系越来越显得有心无力”㉕劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。时,罪刑相适应原则的本质与儒家观念之间存有一致性。罪刑相适应原则追求刑罚与“犯罪分子所犯罪刑相适应,也与犯罪分子承担的刑事责任相适应”。㉖高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2010年版,第31页。本质是“利人（犯罪人与受害人）”而非“利”刑罚权之实施。从报应刑的角度考虑,罪刑相适应原则的本质为“利”受害人。在犯罪人需承担刑事责任时,受害人的心理情感通过刑法得以慰藉,受害人借助刑法得以实现报应之目的,同时犯罪人之合法权利通过罪刑相适应原则得以保障。但是刑法规定罪刑相适应原则,是确定刑罚之程度——以责任限度为界,用以保障犯罪人的合法权利不会因报应刑观念被过多侵犯,“使得通过不合理的手段（实现同态报应）……不被允许”,㉗［德］埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学——从传统到现代》,江溯等译,北京大学出版社2015年版,第227页。进而确定刑罚的强度,以保证刑罚权的合法、合理使用,即如儒家“在善、恶一类大是大非的问题上,从不模棱两可,更不退让回避”。㉘余治平:《忠恕而仁:儒家尽己推己、将心比心的态度、观念与实践》,上海人民出版社2012年版,第408页。《论语·宪问》载:“何以报德？以直报怨,以德报德。”对于此种“直”之行为,没有必要隐瞒内心的活动,正如《论语·公冶长》载:“匿怨而友其人,左丘明耻之,丘亦耻之。”就此对待善恶之态度,朱熹曰:“于其所怨者,爱憎取舍,一以至公而无私,所谓直也。”㉙《四书章句集注·论语·宪问》。就复仇而言,儒家经典《礼记·曲礼上》指出:“父之雠,弗与共戴天。兄弟之雠,不反兵。交游之雠,不同国。”此说法是否欠妥暂且按下不表,就观念形态而言,儒家观念中的“善恶”是“直”之原则,其本质具有罪刑相适应原则中“利人”之价值取向。具体而言,包含两个方面:一是就“利”受害人而言,儒家观念的“报”绝非一味地施行同态复仇原则,而是在坚持真理、维护正义、把持仁道的原则下的“报”。如若只是一味地报复,任性而为则是《论语·泰伯》所谓的“直而无礼”,诚如吕坤在《呻吟语·品藻》中所言:“若过直,则彼左枉,而我右枉也。故圣贤之心如衡,处事与事低昂,分毫不得高下,使天下晓然知大中至正之所在,然后为不诡于道。”二是就“利”犯罪人来说,《孟子·公孙丑》强调“不忍人之心”,认为“无恻隐之心,非人也”。恻隐之心适用于所有人,自然也包含犯罪人。在此过程中,秉持“宽厚,不使人有所恃”（《呻吟语·治道》）和“诚其意者,毋自欺也”（《礼记·大学》）之标准。诚然,此标准并非一味地为宽恕犯罪行为或者为犯罪行为开脱,减少犯罪人应当承担的刑事责任,也非是使犯罪人处于承担刑事责任之外不可知的状态,而是实现罪与刑相适应的目标。如《论语·子路》中,孔子言:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”亦如《荀子·君子》所主张的“刑当罪则威,不当罪则侮”。在罪与刑相匹配的过程中,儒家提倡以仁心对待所有人,以期达到“遏恶扬善”,㉚高亨:《周易大传今注》,齐鲁书社1998年版,第132页。实现《左传·宣公十六年》所称的“民之多幸”的目标。

