构建我国有限判例制度的建议

郭晓育

摘要本文以英美法系判例法为视角，结合我国的实际情况，提出几点建议，以期对我国判例制度的构建有所裨益。

关键词成文法判例法归纳推理司法解释

中图分类号：D926文献标识码：A

一、英美法系判例法概述

(一)判例法的界定及相关概念。

判例法指以判例的形式表现的，由实际案件的判决所确立的原则和规则的集合的总称。它是一种区别于成文法的法律渊源。与判例法相关的概念如下，首先，案例是主要事实和证据等材料的总称，偏重于对案情的陈述。其次。英美法系的判例指判决上的先例：一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的类似的案件或法律问题。提供权威性的法律规则，法官按照先前的案例中确定的原则进行审判。

(二)归纳推理在判例法中的运用。

归纳推理是以个别性认识为前提，推出一般性认识作为结论的推理。英美法系适用的判例法是通过归纳的方法从先例中得出法律规则，法官把这个规则运用到具体个案时，再运用“区别技术”将异同之处予以认定。卡多佐法官认为：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。”

(三)判例法的优势。

成文法具有相对稳定性，但是社会生活不断变化，必将导致法律滞后。而判例法可以及时确立合乎社会需要的法律规范，弥补成文法滞后性。同时，判例法有利于防止法官滥用自由裁量权，维护法律统一。判例法虽然是由法官创制法律规则，但是要求法官找出个案之间的相似之处。提炼出先例中蕴含的法律规则，再将此法则用于当下个案。并在制作判决书时详述判决理由。这样，任何一位法官都要审慎处理案件，以保证法律的统一适用。

二、判例法在我国的发展

我国主要采取司法解释来弥补成文法缺陷，诸多针对案例的司法解释对弥补法律漏洞发挥了重要作用。这些典型案例被称为摸得着的规则。所公布的司法解释表明最高人民法院对特定问题的意见，从中引申出的法律规则，为同类案件的裁决提供了指导。我国法院承认司法解释的效力。不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应做出类似处理，无须再向最高法院请示。即司法解释虽有判例之实，却无判例之名。

司法解释虽然在一定程度上弥补了成文法的不足，但是其弊端不可否认。目前，最高人民法院承担着司法解释的主要职能，由于这种解释不是法官在审理案件中所作的解释，因此，司法解释仍无法避免成文法的缺陷，其一，虽然司法解释对比立法具体化，但这种解释的普遍性决定了对其本身需要进一步解释。其二，司法解释无法避免法律的滞后性。司法解释具有适时性，但这种一般化解释由于其本身因循立法程式，无法及时应对复杂多变的社会生活。

三、构建我国有限判例法的几点建议

(一)确定判例的地位及法律效力。

最高人民法院定期公布案例并要求各级法院借鉴，但并未要求必须遵守，即判例在我国有事实拘束力，无法律强制力。因此。判例的法律地位应由全国人大以立法加以明确。同时根据我国现有法律技术水平。应规定判例只是与规范性司法解释处于同一地位，其对制定法起辅助作用，且不得违背法律精神。因而，判例法在中国是一种有限判例法。不同于英美法系作为法源的判例法。

(二)限制判例的创制主体。

依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释权，因而判例的创制主体只能是最高人民法院。如果允许其他机关享有司法解释权，则设定主体多元，极易造成判例良莠不齐。有碍司法建设。正如有学者在点评郑州市中原区法院“先例判决制”时曾说，即便在英美法系国家，能够创立具有约束力先侧的只是上级法院和最高法院。当然，判例创制主体的一元化，并不意味着只有最高人民法院审理的案件才能被设定为判例。各级法院可以通过汇报制度将典型案例提交最高人民法院。经审核编入判例资源库。

(三)要求法官制作具有深入说理性的判决书。

英美法系判例法的法律规则主要是从先例的判决理由中归纳引申而来，法官在判决书中须详述有关先例和判决理由。而我国实践中，法官的判决书多局限于说明案情、认定事实、列出依据的法律条文，利用演绎推理做出处理决定，很少阐明判决理由。缺少具有说服力的判决理由。不仅难以使当事人信服，而且也无法使法律共同体在法律理念上开拓创新。为了有效改善这一状况，在构建判例法的过程中，就需要法官在判决书中的判决理由部分加大说理的成分，即详述此案件和已确定的判例的相似之处，运用判例中原则进行阐述。

注释：

①陈兴良，刑法的人性基础，中国方正出版社，1996年版，

②杨树明，李健，判倒；一种法律解释的方法一兼论我国国际私法判例制度的构建，河北法学，2006年第5期，

⑤李红玲，论我国判例制度的建构，法制与社会，2007年第1期，

④[美]本杰明·卡多佐，苏力译，司法过程的性质，商务印书馆，1998年版，

⑤宋高初，关于判例法的若干思考，浙江师大学报，2001年，第1期，

⑥丁海湖，案例指导制度建构中存在的问题及对策，人民司法，2007年，第23期，

⑦杨旭亮，我国实行有限判例法的可行性探讨及其制度构建设想，吉林广播电视大学学报，2006年第4期。