试论普通法系与大陆法系判例制度之差异

李晓君

普通法系为判例法传统,法官审理案件时原则上应遵循先例。大陆法系为成文法传统,法官原则上只能依据制定法对案件作出裁判。但是,由于制定法之先天不可克服的缺陷,信守成文法传统的国家日益重视判例在克服制定法固有缺陷上的不可替代的作用,并积极地构建适合本国国情的判例制度。但是,两大法系的判例制度存在诸多差异,比较分析两者的差异对构建适合中国国情的判例制度具有现实借鉴意义。

一、判例制度生成的背景

一般认为,普通法产生于12世纪。在诺曼公爵征服英格兰之前的盎格鲁撒克逊时代,习惯法是调整人们行为的普遍规则,但各地的习惯法存在着很大差异,导致案件处理上极不统一。但此后,为强化中央集权,国王派遣巡回法官到各地巡视,将各地发生的争端案件带回伦敦,将与同僚们共同讨论案情后形成的处理意见带回各地方,据此对争端案件进行裁判,从而形成先例。法官对以后发生的同类案件必须遵循该先例进行裁判,即“遵循先例”。诺曼人通过该方法将纷繁复杂的地方习惯熔为一种普遍适用的法律制度,使法律在全国范围内得到统一,判例制度由此产生。

“可以断言,在人类初生时代,不可能想象会有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者,法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行。在这种情况下,对于是或非唯一有权威的说明是根据事实作出的司法判决,并不是由于违犯了预先假定的一条法律。”豍可见,在成文法出现或趋于完善以前,习惯与惯例等不成文规则是司法裁判的主要依据。但是,自成文法成为欧陆法律传统,成文法与判例法似乎就分道扬镳了。信守法律主义的国家,为了防止司法擅断,保障公民权利,就连对解释法律都严格限制,更不用说创制判例。但是,成文法有其自身难以克服的局限性:不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性。豎成文法的这些先天不足如何克服?似乎司法解释成了完成这一任务的惟一形式。诚然,司法解释在弥补成文法先天不足方面发挥着不可替代的作用,但绝大多数司法解释并非针对个案的具体解释,而是针对某个法律文本作出的另一规则性解释,这样的解释仍旧不能完全克服成文法上述之局限。而判例是通过个案当中所承载的个别性具体规则解决现实问题的,在很大程度上,能克服成文法及司法解释的不足,这一点早以引起成文法传统国家的注意。特别是19世纪以来,自由法学、法社会学派关于法官发现“活的法律”等理论的影响,法官实际上已放弃了“审判不依照判例,而依照法律”的传统原则,在实务中,日益重视判例的作用。

二、判例的法律地位

判例法是英美法系的主要法律渊源。在大陆法系国家,判例一般不具有独立法源之地位,“它是在法典的庇荫下,在法典的缝隙中发展起来的。法典既是对判例的限制,又是判例的依托”豏。判例一般无拘束力而仅有说服力,法官原则上只能依据制定法对案件作出裁判,只有在例外情况下,法官的判决才依据判例,但这也不过是对制定法的一种释义,不能突破制定法的基本精神。虽然日本学者兼子曾指出:“各个裁判中所表示的法理,并非直接且当然具有拘束力,然而关于制定法的解释、适用,或关于制定法规定的疏漏之处,如有相同意见的裁判通过重复作出的裁判形成的规则,自然具有了弥补制定法内容的功能,且具有法源性。”豐即使判例在某些大陆法系国家具有法源性,但仅就弥补制定法疏漏之功能也足以说明判例是从属于制定法、居于次要地位的法源。

三、判例的创制根据

普通法系的法官通常以先例为基础,通过复杂的法律推导和先例区别技术创制新的法律原则,若无先例可循,则谨慎地通过细致的审判活动创制新的法律原则,该法律原则将成为以后发生的相同或类似案件的判决根据,从而形成判例。而大陆法系国家的判例主要是法官通过解释制定法或填补制定法漏洞而形成的,法官必须以制定法的精神为依托,不能超越制定法的限度创制判例。

四、判例的适用条件

在普通法系国家,法官审理案件应“遵循先例”,制定法只有在法官适用后才能成为司法适用性的法律,即使制定法被适用,一般也只是作为判例法的“注脚”而被引用的。当制定法与判例法的规则发生冲突时,法官一般采纳判例法的规则作为定案依据。豑而在大陆法国家,当制定法有明确规定的,法官必须首先援引制定法的规定裁判案件,只有当制定法对此没有规定或规定不明确时,法官才能援引判例对案件进行裁判。

五、判例的拘束力

遵循先例是普通法系国家法官的职责,判例对后来发生的相同或类似的案件具有拘束力。判例所确立的原则是一种有直接拘束力的法律,无例外情况,法官在审案时不只是参考和可以遵循,而是必须遵循。

大陆法系的判例不同于普通法系的判例法。大陆法系国家下级法院对上级法院先前判决的尊重和依循,并非基于“遵循先例”的要求,而是由于下级法院的法官不愿冒自己的判决被上级法院推翻的风险,于是几乎是本能地去效仿上级法院处理同类案件的判例。所以下级法院遵循上级法院的判例是自愿性的,而不是强制性的。德国、法国等国家,并没有在法律上和司法中明确遵守先例这一原则。即使在日本,虽在《裁判所构成法》中有类似的规定,但一些学者对其内容是否与英美法的遵循先例原则一样,表示怀疑。豒可见,判例在大陆法系国家具有事实上的拘束力,但是否具有法律上的拘束力,学者仍旧莫衷一是。但有一点可以肯定,即使有,也不如英美法系那样严格。