刑法作为法治中的重要环节,需实时体现实质正义与结果公正,罪刑相适应原则亦复如是。如《礼记·孔子闲居》载:“天无私覆,地无私载,日月无私照。”无私之心是实现公正的保证,于此“心”之下,才可实现《礼记·月令》所谓的“狱讼必端平”,实现罪与刑的实质性相适应。虽然儒家多次论述形式正义之重要,譬如《左传·襄公六年》之“同罪异罚,非刑也”;《晋书·刘隗传》之“罪同断异,刑罚失宜”;《呻吟语·人情》之“……法纪做不得人情,……以此五者徇人,皆妄也。君子,慎也”。因为儒家的实质正义观则更多体现在刑罚思想中,通过断案及刑罚体现罪与刑的实质性相适应。如《尚书·康诰》曰“明德慎罚”;《盐铁论·刑德》曰“法者,缘人情而制,非设罪以陷人也”;《贞观政要·公平》曰“是以为法,参之人情”;《贞观政要·刑法》曰“守文定罪或恐有冤”;《明史·礼志》曰“所贵斟酌得宜,随时损益”。综上可见,儒家学说中的罪与刑相适应是以形式平等为前提的实质平等,在罪刑相适应原则适用过程中考量诸多因素实现实质正义,进而于结果中体现公正。

综上可知,儒家观念与当下罪刑相适应原则及其理念存有契合之处,换言之,当下罪刑相适应原则在儒家学说中早就有所论述,只是儒家先贤论述并未实现如当下法律著述那般条理化和体系化。在面对当下罪刑相适应原则的困境时,我们不妨“回头看”,利用儒家学说充实罪刑相适应原则的人文内涵,“以实现刑罚适用的公正、公平,以体现刑罚适用的人性化,彰显现代刑法的人文精神”。㉛刘道朋:《现代刑事法律之人文改良——以儒家人文法律思想为视角》,经济科学出版社2013年版,第73页。

四、借鉴儒家观念的理论限定

（一）儒家观念之辨取扬弃

面对浩如烟海的儒家学说,于丰富罪刑相适应原则时,需坚持儒家观念传承中最基础的认知和价值取向,此是罪刑相适应原则走出困境的社会基础和伦理基础。儒家观念中于制度的保障作用颇为重视,此与罪刑相适应原则具有共同的价值追求——维持社会的秩序。在此价值追求中,儒家观念与当下刑法思想就偏重的方法而言不尽相同:“既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重犯罪人个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。”㉜参见前引㉖,高铭暄、马克昌主编书,第31页。因而,罪刑相适应原则于适用时需注重其自身的价值变通性。《论语·卫灵公》就该变通性表述为:“众恶之,必察焉;众好之,必察焉。”为达到罪与刑相适应,《传习录（上）》主张“其间有许多理在,恐亦不可不察”。无论儒家先贤及当代学者如何论述,欲解决当下罪刑相适应原则的困境,则如《晋书·刑法志》所言,“夫律者,当慎其变,审其理”,以及“审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑”。儒家所述之“审”,其存于儒家文化传承与刑法精神、基本原则交汇之处,可被用于拓展罪刑相适应原则之用,但仍需细细甄别。因为罪刑相适应原则仍需以罪刑均衡为标准,以罪与刑之价值相当为依据,二元素不可偏废。为此,于“审”之际,需扬儒家观念中符合刑法精神之理论,即在规则主义之下充分考虑道德实用主义,拓展罪刑相适应原则的价值边界与内涵范围。此是在该原则的普遍性之下考虑个罪及刑之特殊主义的必然,也是使社会共同情感与本性通过罪刑相适应原则体现之途径,以利于实现“好善”“恶恶”。㉝（宋）黎靖德编:《朱子语类》（第1册）,岳麓书社1997年版,第204页。此类道德观念在罪刑相适应原则中得以体现。

