“同性恋者申请结婚登记第一案”评析

(四川大学 四川 成都 610000)

一、案情回顾

孙文麟、胡明亮为男性同性恋人。2015年6月23日，两人到芙蓉区民政局要求登记结婚。民政局工作人员审查后认为两人均为男性，而我国《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记条例》规定结婚必须是男女双方，因二人的申请不符合条件决定对其结婚登记申请不予办理，并当场告知两人不予办理结婚登记的原因和决定。两人对此决定不服，诉至法院并请求法院判令芙蓉区民政局为两人办理结婚登记。

一审法院认为两人均为男性，其结婚登记的申请不符合我国《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定。芙蓉区民政局的行政行为符合法律、行政法规的相关规定且行政程序合法。故判决驳回两人的诉讼请求。随后孙文麟、胡明亮上诉。二审法院认为一审判决符合法律规定。上诉人类比刑法中聚众淫乱罪的有关处罚对象的规定，婚姻登记也应包括同性婚姻；婚姻法中的“男女平等”应当解释为男女可以平等地和男方结婚，也可以平等地和女方结婚等，其理解明显超出婚姻法相关规定中“男女”的文义范围，属于曲解法律，不予采信。上诉人认为根据宪法等关于平等和人权的要求，婚姻登记排除同性是歧视,对同性申请婚姻登记应予办理，该主张系否认法律的效力，理由不成立，不予支持。综上驳回上诉，维持原判。

纵观本案，案情事情清楚，各诉讼要件齐全，法院的判决合法。法院将《婚姻法》“一夫一妻”解释为“一男一女”也在意料之中。遗憾的是法院对于原告(上诉人)败诉的理由没有做详尽的阐释。原告(上诉人)认为根据宪法等有关人权和平等权的规定，将同性婚姻排除在婚姻之外是歧视，同性婚姻的登记申请也应该办理。对于这一诉求，法院仅上诉人的主张为否认法律的效力，予以回应难以令人信服。笔者认为本案涉及公民宪法上的人权和平等权，法院的判决理由说理应该更加充分。相比之下，美国同性婚姻合法化判决“欧伯格菲诉霍奇斯”一案中，大法官从宪法角度深入地阐述了婚姻制度的法理，无论是从充分说理的角度，还是从普法的角度出发，做法都值得赞同。本案的结果并不出乎意料，但是原告(上诉人)能够理性地通过合法的诉讼途径来探求隐藏的权利，其宣示意义更为重要，有助于推动少数人群在未来争取自己的法律权利。本文试从宪法上的人权和平等权对当事人的诉求予以回应，分析同性恋人群的当前困境并给出可能解决进路。

二、本案的宪法学观点

(一)基于人权保障的思考

法治是人权的根本保障，尊重和保障人权是法治的追求。没有人权，法治便无从谈起；没有法治，人权则无法实现。对人权的保障和尊重已经成为世界各国的共识，重视特殊人群、少数人群的人权保障已经在世界范围内成为趋势。我国《宪法》第33条明确规定，国家尊重和保障人权。我国一直致力于人权保障，但是在同性恋群体的问题上却一直保持沉默，致使同性恋群体的权利得不到法律的保障。

就本案来说，原告(上诉人)认为婚姻是基本的人权，根据我国宪法的规定，不应该将同性婚姻排除在婚姻之外。针对这一问题，两审法院均没有给予充分的理由来回应原告(上诉人)的诉求。那么婚姻权是否是一项基本人权，同性婚姻是否应该在这一人权的范畴之内？说到人权，就不能不提到《世界人权宣言》，其制定表达了世界各国人民对于基本人权的共识，其中第十六条规定(一)成年男女(英文版为Men and women)，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。(二)只有经男女双方(英文版为spouses)的自由和完全的同意，才能缔婚。①②据此，我们可以认定婚姻权是一项基本人权，那么同性婚姻呢？因为在《世界人权宣言》中，有“男女双方”的表述，反对同性婚姻的一方据此认为，婚姻仅限于一男一女的结合，进而将同性婚姻排除在婚姻之外。支持同性婚姻的一方则认为，无论异性恋还是同性恋，婚姻权都应该受到法律的保障，因为在《世界人权宣言》英文版中，第一款中的男女并没有明确限定为一男一女的结合，同时在第二款中使用的是spouses(配偶)一词的模糊表述，据此认为婚姻结合存在解释空间，即可以超越一男一女的结合，将同性婚姻纳入婚姻的保障范畴。笔者认为，《世界人权宣言》制定于六十多年前，在当时国际社会对于同性婚姻和性取向问题还没有充分的认识，在当时的历史背景下很难对同性婚姻做出规定；就目前而言，还不能得出同性婚姻权是一种人权的结论，但是我们也应该看到，《世界人权宣言》所承载的是国际社会普遍接受的最低限度的人权保障，其可以用于来检视世界各国对于人权保障的不足，但以此来否认同性婚姻是基本人权并不妥当。国家的宪法和法律完全可以提供高于《世界人权宣言》所要求的人权保障，而将同性婚姻纳入到婚姻的保障范畴之内。

人权的内容是不断演进发展的，很多现在被认同基本人权在历史上都是不被承认的，人权是在不断的争取和斗争中逐渐成长的。2016年6月，联合国通过《防止基于性倾向和性别认同的暴力和歧视》的重要决议，决议重申人权和人人平等的权利和原则，谴责因为性取向和性别认同而对个人实施暴力行为和歧视行为。据此我们可以看到性取向已经是联合国所认同的基本人权的保障范围。当性取向已经纳入到基本人权的保障范围内的时候，将同性婚姻排除在婚姻的范畴之外的说法将越来越缺乏根据。迄今为止，在全球范围内已有30个国家实现了同性婚姻合法化，而且越来越多的国家开始关注对于同性恋群体的人权保障。

