关于对手机应用(APP)中的格式条款法律效力的一点看法

王锡攀

【摘要】目前智能手机对社会生活带来的诸多改变，日常生活的线上化趋势明显。各大互联网企业的APP普遍采用格式条款的方式与APP用户之间签订服务协议规范各方权利义务，这为格式条款带来了不同于以往的呈现方式。那在司法实践中，此类格式条款的认定情况又是怎样的，这一问题值得我们思考。

【关键词】APP格式条款 判例 实证分析

一、引言

合同是社会生活中采用意思自治原则规范双方乃至多方法律行为的基本方法。其在法律规范与道德规范之外，创造了一种更高自由度的方式来组合法律主体的权利与义务，并在权利需要救济的时候发挥着定纷止争的关键作用。但也正因为合同的制定存在着极高的自由度，这对于非专业人士而言制定一份完整和有效、并充分实现意思表示的合同就会显得十分困难。而在企业的运作中，为确保公司主体行为的规范性，统一行动标准或建立一致内控的需求，标准合同模板的运用也是被几乎所有公司所采用。因此，无论是自然人个体或是法人，都对格式条款（格式合同）有着天然的好感，格式条款也就成为了合同最常出现的一种方式。在司法实践中，格式条款最初成立时是否为双方合意，是否已经充分准确地表达各方意思表示的判断也往往成为案件争议的焦点所在。

随着社会进步，互联网的发展影响着每一个人，越来越多生活场景已经线上化。吃穿住行，几乎所有的消费均已经可以通过手机实现。与此同时伴随着进步所发生的情况也不断显现，如：支付宝年度账单授权默认勾选问题？GDPR隐私授权条款？共享单车APP的权利义务约定？通过APP注册页面所实现的内容是否为格式条款？对于格式条款中“病毒性”授权是否合法？仅通过注册界面的合同提示是否视为履行充分告知义务？

根据合同法的规定，格式条款是指当事人预先拟定的、重复使用的，且并没有在合同订立时与对方进行协商的条款。在现有的法律制度中，与格式条款直接相关的内容主要包括在《合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条。与此同时，因《合同法》作为一般性规则其针对性相对较弱，常常需要法官依靠自由裁量来判断某些情况是否发生。而在合同法中仅约定了“未尽到提示说明义务，免除其责任”、“加重条款提供方责任”、“加重对方责任，排除对方主要权利三种情形，而在其他下位法中均未明确以上标准的具体内容。如暂保险法》、《海商法》、《民用航空法》以及《邮政法》等仅属于对合同法的“重述”而已。

我们拟通过挑选几大热门APP的服务协议，对可能影响用户实质权利的条款加以解读，并揭示可能在纠纷真正发生时无法作为双方合意的格式条款。再者我们将通过对2018年公开案例中涉及格式条款的417份判决书进行实证分析，一窥目前司法实践中对格式条款认定中可能存在的偏向。

二、格式条款的特点

格式条款适应经济的快速发展和大量重复的交易活动的需要，而且条款提供方不再需要单独与个人消费者进行逐一谈判，这大大降低了谈判惯例和交易的成本，提高了交易效率。与此同时，格式条款一般由专家与熟悉行业的运营者制定。他们可以预见在合同中可能出现的各种问题确定并责任和风险分担，提前让当事人可以预先估计合同所带来的机遇、风险，同时提高交易的安全性。

在APP中使用格式条款容易出现的问题。从形式上看，格式条款往往被条款提供方故意置于合同尾部或非主要页面或混杂与其他条款中，难以发现;或充满专业术语，令人不知所云。从条款的内容上看，往往容易出现对消费者不公平的条款，提供者故意减轻或免除自己的责任，加重对方责任，限制或剥夺对方权利。从合同成立程序上看，APP用户的撤回权和撤销权的行使将受到限制。确认同意后合意瞬间达成，APP一般未提供撤回与撤销能力。

三、几大主流APP的格式条款

我们分别从智能手机两大主流市场（Android和IOS应用市场），各选择2款APP，分析其格式条款的具体内容。包括APP为：支付宝、高德地图、摩拜单车、饿了吗四款。检查以上APP服务协议的合同中是否出现适用《△同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的情况。

支付宝。对影响实质性权利及重要的条款已用加粗字体标记，但在注册页面中未提供充分条件确保用户对条款进行有效阅读及理解。以下内容在诉讼中可能认定为格式条款：

“如我们未在合理时间内采取有效措施，导致您损失扩大的，我们将就扩大的损失部分承担责任，但我们对采取行动之前已执行的指令免于承担责任。”——合理时间的解释并未具体给出，如出现不同解释，不利解释将归属格式条款提供方。

“请您特别注意，如在支付宝网站上以页面标明或其他方式表明相关服务系由第三方提供，您在使用该服务过程中如有疑问或发生纠纷，请您与第三方协商解决。”——免责条款，需视页面具体情况认定，此格式条款并不能直接认定有效。高德地图。对影响实质性权利及重要的条款已用加粗与下划线标记，但在注册页面中未提供充分条件确保用户对条款进行有效阅读及理解。以下内容在诉讼中可能认定为格式条款：

“高德有权对本条款进行修订，且无需单独和事先通知您。本条款一旦发生变动，高德将会在高德产品或服务和/或相关网站上公布修订会的本条款。您理解并同意，修订后的本条款具有溯及力，如果您在本条款修订版本公布后继续使用高德产品或服务的，即视为您同意修订后的本条款。一采用格式条款实施“无限授权”，未尽充分说明义务，可能认定为无效条款。