在“审”之时,还需弃儒家观念中违背刑法精神之理论。因刑的特殊性要求其必须处于普遍性之下,刑背后的道德实用主义必须存于规则主义之中。因而,如果儒家观念中的理论过于强调特殊性与道德实用主义,则有悖于刑法的基本精神。对于罪刑相适应原则而言,如果过于迁就儒家观念而有悖于罪或刑,会导致罪和刑这两个元素在文化与刑法精神、刑法原则交汇之处走上歧路。同样,如果只是一味地吸收儒家观念而不加以扬弃,即会出现《呻吟语·治道》中所谓的“以姑息匪人市宽厚名……以至举细数市精明名,皆偏也”之情形,此又怎么会是罪刑相适应原则的追求呢？儒家观念中提倡并鼓励亲属复仇,如《礼记·曲礼上》所载之“父之雠,弗与共戴天”。又如《礼记·檀弓上》所载:“子夏问于孔子曰:‘居父母之仇,如之何？’夫子曰:‘寝苫枕干,不仕,弗与共天下也！遇诸市朝,不反兵而斗！’”此类观念在罪刑相适应原则借鉴儒家观念时必须予以抛弃。因为此种观念于当下刑法理念而言,因其本身过于强调特殊性,将刑罚权的基础过于道德化,以致沈家本评曰:“夫人各有亲,亲各有子,展转寻仇,其祸伊于胡底？”㉞（清）沈家本:《历代刑法考》,中华书局2013年版,第1877页。因而,若使社会道德标准过多侵入罪刑相适应原则的价值领地,致使亲属复仇的特殊性过多地影响刑,罪与刑便不再均衡,罪与刑相适应难以于该原则适用之时得以体现。

因此,在用儒家观念丰富罪刑相适应原则时,并非一味地迁就文化传承,并非意味着全盘吸收。因为其中必然有诸多观念有悖于罪刑相适应原则的基本价值。在此过程中,尊崇的并非“拿来主义”,而是有目的地挑选,以期实现罪刑相适应原则价值合理扩容与丰富。

（二）儒家观念之借鉴限度

在丰富罪刑相适应原则时需要确定界限,即并非所有可取的理论都会被罪刑相适应原则吸收,而是确定相应的“点”和“线”,实现罪刑相适应原则价值的“面”之有效扩展。

可以用于扩展罪刑相适应原则之“点”,应以刑法规定与道德交叉之处为基准,且此基准以文化传承之中有所体现为前提。因为只有当刑法规定与道德规定有交叉时,部分刑法规定与道德内涵才会有冲突之可能。此为丰富罪刑相适应提供了“点”之指引,即哪些“点”需借鉴儒家观念且具有紧迫性,并会达成事半功倍的效果,实现公众认同效果的最大化。但是在所有刑法规定与道德交叉的“点”中,并不是所有都具有借鉴之可行性。因为有的并不存有可被刑法关注之真实性,例如亲属复仇。因为于道德评价而言,“孝”这一元素存有不可撼动的地位,亲属复仇行为可以被道德接受,实行亲属复仇之人可以获得道德的肯定性评价,但是因现行刑罚权属于国家而非个人或团体,因而现行刑法理念并不认可亲属复仇的正当性与合法性。因此,如果一味认为所有的刑法规定与道德交叉之处皆为可行之“点”,那么即是无故扩大了罪刑相适应原则需丰富之“面”。

在所有刑法规定与道德交叉之“点”中,以文化传承中有所体现为前提是因文化传承的延续性。以文化传承为基点,可以照顾到刑法文化的延续性,实现刑法文化与刑法理念的通俗化与传承性,可以使刑法理念于文化传承层面存有更高的接受度。同时,因“点”是经社会价值筛选后之传承,此类要素具有绝对的稳定性和价值导向性,罪刑相适应原则以“点”为前提,可以实现该原则的稳定性、延续性及其价值内涵沉淀之目标,以确定罪刑相适应原则的文化之“根”。

儒家观念借鉴理论界限之“线”应以“和”为标准。在罪刑相适应原则中,刑蕴含赎罪机能,㉟参见［日］西原春夫:《刑法·儒学与亚洲和平:西原春夫教授在华演讲集》,山东大学出版社2008年版,第79页。是为了实现犯罪人刑之适当,促成受害人与犯罪人之“和”,进而实现犯罪人于受害人处被原谅之目标。在“和”前提下,如若出现合理的刑轻于罪之情形,看似是违背了罪刑相适应原则,使得刑法正义价值失去了保障,实为实现“和”之目标而非“无刑”之追求。因为在追求刑罚目的的过程中,“和”之目标引入对犯罪人心理罪负的考量,最终得以实现孔子所倡之“恕”,㊱《论语·卫灵公》载:“子贡问曰:‘有一言而可以终身行之者乎？’子曰:‘其‘恕’乎？己所不欲,勿施于人。’”进而实现“明德慎罚”和“恤刑缓狱”之价值追求。由此可推断,在追究犯罪人刑事责任过程中,罪与刑二元素的关系通过心理罪负实现了犯罪人与受害人关系之“和”,即《论语·学而》提倡的“和为贵”,及《孟子·公孙丑下》提倡的“人和”。由上述可知,罪刑相适应原则借鉴理论界限之“线”实为儒家所倡之“止争”,即如《管子·七臣七主》云:“律者,所以定分止争也。”