(二)基于平等权保障的思考

早在成文宪法出现前，法国《人权宣言》就以宪法性文件的形式确立了平等原则，对以后世界各国的宪法产生了深渊的影响。在各国宪法仿效《人权宣言》规定了公民的平等权，从而确立了平等权的宪法地位。《宪法》第33条第2款规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

就本案来说，原告(上诉人)认为，基于宪法平等权的规定，两位原告(上诉人)应该平等地享有婚姻权，同性婚姻不应该被排斥在婚姻的范畴之外。原告应该平等地享受婚姻权，这里的平等，是性取向的平等，而非男女平等。随着近年来科学和医学的发展，对于性取向的问题已经有了共识：性取向由先天的因素决定，不可改变，在其他方面与多数人完全相同，是健康正常的自然人。性亲密包含生理及心理等多项同性恋人群作为人的基本需求，在此基础上，基于性取向差异将同性婚姻被排除在法律的保障范围之外显然是不妥当的，是以非合理因素的歧视，不符合平等原则。从立法角度上看，立法者对于自身不认同的同性结合方式以区别对待，有违实质平等地原则。从实践角度上看，原告(上诉人)虽然败诉，但是此举具有实践意义，有利于推动公民的平等权的落实，有利于推动改善我国宪法权利虚置的现状。

三、同性恋群体的现实困境及可能的解决进路

(一)同性恋群体的现实困境

1997年新《刑法》废除了模糊地将同性性行为入罪的流氓罪，标志着同性性行为的非犯罪化。2001年，中华医学会精神科学会等制定的了《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版，“自我和谐型同性恋”不在再归为病态，标志着同性恋的非病理化。随着社会的发展，社会对于同性恋的歧视和排斥已经大为减少，但是同性恋群体在生活中仍面临着种种困境。

同性恋群体本身缺乏足够权利意识。很多同性恋人群由于长期受到社会的歧视和排斥，承受着巨大的社会压力，本身不敢或者是不愿去争取自己的基本权利。对于同性婚姻合法化或是寄希望于全世界婚姻平权运动的发展，或是认为同性婚姻不可能合法化而安于现状。

同性恋组织处境尴尬。目前，在我国很多城市都有了同性恋团体，他们通过多种多样的活动和方式努力让同性恋群体得到社会的认同。但是由于我国政府对于同性恋群体持不支持倾向反对的态度，使得同性恋组织处于异常尴尬的状态。同性恋团体只能通过曲线的方式取得合法身份，比如以出于防止艾滋病的目的成立社团，不然同性恋团体只能处于一种既不合法也不非法的境地。即便是通过曲线的方式取得了合法的身份，也面临着随时被取缔的危险。甚至有些地方政府以“公序良俗”为由明文拒绝同性恋组织的社团注册要求。

同性恋群体缺乏相关的法律保障。在我国，没有与同性恋群体相关的法律法规，也没任何反歧视的法律和政策。在实践中，由于无法可依，同性恋群体经常受到执法司法机关的针对，同性恋群体的权益很容易受到侵害。

综上所述，由于同性恋群体在现实中面临着诸多困难和挑战，通过诉讼的途径谋求同性婚姻的合法化其象征意义远大于实质意义，推动同性婚姻合法化的力量还远远不够，同性婚姻在我国现阶段还过于“超前”。在争取同性婚姻合法化之前，如何让同性恋群体得到社会的认同和法律的承认才是现阶段应该解决的问题。

(二)可能的解决进路

在这个问题上，南非的成功经验值得我们借鉴。非洲素来视同性恋群体为洪水猛兽，而南非却是世界上第一个通过宪法给予同性恋群体权利保障的国家。在南非共和国宪法第九条第三款规定，国家不可以基于一种或多种理由直接地或间接地歧视任何人，性取向就包括在随后列举的理由中。这一条款为同性恋的权利保障提供了宪法依据。③禁止性取向歧视能够在宪法中予以规定，一方面南非的执政党非洲人国民大会党起到了至关重要的作用，另一方面是源于南非的同性恋组织的积极推动。

我国宪法中对于人权和平等权的相关规定过于原则和抽象，虽然我们可以通过解释的方法为公民的权利保障提供理论依据，但是缺乏具体明确的法律规定和可操作的措施，人权和平等权就无法有效实现。笔者认为我国应该制定一部专门的《反歧视法》的宪法性法律来切实保障公民的平等权和人权。此举不仅是为了保障同性恋群体的权利，更是为了消除社会上普遍存在的各种不合理的歧视现象。同时切实保障同性恋群体的结社自由。同性恋组织是推动同性恋群体人权保障的重要力量，保障同性恋群体的结社自由符合我国宪法的规定。

四、结语

据相关资料显示，同性恋人口比例在3%至5%之间，对于我国而言，这是一个相对数量较少而绝对数量很大的群体。在宪法的语境之下，我们没有任何理由对这一群体的合法的权利诉求视而不见，继续“保持距离”。目前，同性恋群体的生存面临着诸多困境同时也给社会秩序的稳定埋下了很多隐患。如何通过法律的途径保障同性恋群体的各种权益，给予同性恋人群在法律上的归属感和安全感是当下亟待解决的问题。对于同性婚姻平权这一诉求，过于激进的裁判或是立法可能适得其反，必须考虑中国的现实国情逐步谋求解决。

【注释】

①世界人权宣言.http://www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/index.html.

②Universal Declaration of Human Rights http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/index.html.

③宁立标.论南非对同性恋者权利的宪法保护.西亚非洲,2009,4.