“您进行任何形式的设备刷机、拆卸、改装等操作，有可能导致高德产品或服务或高德产品或服务的某些功能和服务无法使用。您应充分理解并自行承担此风险，高德对此不承担任何责任。”——排除条款提供方责任，对于是否影响产品功能的不利解释归属格式条款提供方。

“如果出现您对本条款的违反行为，高德保留针对该违反行为采取法律所能提供的所有补救手段的权利。由于您的任何违法或违反本条款的使用行为而对高德或其他任何人造成损失的，高德有权要求您给予相应的赔偿，赔偿范围包括但不限于高德因此支付的罚款、赔偿金、诉讼费、律师费、公证费、调查证据费用等一赔偿费范围的约定涵盖超过一般情况，如律师费、公证费、调查证据费用等一般不属于赔偿范围，未尽充分说明義务，可能认定为无效条款。

摩拜单车。未对影响实质性权利及重要的条款进行着重提示或标记，也未在注册页面中提供充分条件确保用户对条款进行有效阅读及理解。以下内容在诉讼中可能认定为格式条款：

“您明确同意，我们有权根据法律法规的变化和/或运营需要，不时对本协议及其条款进行修订并在网站内予以公布，该等修订由此即享有公示效力，无需另行单独通知您;若您在该等修订公布后继续使用本服务，则表示您已充分阅读、理解并接受经该等修订后的本协议的全部内容，也将遵循该等内容使用本服务;若您不同意该等经修订后的本协议内容，您即应选择停止使用本服务。”——采用格式条款实施“无限授权”，未尽充分说明义务，可能认定为无效条款。

“如您与我们就本协议及其所有补充和附件的签署、内容、解释或其执行发生任何争议，双方应尽量友好协商解决;协商不成时，对于因本协议及其所有补充和附件而产生的或与之有关的一切争议，任何一方均可向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，由该会按照其届时有效的仲裁规则在北京进行仲裁;仲裁裁决是终局性的，对双方均有约束力。”——争议解决条款为影响用户实质性权利条款，通过格式条款且未尽充分告知义务，约定无效。饿了吗。已对影响实质性权利及重要的条款使用加粗与下划线标记，但在注册页面中未提供充分条件确保用户对条款进行有效阅读及理解。以下内容在诉讼中可能认定为格式条款：

“协议的补充协议，与本协议不可分割且具有同等法律效力。如您使用饿了么/饿了么星选平台服务，视为您同意上述补充协议。”——采用格式条款实施“无限授权”，未尽充分说明义务，可能认定为无效条款。

“鉴于饿了么/饿了么星选平台具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，饿了么/饿了么星选平台无法逐一审查商品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的商品及/或服务的质量、安全以及合法性、真实性、准确性，对此您应谨慎判断。”——格式条款加重用户责任，限制用户主要权利，可能认定为无效条款。

“免责条款：在饿了么/饿了么星选已尽善意管理的情况下，因常规或紧急的设备与系统维护、设备与系统故障、网络信息与数据安全等因素”——己尽善意管理标准无法认定，不利解释归属条款提供方。

如上，4款APP的服务协议均出现了不同程度的格式条款，对用户的实质性权利所带来的不利影响是显而易见。造成这种情况的原因主要是：双方地位的不平等，市场无同类软件，用户被迫使用。部分用户法律意识较差，无法体现用户意思自治。格式条款内容晦涩，模糊难以理解，服务商具备模糊内容的解释权。

四、司法实践对于格式条款的认定情况

我国虽为非判例法国家，但判例在司法实践中重要的参考作用是无法回避的。为获取充分的分析样本，尝试在司法实践中观察与格式条款相关争议是否呈现某种一般特点。本文根据在公开判例的搜索结果，选择在2018年由基层法院一审审理的民事案件中，出现格式条款字样的判决书共计417份作为样本总体进行分析，研究目前案件审理中对格式条款相关事项的认定情况。

其中，在法院观点中采纳格式条款的为374份，未采纳的为43份。有357份判决认定格式条款提供方处于不利地位，明确提及《合同法》第三十九条、四十条、四十一条作为说理依据的237份。

按照案由分类，争议数量排名靠前的三类事项具体情况。房屋买卖合同纠纷共190份判决，认定为格式条款并采纳对出具方不利解释的为168份，占比88.42%。财产损失保险合同纠纷共58份判决，认定为格式条款并采纳对出具方不利解释的为54份，占比93.10%。服务合同纠纷共54份，认定为格式条款并采纳对出具方不利解释的为46份，占比85.19%。

综上，在当前司法实践环境下，对于涉及格式条款的司法觀点大多数采用对条款出具方提供更为严苛的解释。

五、结论

目前APP中一般通过使用格式条款来约定各方权利与义务，各类服务协议中对用户权利造成实质性不利影响的条款普遍存在。但对于APP服务协议所确定的内容，因其并未尽合理说明义务，未与用户之间达成实质性合意，也无法代表用户准确地意思表示。故在司法实践中很难根据格式条款内容认定各方权利与义务，甚至如条款存在多种解释的情况下，不利解释也将归属于条款提供方。

六、讨论与后续方向

本文因客观条件有限，对于使用在公开判决书中搜索“格式条款字样作为本文分析的样本并不十分准确，还需考虑到部分原被告曾在诉讼请求及答辩状中提及格式条款但未在法院判决中采纳的情况，该部分判决未在此次调查中涵盖。后续可考虑扩大样本规模进行结论验证，或考虑如何规避样本不准确的问题，也可继续观察未来可能司法实践中对格式条款认定的变化，以及选择真正涉及hPP服务协议相关争议的司法判决进行研究。