以“和”为“线”实际是对刑罚权内涵的适度扩展。一方面,通过私权利,即受害人与犯罪人的“和”实现控制刑罚权之目标,即私之限制。这种形式的限制是将刑罚权部分内涵适度扩展至个人,通过刑罚权为受害人背书,实现其受害人心理层面合法期待利益,同时也让犯罪人通过利益让渡和心理罪负实现刑事责任承担之目的,最终实现受害人与犯罪人之“和”,实现对刑罚权内涵适度扩展之目的。另一方面,在刑事责任承担过程中,通过“和”推动立法、司法过程中刑罚特殊主义之实现,进而促进罪与刑价值相当,即公之限制。在公之限制中,通过个案正义关注并体现罪与刑的内在价值,以实现丰富罪刑相适应原则走出困境之目标,实现该原则人文价值之回归,进而确定儒家观念借鉴之理论界限。

同样,在“和”这条线中,并非所有的“和”都可接受,需在“和”中除去仅有心理罪负而无刑罚之形态,即“私和”。在我国古代,如《元史·世祖九》所载,刑事案件“必由管民官鞫问,仍不许私和”,因为刑罚权是国民处罚欲求之体现,㊲参见前引㉟,西原春夫书,第81页。“私和”之本质是通过“和”过度扩展罪与刑中刑的内涵,背离了刑法的实质正义,也破坏了处罚欲求之整体性。当然,“私和”亦是私权对刑罚权过度的干预与限制,会影响公权力属性的刑罚权之公正性,终致罪与刑不再均衡,罪刑相适应原则走出困境也仅仅成为梦幻泡影。

五、借鉴儒家观念的实践路径

（一）刑事立法之体现

罪刑相适应原则欲走出困境,首先要在立法环节加以重视,即通过立法为罪刑相适应原则走出困境提供现实保障。虽然当下在对某些罪名在立意之始或是修改之时便会考虑文化中的某些基因,㊳例如《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定:“在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:‘审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。’”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”以及最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》等。但是总体而言,刑法立法之初的价值体系中并未体现社会价值观念之“序”,进而忽视了很多根植于文化记忆中的基因,以致罪刑相适应原则的价值之中无文化之痕,以致失去人性关怀,最终未能在罪刑相适应原则的价值追求中达到《礼记·中庸》中所谓的“尽人之性”,进而实现“尽物之性”之目标。

黑格尔在其《法哲学原理》中写道:“无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存,而必须以伦理的东西为其承担者和基础,因为法欠缺主观性的环节,而道德则仅仅具有主观性的环节,所以法和道德本身都缺乏现实性。”㊴［德］黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2009年版,第185-186页。刑法于立法之初就需要借鉴伦理的东西,进而拓展为可以被广泛接受的社会基础。于此而言,刑法立法的过程中需借鉴儒家观念中的“秩序情节”,以期达到《孟子·离娄上》所谓的“人伦之至”的要求。诚如《大戴礼·五帝德》所言:“……生而民得其利百年。”实现传统伦理观念中的“德”的目标,完成“内得于己,外得于人”的追求,即不仅仅刑法在立法的过程中要实现“序”——自身价值标准——的确立,同时需要通过自身价值标准的构建成为道德观念的基础标杆。

罪刑相适应原则自身的价值指引为具体罪名之“序”,此“序”之中应当包含道德评价体系中值得借鉴之处,实现“德”“刑”相辅,达到《孔子家语·刑政》中的“以德教民”与“以刑禁之”的目标,以实现罪刑相适应原则的主观性,最终实现罪刑相适应原则的现实性。罪刑相适应原则的价值在借鉴道德评价体系时需要提防道德的绑架,因为刑法作为纯粹理性之法不能太多地掺杂感性的因素,否则刑法的理性因素便不再纯粹,失去纯粹理性的罪刑相适应原则便失去了指导意义。同时,在立法之时适当地借鉴道德评价元素,特别是文化传承过程中的优秀因子,会让罪刑相适应原则不再是冷冰冰的条文,而是具备文化因素和人文关怀的刑法原则,以实现“从心所欲不逾矩”之目标。

