规范我国私募基金监管之途径

摘 要 随着经济全球化进程的加快，私募基金得到了快速发展。但是由于我国金融市场各方面的条件尚不够成熟，导致对私募基金的监管存在滞后性。完善私募基金法律监管制度，需要对现存法律进行梳理，建立私募基金的动态监管制度，在退出机制引入民法基本原则，以及在私募基金运行的关键节点上建立申报制度、抽查制度和追责制度。

关键词 私募基金 监管体制 监管问题

作者简介：马莉蓉，西北政法大学民商法学院研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.28                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.272

一、问题提出

“私募”并非我国本土化产品，是属于外来品，其首次出现在美国对证券私募发行的豁免制度当中，表述为“未采取公开方式发行的发行人之间的交易” 。我国在经济探索的过程中，产生了富有投资者和部分社会闲散财产，私募基金为其提供了新兴的投资渠道，社会对私募领域的接受度显著提高，对投资私募基金的意愿也日渐强烈，私募基金在我国资本市场的优越环境下迅速起步并逐渐成长起来。但由于我国金融市场本身还存在一定的不成熟，致使私募基金在完善我国资本市场秩序过程中体现出明显的两面性，一方面为促进我国宏观经济结构调整、资本市场体系建設和企业自身结构升级作出贡献，其不利一面体现在同时暴露出我国在健全法制体系以及对金融领域监管体系方面存在的风险和隐患，使得资本市场各主体要求立法加强私募基金监管的呼声渐长。

二、规范私募基金监管之合理性

（一） 我国私募基金之监管现状

依据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》） ，我国私募基金管理人在向投资者募集资金的过程中，不能采取公开宣传的方式募集，否则将受到法律规制。此次颁布的部门规章摒弃了我国法律长久以来“非公开发行”的表述方式，首次使用了“私募投资基金”表述。私募基金监管是对其运作过程中参与的所有成员的经营行为的监督与管理，不仅包括政府部门对经营活动的行政监管，还包括行业自律组织的监控和投资基金组织的自我管理，其都应建立在合法、合规、合理的基础之上 。

从我国立法领域看来，对私募基金相关立法的统一性仍然呈现薄弱趋势，对私募基金的监管与私募基金强劲发展的势头不相匹配。最先规范私募基金的有关内容，曾是在《投资基金法》草案中，在当时背景下，我国私募市场不够成熟，所以相关内容被剔除，该草案也被重新命名为《证券投资基金法》。2013年修改的《证券投资基金法》首次引入“非公开募集基金”内容，这对私募基金是一场福音，其由此确立了合法地位，也弥补了我国长久对私募基金监管欠缺的空白页。此后，涉及私募投资基金的法律法规陆续出台，但比较零散，不成体系，相关规定分散在《公司法》《合伙企业法》《信托法》《证券法》《证券投资基金法》等多部法律之中。这些法律都有各自的关注点，仅仅是在其中的章节内涉及到对私募基金的规制。从2016年起，我国基金业协会先后公布了多部行业自律规范，涉及到私募基金登记备案制度、信息披露管理、募集行为管理以及对私募投资基金管理人内部控制的指引等。我国加入世贸组织时承诺对国外降低关税，开放服务业投资，使国际经济能融洽发展，引进外国私募投资就包括在其中。

分析与私募基金相关的法律法规，由全国人大常委会制定的《证券投资基金法》效力最高，然而该法并未对其他涉及私募基金业的规章制度的效力作出明确的规定;反观由证监会颁布的对私募基金规定较为完善的《暂行办法》作为部门规章，其效力层级又低于由全国人大常委会制定的法律;根据“上位法优于下位法”原则，在二者有冲突的情况下应以《证券投资基金法》为主，但是根据“新法优于旧法”原则，则应以《暂行办法》为依据。

（二） 发达国家之监管现状

目前，纵观全球对私募基金治理的经验，其监管模式主要可分以下三种模式：

1.以日本为代表的政府监管主导模式。金融厅作为政府所属部门，对基金市场统一管理。但这种模式会造成政府过度干预，限制市场竞争性，影响其他参与主体发挥主观能动性，导致私募基金市场的自由度过低。此模式也容易形成行政垄断，不利于基金市场的良性循环。目前，日本当局借鉴他国经验也在进行体制变革，逐渐放松监管。

2.英国为代表的行业自律监管主导模式。英国政府实行行业会员制，由财政部、证券投资委员会和中层三个机构组成行业自律组织，拟定行业自律律令进行监管。财政部作为基金监管的最高层，负责从宏观层面进行大政方针的制定，证券投资委员会作为其附属机构，负责根据财政部规划的宏观政策，拟定具体操作规则。中层退居其后负责拟定自我约束的具体条例和规则。虽然此模式使基金在市场上可以自由发展，但是过度的自由容易形成行业的垄断。英国也在反思其监管模式，进行体制转变。

3.美国为代表的政府监管与行业自律相结合模式。美国对私募投资基金的监管主要是尊重当事人意思自治，由当事人双方根据基金协议进行第一层面的监管;由行业协会推动形成的声誉机制对基金管理人形成第二层面的监管;政府采取积极立法的方式为私募投资基金设定风险触动点进行第三层面的监管。需要强调的是，美国自身发达的信用体系是系统化、全面的最有效的监管力量 。

（三）国外立法之启示

首先，要形成对私募基金监管完备的法律法规体系。私募基金的良性发展不可缺少对其必要的监管，而完备的法律法规体系是进行监管的基本。国外选择分散立法，通过制定一系列配套的法律法规，对私募基金做出组合规定，包括对私募基金市场准入的限制，其参与证券市场中实施各种行为的规制，以及私募基金的退出机制，保障监管有效执行。