六、判例的作用

在普通法系,以柯克、黑尔、布莱克斯通为代表的、甚至在当代还有影响的较早理论认为:法官不完全立法。一个先前的既成的规则就在那里,埋藏在或者是掩藏在习惯法的机体之中。法官所要做的一切就是剥开其外衣,在我们的眼前展示它的姿态。与此相对的是以奥斯丁、霍兰德、格雷和布朗为代表的极端观点。他们认为,习惯如果不被法院采用,它不是法律,制定法也不是法律,因为必须由法院来确定其含义,法律就是法院所宣布的东西。制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德只是法律的渊源,它们只有通过法院的解释与适用才能成为法律。处于两者中间的观点认为,当正式的法律渊源沉默无言或不充分的时候,与宣告法律的权力相伴的就是——在法律存在之际,并在法官义务的限度之内——制定法律的权力。司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。豓可见,普通法国家的判例法是司法经验的产物,是法官遵循先例基础上的创造,每个新的判例都既包含已有的类似判例。一系列类似问题的判例,共同构成一个系统的法律部门,各个由判例中的法律规则合成的法律部门则组成了一个有机的法律体系。法官通过判例创制法与发展法。

大陆法系构建判例制度,目的是克服制定法的先天不足,且以不动摇制定法的地位为限度。法官不能脱离制定法而以判例作为判决的基础,判例在司法实践中,发挥的是解释法律、添补法律漏洞的作用,而这一切必须在法律原则允许的范围内进行。

七、判例的制作

在普通法系,“法就在判例中,公布判例,实际上就是公布法。判例发布以后,不仅要接受公布评论,而且还要经过其他法官、律师、法学专家、学生的讨论和检验。判例如果缺乏说服力,很快就会招致舆论攻击,还会被新的判例推翻。在法学院里,判例则是主要的教学材料,判例讨论时主要的教学方法,一个判例经不起这样的讨论是很难维系下去的。”豔这表明普通法系判例的制作是法官说理的过程,从中可以看出一个解决问题的原则是如何生成的。为了使这个原则有说服力,法官必须花费大力气去阐释理由。这也导致判例大都拖沓冗长,甚至有时“东拉西扯”。法院的裁判文书分为“司法决定”和“法官意见”两部分:前者是法院的意见,是针对案件事实作出的定性,因此对以后类似的案件具有拘束力;后者则是代表法院书写司法决定的法官在裁判文书中表达的个人意见,不代表法院的意见,因此对以后的案件没有拘束力。

大陆法系法官在创制判例时省事多了,他们受传统法律推理观念的影响,判例一般只是简单地记载事实概要与法官的法律意见,判例书写简单,推理形式为简单的三段论推理,不注重个人对案件的意见的表达,更没有英美法系法官在创制判例时的旁征博引,说理性不充分。

八、判例的变更与废止

“当法官遇到一个过时或不合理的先例时,他能有何作为呢?他是否可以以该判例与我们当下的是非观念不相符合为理由而无视或不顾该先例呢?抑或他是否必须为了稳定性而牺牲正义并奉行此一不受欢迎的先例呢?”豖1966年以前,为了保证法律的稳定性,英国坚持严格的遵循先例的原则。“法律必须稳定,但不能一成不变。”豗如果一味地严格遵守先例,而不考虑社会现实的发展变化,法律必然陷入僵化。正如丹宁勋爵所言,如果不能推翻那些“走了味”的判例,那么“普通法将停止发展,象珊瑚礁一样,变成一推石头”,要使法律不断发展,上议院就必须坚持那条极其重要的发展法律的原则。豘于是1966年上议院改变了先前的立场。

在美国,人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令,而是认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。尽管某一辖区内的低级法院被认为是受中级法院或最高上诉法院的判例约束的,但是各州的最高法院以及联邦最高法院却都为自己保留了背离他们早已确立的规则的权利。当有必要防止有危害的错误一直因袭下去时或在某个早期判例同时代要求完全不一致的情形下,法院有时也会推翻它自己的判例。豙正如布兰代斯法官所言:“改变意味着发展,这是法律的生命。”豛

而在大陆法系,对判例的变更与废止,不如英美法国家那样严格。在日本,对判例的变更经历了从自由变更到审判变更的过程。大审院时期,判例之变更采用自由变更的原则,最高裁判所时期,判例之变更由最高裁判所决定。变更的理由大体有两种:一位最高裁判所做出的原判例错误,二是前后判例相互抵触。

从上面的分析中不难看出,大陆法系构建判例制度,不是要取代成文法的主导地位,而是为了克服成文法的不足,从而使法律更能符合社会的发展要求。当代中国是成文法国家,判例不具有法源地位。直到上世纪80年代,随着法制改革呼声的高涨,我国法学界开始思考判例的价值,实务界也愈加重视判例的作用。笔者认为,在当代中国的法治建设中,坚持成文法的主导地位不动摇,积极地构建适合我国国情的判例制度,克服制定法的自身缺陷,从而达到通过判例解释律、完善律、发展律的目的,是必要且可行的。在比较分析英美法系与大陆法系判例制度之差异基础上,借鉴两大法系尤其是大陆法系国家构建判例制度的经验十分必要。