在儒家观念中,“人情”是立法重要依据,依“人情”立法、废法应是法律自有之意,因而在儒家观念指导下的诸多立法方面展现出了人文关怀（例如最早见于《魏书·刑罚志》中的“存留养亲”制度即是其一）。当下罪刑相适应原则之价值内涵于“人情”处有所欠缺,以致刑法缺乏必要的社会情感基础,民众无法通过刑法实现情感寄托和精神依托,致而无法实现自我定位之目标。考虑到罪刑相适应原则的刑法地位,通过立法对其内容丰富具有一定的执行困难性,因而可以在具体条款制定时考虑“人情”这一要素。正如有学者指出:伦理规范是因社会需要而产生的规范。㊵参见［日］西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第25页。在立法过程中,通过具体条款中的“人情”传递罪刑相适应原则的价值和精神,可以补足罪刑相适应原则的价值缺陷,进而避免实践中产生的价值困惑。同时通过具体“人情”的设置,完善罪刑相适应原则传达出的价值情感,以提高与正当道德评价体系的契合度,以达到“善”“法”㊶《孟子·离娄上》载:“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”相得益彰、互相促进之境地,最终实现《尚书·吕刑》中所谓的“刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要”之目标。当然,在立法过程中不能一味地迎合道德需要而抛弃自身的价值追求,因为立法的过程就是对社会道德加以甄别并利用的过程。“引儒入法”的过程就是对“儒”进行价值选取的过程。如果立法过程中只是一味地吸收而未甄别,那么在这一过程中刑法会丧失自身的价值,价值导向作用会在吸收的过程中变得迷茫,罪刑相适应原则的价值内涵也会变得扭曲,最终无法实现《左传·隐公十一年》中所谓的“刑以正邪”之目标。

当下,鉴于我国的成文法传统体系的构建思路,通过立法走出罪刑相适应原则的困境缺乏及时性,因而需要通过司法实践为罪刑相适应原则走出困境提供现实可能,从而确保公众认同的刑法原则之基础。

（二）定罪思维之博取

当下刑法现代化特别是定罪思维现代化并非意味着全盘的西化,也并非追求全盘的规则中心化,而是需将传统的道德实用主义与当下的规则主义加以实质性融合,实现具有民族性的罪刑相适应原则之价值理念,进而通过该原则实现《论语·卫灵公》中所谓的“能弘道”之目标。因而,定罪思维之回归并非要回归传统的定罪思维,而是需要在当下定罪思维中融入儒家可取的观念,以实现定罪思维的文化认同。具体而言如下。

首先,需重视儒家观念中关于定罪的重要价值元素。刑法乃至整个法律是以文化为载体的规则,如果规则之中失去文化内涵,那么规则会与社会脱节,会失去文化之“根”。因此定罪时需回归文化之“根”,辅之以儒家观念中正向的价值内涵,促进罪刑相适应原则成为“有本之木”。以孝为例,当下文化中仍然重孝,因为“孝是人性的基本的、天生的和普遍存在的要素”。㊷高望之:《儒家孝道》,高亮之、高翼之译,江苏人民出版社2010年版,第162页。在定罪思维中重视并吸纳孝这一价值元素,是罪刑相适应原则价值之文化取向,可以尽可能满足社会需要及文化渴求,既可以通过与社会价值产生共鸣换取较大的社会收益,也可以通过孝之效率价值实现刑法的社会适用效率,以实现《易经·讼卦》中“讼不可长”之目标。当然,重视孝文化要素并不意味着定罪时迁就所有孝的文化内涵。因为罪刑相适应原则需要坚持刑法文化的独立性,且确保不会被文化中的价值元素左右,否则在形式平等尚不能完全实现之当下,更难以实现实质平等之目标。因而,当下需于定罪思维中辅以儒家观念中重要的价值观念,以“公”为前提,即《汉书·谷永传》所谓的“去无道,开有德,不私一姓”,保证罪刑相适应原则乃至刑法的独立自主及其理性,以促成罪刑相适应原则在实践中的公正性。