其次，确立适度监管原则。坚持适度监管原则，调整私募基金外部的监管模式，实行行政监管与行业自律相结合，把握好美国私募基金“均衡”理念——均衡融资便利与保护投资者、均衡效率与公平、均衡市场与监管 ，给予市场自由发展的条件，充分发挥各方主体的主观能动性，激发私募基金发展的活力。

最后，监管选择要与本国国情相适应。需要考虑政治体制、经济体制、文化体制等各方面因素。美国的资本主义政治体制和私有的经济体制，为美国私募基金提供了自由化的发展环境，使其在资本市场发挥充分的主观能动作用，为经济发展创造了优良的市场环境，致使私募基金起步较早发展更为成熟。我国的政治体制为社会主义，经济体制以公有制为主，受二者影响下形成的资本市场环境的自由度并不高，导致私募在我国无法向美国那样充分自由发展。所以，在选择私募基金监管模式时，需要充分考虑我国特色社会主义的国情，在借鉴在国外的经验时要充分考虑我国的市场特点和实际情况，取精华弃糟粕，逐渐形成我国本土化的私募基金，这种基金既能在一定程度上发挥自我优势，又能很好地适应我国社会主义的国情 。

三、规范我国私募基金监管之途径

（一） 完善私募基金监管法律体系

梳理现存立法。我国的立法效力层级是宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规，因此，可以一步一步提高私募基金监管的立法层级，由全国人大制定《私募投资基金法律》作为基本法，以后按照效力层级高低，依据基本法制定相应的规范。现阶段应尽快做好法律清理工作，清除已经失去效力的法律规范，增添與私募相适应的规范，使私募基金法律体系之间具有逻辑性，为其蓬勃发展奠定基础。

建立《私募投资基金法》。我国私募基金运行长期以来没有得到具体的规范，司法解释也缺乏补充释义，导致了私募基金常常处于灰色地带进行运作。在此问题上，应对我国现行法律进一步的增修，明确规定私募基金的准确定义、原则、性质，并将规范私募基金的有关规定从其他立法中剥离出来，明确私募基金的信托性质，将私募证券投资基金、私募股权投资基金及其他类型私募基金并列，统一作为监管对象，制定组织架构完整统一的专门的《私募投资基金法》，使私募基金的法律地位进一步明确，有法可依的进行监管。

（二）完善私募基金行政监管模式

确立适度监管原则指导下的监管模式，建立私募基金监管部门。私募基金在资本市场上扮演着越来越重要的角色，而纵观我国法律法规制定历程从未对私募基金确立统一的政府监管主体对其进行规制。在制定专门的《私募投资基金法》后，可以设立专门的私募基金监管部门，将监管权统一集中于私募基金监管部门，对其进行监督与管理。这样权属同一，职责分明，在实践操作中可以大大提高其监管效率，降低监管成本，减少交叉监管、责任不明等问题的出现，更能体现便利、及时、有效的监管原则。

（三）建立私募基金的动态监管制度

纵观美国法律，其对私募基金的研究已经相当成熟，其在私募基金市场准入、市场运行过程中、退出机制、法律责任方面都有完备的法律规制，我国可对其借鉴参考，从这四个方面建立起私募基金的动态监管。

关于动态监管，首先，在市场准入机制上，应当放宽对国有企业募集资金的限制，允许国有企业涉足私募投资领域，对于市场影响极大的国有企业适当放宽其融资渠道的限制，以维持其资金来源的稳定。我国国有企业掌握着国民经济的命脉，其对加快我国GDP增长、维护资本市场的稳健发展以及提高国家财政赋税有着不可忽视的力量，一旦国有企业财政周转不灵，将会对整个经济体系造成震荡，影响范围极其广泛。国有企业需要便捷且资金储备雄厚的融资渠道，但是我国目前法律并不允许国有企业及国有控股企业涉足私募的领域，而私募投资基金的资金来源广泛，资金储备量充足，可以为国有企业提供稳定的融资渠道。但是这种涉足也应当受到限制，建立对其进入私募市场的事先审查制度，以确定其合格投资者的身份。其次，在市场运行过程中，加强管理人与托管人对基金管理过程的监管，可以制定规制管理人和托管人行为的法律规范，或者将现有法律中对两者的规定作出梳理，形成新的法律规定，确保管理人和托管人保持谨慎的态度为投资人利益进行管理。再次，在退出机制上，可将民法基本原则，如公序良俗原则、合法原则等引用到私募基金法律法规中，要求投资者的退出不能违反公序良俗原则，不能损害国家、集体及第三人利益，将其具体化、完整化。最后，我国正在确立其世界范围内的大国地位，相应地对私募基金也提出了更高的要求。纵观私募基金的运行过程，我们可在诸如资金流入、人员进入及退出等，易对私募运行产生影响的关键环节，建立申报制度、抽查制度和追责制度，将动态监管常态化，维护私募基金的稳定运行。

注释：

郭雳.美国证券私募发行法律顾问研究.北京大学出版社.2004年版.第51页.

我国《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第一款“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

邹成焕，刘开华.我国私募基金市场存在的问题及对策.市场周刊（理论研究）.2017（4）.第106-107页.

李憾怡.我国私募基金的法律监管研究.中央民族大学硕士学位论文.2010年.第36页.

赵玉.论私募股权投资基金的政府监管差异监管路径.社会科学.2012（10）.第104- 112页.

宋芳，柏高原.美国私募基金监管法律制度研究及对我国的启示.理论与现代化.2012（5）.第94-95页.