其次,定罪思维的回归要求定罪时坚持罪刑法定原则。罪刑相适应原则因包含儒家所提倡的守信与公正之本意,需得到守信地遵从。在定罪过程中,首要的是罪刑法定原则的坚守,此乃刑法“信”之要义。《论语·为政》载:“子曰:‘人而无信,不知其可也。大车无,小车无,其何以行之哉？’”如若罪刑法定尚未能“信”于众人,那么纵然罪刑相适应原则走出困境,也无法实现公平之追求。诚如儒家观念中所提倡的“原心定罪”,其实质是“强调根据犯罪的动机、目的、心理状态等主观道德要件来定罪量刑”。㊸俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1998年版,第596页。这种定罪方式因有悖于罪刑法定原则的普遍性,需于定罪思维中加以摒弃。此是法治应有之意,亦是法治不可动摇之基础。在罪刑法定原则普遍性之下走出困境,是定罪思维回归之底线,既是将法律普遍主义与法律特殊主义加以融合的必由途径,亦是实现刑法形式平等与实质平等相结合的必须方向,更是刑法价值公正之保障。

当然,为了使罪刑相适应原则走出困境,定罪思维不可剑走偏锋,即为了获得社会价值的认同而一味迎合社会观念。一味地迎合,定罪思维便偏离了罪刑法定的轨道,陷入罪刑不可知之情境。如若定罪思维背离罪刑法定原则,那么罪刑相适应原则中的罪与刑的均衡必然无法得以维持,从而与《春秋繁露·五行相生》中所谓的“据法听讼,无有所阿”之目标渐行渐远,亦与文化传承渐行渐远。

（三）量刑观念之改变

罪刑相适应原则中的“刑”即有刑事责任之意。因刑事责任避不开量刑,所以欲使罪刑相适应原则走出困境必然绕不开量刑,即如儒家所提倡的“原情定罪”。当然我们无须谈“情”色变,因为这样的借鉴并非逆法治潮流而动,而是在尊崇规则主义的前提下,融合文化中的道德实用主义,让二者互动而已。

当下量刑观念中过多重视规则主义（典型如量刑规范化）,致使道德实用主义被施以更多桎梏,罪刑相适应原则深陷在规则主义的泥淖里,以致罪刑相适应原则追求之实质正义的范围也被不断限缩,量刑特殊主义施展不开,诚如《金史·刑志》载:“科条有限,而人情无穷,情见亦岂可无也。”罪刑相适应原则走出困境,于量刑阶段而言,需以正向定罪为主,辅以逆向定罪。正向定罪是规则主义的要求,也是我国当下的定罪制度。逆向定罪是儒家观念中的定罪制度之一,其思路是量刑反制定罪,“对于一些罪与非罪、此罪与彼罪难以区分的案件,与其先从构成要件分析,不如先从应否适用刑罚以及适用何种刑罚开始判断”。㊹参见欧阳本祺:《刑事政策视野下的刑法教义学》,北京大学出版社2016年版,第99页。当下之刑事司法环境,特别是规则主义环境下,追求正向定罪是普遍的过程,但是实践中的逆向定罪却又不可避免。无论是正向定罪还是逆向定罪,其本质是于量刑阶段更多地考虑“情”这一要素,进而实现普遍主义与特殊主义融合之目标。儒家观念中对于量刑而言会充分考虑“情”,对于不同的情形给予不同的适当的处罚,如《宋史·唐介传》载“自古欲治……,要在顺人情而已”。这些论述都表达出在量刑阶段需实现差异化,以最终实现《尚书·立政》中所谓的“兹式有慎,以列用中罚”。

在道德实用主义指导下的量刑特殊主义观念中,虽需考虑“情”这一要素,但不可出现有罪无刑之情形。即按照公众常识或者道德判断不应承担刑事责任却又构成犯罪的行为,可以通过刑法给予其否定性评价,于“刑”之量而言只限于酌情减少。因为在罪刑相适应原则概念之下,罪与刑这两个概念相辅相成,即有罪必然有刑,有刑必然依罪。因为刑罚的必定性贯穿于罪刑相适应原则之始终,罪与刑已然是相互依存之关系,即如《尔雅》所言:“法,刑也。”如若无刑,那么罪刑相适应原则的价值追求便不复存在;如若无刑,刑法的预测可能性便不复存在,刑法的预测可能性在社会群体意识及个体意识中被不断弱化,从而导致刑法规范的禁止性趋于消亡,刑法的惩戒功能和预防功能也会逐步消失。因此,酌“情”可能会出现的有罪无刑当为禁止,如《新唐书·魏元忠传》载“罚者刑之本”,亦如《大学衍义补》卷100载“法者罚之体,罚者法之用”。若有罪无罚,纵然罪刑相适应原则走出了困境,那也只是舍本逐末而已。

（四）判例价值之补足

当下我国是成文法体系,个案价值被维护之程度显然依赖于法官的自由裁量权。通过条文修改实现全部个案的“罪”“刑”价值相当无疑很难,通过修改刑法条文避免个案价值公正之缺失并不现实。如果仅依靠刑法条文,会使部分判决结果与道德评价结果存有差异。该差异结果会使社会刑法观念于社会接受程度中产生罅隙。就此困境,德国的法学家施塔姆勒指出:“法典仅仅陈述一般性的原则,填补罅隙则是法官的工作。”《荀子·君道》亦称:“不知法之义,而正法之数者,虽博,临事必乱。”为了弥补罅隙,在实践中,为弥补罪刑相适应原则的价值缺陷,需借助判例之价值指引作用。因为其“优势在于它能解决那些法典原制定者事先没有能预料到的特殊事件”,㊺［美］D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1885年版,第62页。所追求者恰如沈家本所谓“因时制宜者也”,㊻参见前引㉞,沈家本书,第2221页。目标也正如《荀子·非相》中所谓“以类度类……类不悖,虽久同理”,即实现判例的类型化价值指引作用。在司法裁判过程中重视儒家观念中关于案例之价值指引作用,既可于裁判过程中约束法官的自由裁量权,也可给个案公正提供道德评价的保障。虽然此保障充其量只是指引法官自由裁量权之心理屏障,即通过判例补足罪刑相适应原则之价值缺陷,促使刑法安全性、统一性与“人”相结合,但却是《礼记·中庸》中所谓的“为政在人”不可或缺的一环,以保证个案的实体公正和价值公正,达到罪和刑的“适应”能够如《大学衍义补》卷41中所谓的“随时世而变易”,解决利用儒家观念充实刑法原则之无力性缺陷。

通过判例肯定并引入儒家观念具有完善罪刑相适应原则之功能,是刑法构建自我完善机制的需要,也是当下罪刑相适应原则走出困境的最佳出路。通过判例确定儒家观念的指引作用,可以协调部分个案判决之价值与社会观念相左之现状。通过判例丰富罪刑相适应原则的价值内涵,并在司法实践中予以适用,那么个案和刑法条文之冲突可以于文化处得到协调,有利于相似案件与现实价值冲突的解决,进而补足罪刑相适应原则的价值欠缺。与此同时,确定罪刑法定原则的儒家观念之借鉴,特别是利用判例的形式加以肯定,有助于儒家观念在刑法体系中形成正确的、引导性的价值观念,促使刑法形成自身的演进制度和创新机制,为后至的刑法修正提供价值指引。总而言之,罪刑相适应原则走出适用困境需要正确的判例价值观做指引,重视通过判例价值补足罪刑相适应原则,可以作为树立正确价值观念之路径,亦可作为立法者参考之价值指南。

六、借鉴儒家观念的重要意义

刑法作为社会中的刑法,其内容是社会需求之反映,罪刑相适应原则亦复如此。因社会中的文化具有历史传承之属性,但是在当下罪刑相适应原则中并未完全体现,因而我们更多的是看见罪刑相适应原则与社会观念脱节,乃至与部分社会价值观念呈现背道而驰之现象。此是因为社会文化背后的价值并未能通过刑法特别是罪刑相适应原则得以体现。回省文化传承这一现实,无论社会如何变迁,总会于刑法特别是刑法基本原则之中发现社会的“倒影”,审视当下罪刑相适应原则,社会文化中的传承性并未于其中展现“倒影”。有鉴于此,足以导致个案之判决难以与社会价值产生共鸣,罔议“共振”。

文化特别是法文化传承的缺失,导致罪刑相适应原则无法满足社会评价体系的价值需求,争议总是在“无法满足”中不断产生与扩大。即便考虑到刑法永远落后于社会现状之事实,当下罪刑相适应原则,如若脱离了文化传承性及文化延续性,终将致使其越来越远离社会之实在,越发悖离社会之认可。

回首并审视罪刑相适应原则,当我们发现其存有不确定之处时,回归文化本体,借鉴儒家观念,未尝不是一种改良方法。有人会质疑改良过程中主观因素会占据极大份额,被约束的刑罚权有失去约束的可能性。这种担心完全多余,因为此中主观因素会在社会价值观中再次被评估,以符合罪刑相适应原则的价值本源,即主观因素只会成为罪刑相适应原则之补足部分而已。于罪刑相适应原则之适用而言,文化中的理性可以有效地限制罪刑相适应原则中不合理的自由裁量权,文化中的价值可以有效地被罪刑相适应原则吸收,进而可以成为其有机组成部分。

虽说只有确定的罪刑相适应原则才具有指导意义,但是“确定”本即是抽象的法律概念,引入儒家观念看似是违背了法律原则抽象之要旨,实际是罪刑相适应价值之回归。现实中的每个个案皆有其特殊性,为了实现个案特殊性中的实质正义,仅使用抽象概念无法保证个案价值之公正,极端情形下会出现价值悖反状态。我们需要避免用完全抽象的罪刑相适应原则规制个案,这要求罪刑相适应原则需有一定的具象性。具象性表现在当下即为对文化传承的重视,特别是对文化中已然传承的儒家观念之重视。因为我们可以利用既有观念调和抽象的刑法原则与个案之间的分歧,即调节抽象性与具象性之间的分歧。其中,文化特别是已传承的儒家观念是将抽象的罪刑相适应原则具象化的桥梁,使得抽象的原则通过儒家观念回归于具象氛围之中,同时也使得抽象原则漏洞在具象化后,借助儒家观念予以弥补。于此而言,某些被社会评价体系肯定的行为无须承担过多的“刑”,同时可以借助罪刑相适应原则得到肯定和保护。

哈特指出:“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。”㊼［英］哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第7页。刑法以及当下罪刑相适应原则虽是《大学衍义》中所谓的“罪之者,皆彼所自取也”之保证,但是刑法之强制性不是任意的而是理性的,“它用以禁止人们危害社会的手段本身就能给人造成危害的结果”。㊽张智辉:《刑法理性论》,北京大学出版社2006年版,第32页。将儒家观念引入当下的刑法,特别是罪刑相适应原则,可以使得刑法的人文内涵符合当下民众朴素的刑法观念,同时也会使得刑法“蕴涵着‘良法善治’……的文化营养”。㊾俞荣根:《礼法传统与中华法系》,中国民主法制出版社2016年版,第298页。“有营养”的刑法及罪刑相适应原则,因遵循“良法善治”的内涵,可以从价值上“减少人们认知的难度”,㊿袁彬:《刑法的心理学分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第5页。促使罪刑相适应原则的内涵、实际价值和运作实效赢得社会价值观念的认可,进而使其成为社会成员生活的组成部分,最终成为社会成员价值认同的部分。

因此,融儒家观念于罪刑相适应原则中会提升刑法的价值普适性,进而成为社会成员内心的价值标杆,提高刑法的社会拥护程度,促成“有营养”刑法的价值意义与社会成员的价值状态实现暗合,最终“化为社会成员内心刑法的桥梁和纽带,是刑法生命得以永存和力量得以充足的源泉”。[51]陈正云:《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第71页。